臺灣新北地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第89號
109年9月9日辯論終結原 告 胡瑜芳訴訟代理人 廖英作 律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜訴訟代理人 謝育澤 律師上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國 109年 6 月 5 日勞動法訴二字第 1090008559 號訴願決定（原處分案號：新北府勞外字第 1090411949 號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：原告係屬不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額 15 萬元），依行政訴訟法第 229 條第 2 項第 2 款規定應適用同法第 2 編第 2 章規定之簡易訴訟程序。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣被告所屬勞工局於民國109 年2 月22日9 時35分許派員至新北市○○區○○街○○號（即原告所經營之菜攤）進行查察，當場查獲原告非法容留他人申請聘僱之越南籍外國人DINHXUAN TUAN （護照號碼：M0000000，下稱D 君）於現場從事結帳之工作。被告依行政程序法第102 條規定，於109 年3月2 日以新北府勞外字第1090337057號函請原告陳述意見後，（依錄影證據資料、現場人員斐氏香之訪查紀錄及原告之陳述意見書）認定原告違反就業服務法第44條規定屬實，乃依同法第63條第1 項、行政罰法第18條第1 項規定，以109年3 月17日新北府勞外字第1090411949號裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰新臺幣15萬元。原告不服，提起訴願，亦經訴願機關決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、主張要旨：
1、原告於109 年2 月22日上午因臨時有事離開所營菜攤○○○區○○街○○號），故請隔壁經營小吃店之斐氏香臨時幫忙照料菜攤之生意，而NGUYEN THI PHUONG （下稱N 君）及D 君係原告所認識之越南同鄉，2 月22日上午係N 君及D 君二人相約要到原告之菜攤烤肉用餐，因為D 君係上大夜班，當時才剛下班，要在原告之菜攤烤肉用餐完後即要回家休息，二人抵達原告之菜攤時，原告因事外出不在攤位上，而裴氏香當時因上洗手間亦未在菜攤位置，而N 君及D 君因與原告相識，N 君即自行戴上手套準備烤肉所用之木炭及生火，D 君因當時有客人要購買果菜，D 君即自行依照原告菜攤上所標示之價格為原告結帳，嗣經被告人員查察，而立本案。然被告僅單以斐氏香之調查筆錄，即認以原告違反就業服務法第44條及第63條第1 項前段而裁罰處原告15萬元整。原告對罰鍰處分不服，經提起訴願，仍遭決定駁回。
2、被告之業務訪查表之訪查紀錄事項記載顯有錯誤，對於原告就被告裁罰認定之事實，則未具體調查相關人員之陳述與事實及證據：
⑴、行政機關依法應作成行政處分者，除有法規之依據外，即應
依職權調查證據，對當事人有利及不利事項一律注意，並斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分或其他行政行為之根據（此有行政程序法第36條、第43條足資參照）。又認定事實應依證據，無證據尚不得以擬制方式推測22事實，此為依職權調查證據認定事實之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違規事實之存在，始能據以作成負擔處分。
⑵、本案D 君及N 君二人來到原告菜攤，是為了烤肉用餐而來，
況N 君確實有準備炭火之行為，此亦為被告之「新北市政府勞工局外籍勞工業務訪查表」（下稱業務訪查表）內容記載，益加證明D 君及N 君二人是為了烤肉用餐而在現場出現。
又前揭業務訪查表內記載：「經訪現場負責人斐氏香表示是為自己上廁所，請他們幫忙一下。」、「後來大老闆甲○○到場確認」等語，然查系爭菜攤為原告獨力經營，斐氏香係在系爭菜攤隔壁經營小吃店，原告與斐氏香之間並無任何聘僱、指揮監督關係，故前揭業務訪查表所記載之「現場負責人斐氏香」、「大老闆甲○○」等語云云均非實在。
⑶、查位於新北市○○區○○街○○號之菜攤是由原告一人自力經
營，因臨時有事離開所營菜攤，才會請隔壁經營小吃店之斐氏香臨時幫忙照料菜攤之生意，而裴氏香並非如業務訪查表內容所載之「負責人」，原告一人自營菜攤亦非所謂「大老闆」，又訪查員既認為D 君之行為有違就業服務法之嫌，卻未向D 君詢查事件之始末原由，亦無D 君之調查筆錄之記載，查訪當日也沒有越南語翻譯陪同在現場，如何如實確認事發之經過？原告於到達現場後，已向訪查人員明言本案經過事由，亦未見記載其上，且原告已向外勞業務訪查員陳明其不諳中文，訪查員反要求原告簽名其上。從而，被告就本案之案件調查過程及事實之認定未經詳盡調查當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，亦未對被告有利之事項予以注意，程序顯有違誤。
3、原告並無『非法容留』外國人D 君工作：
⑴、按違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性
及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性（行政罰法第7 條第1 項立法理由參照）。行政罰法第7 條第1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰」，其中所謂故意，係指行為人對於構成違規之事實及該事實係屬違規，明知並有意使其發生者（直接故意），或行為人對於構成違規之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，且知悉該事實係屬違規者（間接故意）而言；所謂過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者（無認識之過失），或行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者（有認識之過失）而言。故就行政罰過失個案之認定，行為人是否違反注意義務，應探討以行為人所處情境，客觀上得對守法、有理解力且謹慎之人提出之要求為何，以及依行為人個人能力、情境，其於主觀上是否得以認識且避免綜合判斷。
⑵、依行政院勞工委員會（現改制為乙○○，下稱勞委會）91年
9 月11日勞職外字第0910205655號函釋：「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。若二者間具聘僱關係，則為本法第57條第1 款之『聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。』所規範。…」；依前揭函釋之意旨可知，需因該外國人係因『容留者之許可或邀請』方得以在該場所進行勞務或事務之處理，方可稱之為『容留』。
⑶、則所謂非法容留外國人從事工作，依就業服務法上揭法條文
義，明白指未依就業服務法或相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所從事勞務提供或工作事實之行為而言；依此規範所欲禁止者，既為任何人未經許可「容許」外國人「停留某處所」從事勞務工作，則其前提，勢須該行為人對某處所能否容人停留工作一事，享有容許與否之場所管領權限，並因此場所管領權之行使，未遵循就業服務法第44條之規範，竟容許外國人未經許可在其管領之場所內工作，始有其行為之不法性，而應受罰。若該行為人同時兼具場所管理權及受領勞務性質，在受領他人提供勞務時已善盡場所管領權之行使，卻仍發生有未經許可之外國人停留工作情事，因此一外國人停留工作之行為，非該行為人有何未善盡場所管領權所致，主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，自無庸擔負違反行政法上義務之處罰責任；亦即，就受領勞務觀點，因其祇單純被動受領勞務，並無積極容許外國人之行為，尚難謂有違反行政法上之義務，否則無異課予任何受領勞務之人，不論是否創造法所不許之風險，對外國人是否負有保證人之地位，抑或對法益破壞是否具可非難性及可歸責性，均負有積極舉報其違法或阻止其繼續違法之作為義務，否則即得以其容任許可外國人非法工作為由，逕予處罰，造成無正當性基礎之過度侵害，顯與就業服務法第44條規範意旨不合（臺灣臺北地方法院104 年度簡字第108 號判決意旨參照）
⑷、本件係因原告臨時外出，方請隔壁經營小吃店之斐氏香臨時
幫忙照料菜攤之生意，斐氏香同意為原告暫時照料菜攤，應係屬好意施惠行為，已難認原告與斐氏香之間存有僱傭、指揮監督關係；就此以觀，縱D 君有為原告所經營之菜攤結帳之事實存在，然D 君係因斐氏香臨時上洗手間，而受有斐氏香之託臨時看顧菜攤，D 君為原告結帳之行為，一方面係因為裴氏香上洗手間不在現場，受斐氏香之託而幫忙看顧菜攤；一方面D 君僅係出同鄉情誼所為之好意施惠行為。再者，斐氏香請D 君暫代看顧菜攤之行為，因原告未在現場並不知情亦未表示同意，顯然不可認定原告有容許或邀請D 君於停留原告菜攤時為其從事勞務或提供工作之行為；復以，原告並非與裴氏香訂有私法契約委由裴氏香直接僱用人力，或委由裴氏香再轉由他人僱用人力，原告僅係在不知情之情形下，單純被動受領勞務，並無積極容許D 君之結帳行為，尚難謂有違反行政法上之義務，原告並無『非法容留』外國人D君工作。
⑸、原告有事短暫外出，委請裴氏香暫代為看顧菜攤，此情節均
符合社會生活之一般經驗常情，亦非原告臨時編纂，就原告而言，D 君等人何時會抵達菜攤，實難預見，而原告亦難預見恰巧裴氏香又臨時上洗手間，由裴氏香轉請D 君看顧菜攤之事件情節，原告就其菜攤之維護責任，並無何怠慢情形存在，又就受領D 君勞務給付而言，係屬不知情且未經裴氏香告知而同意允許，全係屬被動受領，實難要求原告就此擔負積極查核義務，自不得認原告主觀上有何故意或過失存在，而有非法容留外國人從事工作之違反事實。
⑹、再參以就業服務法第42條之立法理由乃為：「一、對外國人
之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進」。是由此可知，就業服務法之所以規定就外國人在我國工作部分，須經許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留之，全係為保障本國人之就業機會，另兼有管理外籍勞工、維持社會治安之目的。故該法所謂禁止外國人非法「工作」部分之「工作」，即應符合上開立法目的，而非只要有外國人從事勞務提供之外觀，即一律認屬係就業服務法所欲限制管理範圍內。就此以言，參諸本案情節，在原告不知情且未經其同意之下，D 君為原告菜攤為結帳之行為，原告為被動受領D 君之勞務且係屬偶發、難以預見之情節，是以，D 君所為「無償或無價性之勞務行為」，既非以該勞務行為牟生，依上開說明，即非以該行為為職業，該行為亦未因此影響本國人之就業機會、勞動條件或國民經濟發展，與就業服務法第42條所定限制聘僱外國人之目的不符。
⑺、從而，被告裁處原告罰鍰15萬元，認定事實適用法律容有違
誤，嗣行政院乙○○訴願決定未予撤銷，亦有未洽，懇請鈞院准予撤銷原處分及訴願決定。
4、退步言，D 君之結帳行為應不屬於就業服務法第44條之「工作」就業服務法第44條所指之「工作」，應限於「以獲得報酬為對價」；縱令行政主管機關函示不以報酬為對價之必要，亦應以提供勞務者與雇主或非雇主之間具一定法律關係具指揮、監督關係為判斷，不應逾越一般國民對於法律文字意義之理解範圍：
⑴、參諸民法第482 條規定，稱僱傭者，謂當事人約定，一方於
一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；勞動基準法第2 條第1 款、第3 款前段亦就該法之勞工、工資為定義性規定，勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，工資謂勞工因工作而獲得之報酬，顯見依民法或勞動基準法規定，受僱人為僱用人服勞務或勞工受雇主僱用從事工作，均以服勞務或工作獲得報酬為對價。
⑵、再參以就業服務法第42條之立法理由乃為：「一、對外國人
之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範, 造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進」。是由此可知，就業服務法之所以規定就外國人在我國工作部分，須經許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留之，全係為保障本國人之就業機會，另兼有管理外籍勞工、維持社會治安之目的。故該法所謂禁止外國人非法「工作」部分之「工作」，即應符合上開立法目的，而非只要有外國人從事勞務提供之外觀，即一律認屬係就業服務法所欲限制管理範圍內。
⑶、綜上所述，就業服務法第44條既禁止任何人提供場所供外國
人為雇主從事工作，則關於就業服務法第44條工作之定義，即應參酌前開限制聘僱外國人工作之立法目的，依規範僱傭契約之「民法」及規範勞動條件之「勞動基準法」為解釋。而依民法或勞動基準法規定，受僱人為僱用人服勞務或勞工受雇主僱用從事工作，均以服勞務或工作獲得報酬為對價。倘若外國人所為無償或無價性之勞務行為，並非以該行為為職業，亦未因此影響本國人之就業機會、勞動條件或國民經濟發展，與就業服務法第42條所定限制聘僱外國人之目的不符。因此，就業服務法第44條之「工作」，應指提供勞務者與雇主間依一定法律關係具指揮、監督關係，且勞務提供者係以「獲得報酬為對價」，不包括朋友間之好意施惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務之行為。
⑷、系爭菜攤為原告獨力經營，原告與斐氏香之間並無任何聘僱
、指揮監督關係，更遑論原告與D 君之間存有任何聘僱、指揮監督關係，且依本案情節，亦難認有妨礙本國人就業機會之情事：
①、本件係因原告臨時外出，方請隔壁經營小吃店之斐氏香臨時
幫忙照料菜攤之生意，斐氏香同意為原告暫時照料菜攤，應係屬好意施惠行為，已難認原告與斐氏香之間存有僱傭關係，而對斐氏香存有指揮監督關係，實無從認為原告對D 君具有任何指揮、監督關係。
②、原告係經營販賣蔬果之小本生意，僅係自力經營謀生，D 君
之結帳行為係屬偶發、且原告不在現場、未經其同意之情形下發生，可認係屬D 君之好意施惠行為，尚無影響本國人就業機會、勞動條件或國民經濟發展，與就業服務法第42條所定限制聘僱外國人之目的不符。
5、聲請調查證據：
⑴、請求鈞院傳訊斐氏香、D 君為證人。
⑵、待證事實：原告是否有『非法容留』外國人D 君工作？
⑶、關聯性、必要性：斐氏香與D 君均屬當日案發當時在場之人
，對於原告與斐氏香之間是否有僱傭關係？裴氏香是否為如業務訪查表所記載之為系爭菜攤之「現場負責人」？D 君之結帳行為是否經由原告積極容許？等事發情節及待證事實均知悉，對於待證事實之查明，有關聯性及必要性，謹請鈞院准予傳訊。
㈡、聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
㈠、答辯要旨：
1、D 君確實有於原告所經營之菜攤從事結帳工作之事實，且原告對於D 君於其所經營之菜攤從事結帳工作一事之發生，縱非故意，仍有過失，顯已違反就業服務法第44條規定，說明如下:
⑴、按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人
之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」、「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、「違反第44條或第57條第1 款......規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。......。」就業服務法第42條、43條、44條、63條皆定有明文。
⑵、另依改制前行政院勞工委員會（以下稱勞委會）91年9 月11
日勞職外字第0910205655號令：「查『就業服務法』( 以下簡稱本法) 第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。」（附件
2 供參）、勞委會95年2 月3 日勞職外字第0950502128號函：「一、按本法第43條規定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』亦即本法對於外國人在我國工作採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。」（附件3 供參）。
⑶、經查，原告略以: 「因事外出，請隔壁經營小吃店之裴氏香
幫忙照顧菜攤生意，又因斐氏香上洗手間也未在菜攤，而D君因與原告相識，當時有客人要購買果菜，D 君即自行依照菜攤上標示之價格結帳。就業服務法第44條既禁止任何人提供場所供外國人為雇主從事工作，則工作之定義，應依民法及勞動基準法解釋，指提供勞務者與雇主間依一定法律關係具指揮、監督關係，且勞務提供者以獲得報酬為對價，不包括朋友間好友施惠行為或其他無償。」為由而認被告之裁處違法應予撤銷；惟，依109 年2 月22日被告之外籍勞工訪查表所載，現場負責人斐氏香表示因上廁所，請D 君幫忙一下，此有斐氏香簽認且經原告確認在案可稽（檢送卷證資料，乙證12），是以，D 君確有於原告所經營之菜攤從事結帳工作之事實，再揆諸上開勞委會95年2 月3 日勞職外字第0950502128號函可知，縱認D 君從事結帳工作並無收取酬勞，然，D 君於原告所經營之菜攤從事結帳之行為，其本質即為提供勞務並無疑義。
⑷、次查，原告與D 君本就相識，由被告訪查時之錄影光碟中觀
之（檢送卷證資料，乙證13），D 君於原告菜攤上結帳之動作可謂相當熟練，是以，D 君應為長期且多次於原告菜攤上從事結帳工作無虞，應為故意之舉，縱原告否認容留D 君在其菜攤上工作，然，原告本與D 君認識，顯可預見D 君會來菜攤上找原告或朋友，又對於D 君會在菜攤上幫忙結帳一事縱未允許但亦未反對，否則事關金錢之結帳工作豈能假手他人，由此顯見原告對此仍有未必故意之嫌。再退步言，果如原告所述：「未容許D 君為其提供勞務，只因臨時有事外出，請斐氏香幫忙照料菜攤生意，又因斐氏香上洗手間，D 君出於好意幫忙結帳。」為真（被告否認），然，原告對於所經營之菜攤有監督及管理之權限，本就不應容許D 君於該工作場所停留，又對於容許D 君於該菜攤中停留，並有提供勞務之風險本應負有能注意，而不注意之過失責任。
⑸、末查，原告錯誤引用臺灣臺北地方法院104 年度簡字第108
號判決意旨實有更正之必要，於該案中撤銷原處分之原因為該案原告對於外國人之工作場所並無管領力，該案被告臺北市政府以就業服務法第44條: 「任何人不得非法容留外國人從事工作。」為由裁罰原告，臺北地方法院認為其認事用法違誤，該案原告安排外國人非法從事工作，是否另可能該當雇主非法聘僱外國人工作，因而違反就業服務法第57條，而應裁罰，涉及該案被告在不同違法事實態樣基礎上，行政裁罰權的重新另為行使，惟，本案原告對於其所經營之菜攤具有實質的管理權限，本應盡其善良管理人之責，不能僅因其不在現場而規避責任。
⑹、綜上所述，並揆諸上開就業服務法第44條及勞委會之函釋可
知，以外國人被容留且有提供勞務為已足，並不問外國人提供勞務之動機及對價之有無，又『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作，由上顯見，原告確實容留
D 君於其所經營之菜攤從事結帳之工作，是以，原告違反就業服務法第44條規定之事實，應可認定。
2、就原告聲請傳喚證人斐氏香，以證明原告並無容留D 君之事實，被告認為並無傳喚之必要，說明如下：
⑴、經查，依被告之外籍勞工業務訪查表，裴氏香受原告請託看
顧菜攤後因故離開，請D 君幫忙，之後原告才到場等語，該內容經裴氏香及原告於業務訪查紀錄事項欄位簽名在案可稽，又斐氏香為原告好友，其證詞之信憑性，可信性仍有待商榷。
⑵、退步言之，縱認原告欲證明: 「其不在現場，且無容留D 君
為其工作之意思表示。」為真（被告否認），然，原告對於所經營之菜攤，自當應負有管理及注意之義務；再佐以卷附現場查察照片，D 君確有為原告菜攤之客戶結帳之情節，實質已為原告之營業提供勞務。
㈡、聲明：駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：
㈠、D 君在上開原告所經營之菜攤為客人結帳之行為，是否構成容留行為？
㈡、被告派人在上開菜攤查獲 D 君行為，原告並不在場，有無可非難性及可歸責性？
五、本院判斷：
㈠、新北市政府勞工局於民國 109 年 2 月 22 日 9 時 35 分許派員至新北市○○區○○街○○號（即原告所經營之菜攤）進行查察，當場查獲越南籍外國人 DINH XUAN TUAN 於現場為客人從事結帳之行為、NGUYEN THIPHUONG 在燒炭，新北市政府勞工局依現場人員裴氏香之訪查紀錄及原告之陳述意見書，依就業服務法第 63 條第 1 項、行政罰法第 18 條第 1 項規定，裁處原告罰鍰新臺幣 15 萬元等情，業據原告訴訟代理人所不爭執，並有新北市政府勞工局外籍勞工業務檢查表（見本院卷第 167-168 頁）、現場取締照片及現場錄影光碟片附卷可稽，此部分事實，應堪予認定。
㈡、按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」、「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」、「違反第44條或第57條第1 款. . . . . . 規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。. . . . . . 。」就業服務法第42條、43條、44條、第57條第1款、63條皆定有明文。
㈢、又所謂「容留」，係指提供外國人從事工作之場所。按就業服務法第2 條第3 款關於本法所稱「雇主」之定義明定：「指聘、僱用員工從事工作者。」，參酌同法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」條文中並無「雇主」及「聘僱」之用詞。而第57條則規定「雇主聘僱外國人不得有下列情事」等語，顯係就「雇主」「聘僱」外國人從事工作所為之規範。故同法第57條第1 款與第44條之區分，應以「自然人或法人」與外國人間有無構成聘僱關係為據。準此，同法第44條「任何人不得非法容留外國人從事工作。」係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。若兩者間具聘僱關係，則為同法第57條第1 款之「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」所規範甚明。至有無「聘僱」關係，自以雇主與外國人間有否約定報酬，亦即雇主有無給付報酬以為該外國人（員工）服勞務之對價為斷，乃屬當然。又依勞委會95年2 月3 日勞職外字第0950502128號函（附件3 ）：「一、按本法第43條規定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』亦即本法對於外國人在我國工作採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。」。是以原告所稱，就業服務法第 44 條之「工作」，應指提供勞務者與雇主間依一定法律關係具指揮、監督關係，且勞務提供者係以「獲得報酬為對價」，不包括朋友間之好意施惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務之行為，容有誤解。至於勞委會95年3 月30日勞職外字第0950008668號函：「外籍配偶之母國親屬來臺探視該外籍配偶期間非涉及營利性質之行為，基於人倫常情，可謂係同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為。全文內容：「外籍配偶之母國親屬來臺探視該外籍配偶期間，幫忙該外籍配偶作月子、照顧該外籍配偶之幼兒、協助料理家務、照顧該外籍配偶之生病臺籍配偶…等非涉及營利性質之行為，基於人倫常情，可謂係同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為，故於符合下列要件之前提下，尚不宜以就業服務法相關規定相繩。」，此為親屬間社會相當性互助行為，與本案係基於朋友間施惠行為，尚有所區別。
㈣、而新北市政府勞工局於民國109 年2 月22日9 時35分訪查上開菜攤時，經訪現場負責人裴氏香，表示是自己上廁所請他們幫忙一下，大老闆叫阿芳，我現在沒有電話，後來大老闆甲○○到場確認，並經裴氏香、甲○○當場簽名確認，此有新北市政府勞工局外籍勞工業務檢查表在卷可稽。而原告於本院審理辯論時陳稱：「他們是沒有。（問：當時警察或稽查人員有無威脅或恐嚇妳簽名？）」、「是。（問：妳離開菜攤的時候有交待裴氏香幫妳照顧菜攤？）」，是以依原告所述，在場稽查人員並無威脅或恐嚇原告非簽名不可，並且有請裴氏香幫忙照顧菜攤等情，核與本院勘驗現場錄影光碟紀錄：一、2020/02/22 09:45:00 【勞工局人員戴口罩著藍色上衣走進原告所經營的菜攤，畫面上並未呈現物品標價情形（原告自稱標價是在攤位下方，畫面並無法顯示出來）。】二、2020/02/22 09:45:07 【勞工局人員表明身份，趨前與一位留著平頭嘴裡刁著香菸，身著類似黑色衣服之人對話（原告指稱該人即所謂的D 君），稽查人員問D 君你是老闆，D 君回答沒有我不知道。】三、2020/02/22 09:49:21 【裴氏香回到攤位，脫下口罩向在場人員說有事找我，裴氏香說出自己的身份證號碼，勞工局人員說妳沒有問題，有問題的是這兩個人（指另外兩位外勞），裴氏香向勞工局人員說有問題找我。】四、2020/02/22 09:54:36 【勞工局人員有問裴氏香是否為負責人，裴氏香回答我不是、、、、他請我的】等情相符。足認原告確有請裴氏香幫忙照顧菜攤之事實，至於原告訴訟代理人陳稱，「她請我幫忙看顧這個菜攤」，並非指裴氏香是受僱於原告等語，惟裴氏香是否受僱於原告或請裴氏香幫忙照顧菜攤，並無法解免原告容留外國人從事工作之事實。
㈤、再者，原告對於所經營之菜攤有監督及管理之權限，本就不應容許D 君於該工作場所停留，又對於容許D 君於該菜攤中停留，並有提供勞務之風險。原告於本院審理時陳稱：「我們有約好那一天要來烤肉聚餐，但是他們幾點會來我不知道。（問：妳是否有跟D 君或另一名外勞聯繫好，他們是否有告知妳上午會到妳菜攤？）」等語，是以依原告所述，D 君或另一名外勞在沒有約好時間到達菜攤情況下，如非原告授意，裴氏香豈敢讓D 君作為顧客結帳行為，況依勘驗畫面，攤上雜貨或蔬菜並未標示價格，D 君若不是平日常作結帳行為，豈有辦法於原告不在場時為顧客為結帳行為，且結帳係涉及金錢收受，如非有相當信任關係，豈敢讓外人作結帳行為！是以原告於起訴狀所述，未容許D 君為其提供勞務，只因臨時有事外出，請斐氏香幫忙照料菜攤生意，又因斐氏香上洗手間，D 君出於好意施惠幫忙行為等語，顯係卸責之詞，不足採信。是以原告請求傳訊裴氏香為證人，以證明原告是否有非法容留外籍勞工D 君工作！已無必要，附此敘明。
㈥、又臺灣臺北地方法院 104 年度簡字第 108 號判決意旨，認該案原告對於外國人之工作場所並無管領力，該案被告臺北市政府以就業服務法第44條: 「任何人不得非法容留外國人從事工作。」為由裁罰原告，臺北地方法院認為其認事用法違誤，該案原告安排外國人非法從事工作，是否另可能該當雇主非法聘僱外國人工作，因而違反就業服務法第57條，而應裁罰，涉及該案被告在不同違法事實態樣基礎上，行政裁罰權的重新另為行使，與本案原告對於其所經營之菜攤具有實質的管理權限，本應盡其善良管理人之責，不能僅因其不在現場而規避責任。原告主張依臺灣臺北地方法院 104 年度簡字第 108 號判決意旨，本件以其容任許可外國人非法工作為由，逕予處罰，造成無正當性基礎之過度侵害，顯與就業服務法第 44 條規範意旨不合，容有誤解。
㈦、按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7 條第1 項定有明文，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，所謂故意，係指行為人對於構成違規之事實及該事實係屬違規，明知並有意使其發生者（直接故意），或行為人對於構成違規之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，且知悉該事實係屬違規者（間接故意）而言；所謂過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者（無認識之過失），或行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者（有認識之過失）而言。故就行政罰過失個案之認定，行為人是否違反注意義務，應探討以行為人所處情境，客觀上得對守法、有理解力且謹慎之人提出之要求為何，以及依行為人個人能力、情境，其於主觀上是否得以認識且避免綜合判斷。本案原告為取得中華民國身分證國民，具有完全理解能力之人，應知悉外籍勞工引進是政府一貫政策，非經許可不得聘僱或容留外國人從事工作，原告縱沒有直接故意，亦有間接故意情形，依上開所述，原告難謂有具體特殊情況而無非難性及可歸責性存在。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、依行政訴訟法第 236 條、第 195 條第１項後段、第 98 條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
行政訴訟庭法 官 陳伯厚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
書記官 吳沁莉