臺灣新北地方法院行政訴訟判決 110年度簡字第36號
110年4月27日辯論終結原 告 陸軍關渡地區指揮部代 表 人 侯嘉倫訴訟代理人 謝文健
楊祐凭（兼上一人送達代收人）被 告 林學長
陳芓凝上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、被告應連帶給付原告新臺幣叁萬捌仟肆佰玖拾陸元。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、本件屬公法上財產關係之訴訟，且其標的金額在新臺幣（下同）40萬元以下（本件金額為38,496元），依行政訴訟法第
229 條第2 項第3 款之規定，應適用同法第2 編第2 章規定之簡易訴訟程序。
二、被告甲○○、乙○○經合法通知（見本院卷第119 頁、第12
1 頁之本院行政訴訟庭送達證書），未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、事實概要：緣被告甲○○經國防部陸軍司令部以民國（下同）106 年4月26日國陸人整字第1060010294號令核定轉服志願役士兵（任職於原告處），而自106 年4 月20日起生效，並由被告甲○○書立「志願書」，約定應自核定服志願士兵之日起，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵守之事項，且同意如於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役時，應依「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定負責賠償；另被告乙○○則出具「保證書」，保證被告甲○○如有上開情事而應負賠償責任時，由其連帶負責賠償。惟被告甲○○嗣經國防部陸軍司令部108 年3 月27日國陸人勤字第1080007211號令核定「不適服現役」退伍（於108 年4 月1日零時生效）。原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1 項、第3 條等規定，以被告甲○○應履行服役年限最少4 年而實際上僅服役24個月，依比例計算後認被告應連帶賠償57,938元，經通知後，被告甲○○僅給付19,442元（尚餘38,496元），被告乃以陸軍關渡地區指揮部機械化步兵第二營109 年5 月6 日陸六智精字第109000270 號函予以催繳，但迄今仍未清償，原告遂依二造間之行政契約法律關係提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1、被告甲○○原為常備兵役軍事訓練第53梯訓員，因於新兵訓練期間依「國軍106 年志願士兵甄選簡章」第1 點第11款、第7 點第4 款第3 目、第11點第2 款第4 目規定，報名轉服志願士兵，約定自核定服志願士兵之日起，支領志願士兵薪給，志願履行甄選簡章所定之最少年限（4 年）及應遵行之事項，並由被告乙○○擔任連帶保證人出具志願書及保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負賠償責任，經國防部陸軍司令部於106 年4 月26日以國陸人整字第1060010294號令，核定被告甲○○於106 年4 月20日轉服志願士兵生效，並自生效日起服現役4 年。
2、案因被告甲○○未服滿志願士兵現役最少年限4 年，即因「個人因素」申請不適服志願士兵，國防部陸軍司令部依被告甲○○所請，於108 年3 月27日以國陸人勤字第000000000000號令，核定被告甲○○自108 年4 月1 日零時「不適服現役」退伍生效，並依109 年5 月13日修正前「志願士兵服役條例」及「志願士兵不適服現役賠償辦法」辦理下列事項：（一）未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者，屬停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍（二）經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇〈本俸、加給〉（三）賠償義務人〈當事人與保證人〉應於接到追繳通知之次日起，3 個月內1 次繳納全數賠償金額，賠償義務人無法一次繳納者，應於接到賠償通知之次日起，1 個月內敘明理由，向權責機關申請分期繳納。前開國防部陸軍司令部令文說明第3 點、第4 點並教示有關志願士兵服役條例不適服現役之賠款數額計算（未服志願役月數計24個月，依被告甲○○核定志願士兵起役後，前3 個月受領待遇合計115,875 元，按尚未服完法定役期之比例24/4 8，計算賠償金額為57,938元〈115,875 元x24/48〉）、匯款時限及帳號，通知被告甲○○應於接獲通知之次日起，3 個月內繳清賠款。
3、被告甲○○在接獲賠償通知後，於108 年4 月12日起至10
8 年8 月2 日止繳納4 期賠款，共計19,442元，即無故未繳納，原告並於109 年5 月6 日以陸六智精字第1090000270號函向被告甲○○催繳還款，卻仍未獲覆，致本件賠款迄今未全部受償。
4、復因原告辦理相類另案時，經法務部行政執行署105 年12月22日行執綜字第10530010070 號函釋略以：「近來司法實務見解多認教育部、警校或軍事院校與公費生間之關係，係行政契約關係，則行政機關或學校行使其契約上權利，即要求公費生賠償教育費用時，便不容許以行政處分令公費生賠償。縱以催繳函限期公費生償還，該催繳函之法律性質亦僅係本於契約關係，催告債務人履行債務之觀念通知，並無行政機關對外發生法律效果之法效意思，自非行政處分（最高行政法院97年度判字第8 號判決、101 年度判字第26號判決參照）。行政機關與人民因行政契約所生爭執之強制執行事件時，應依行政程序法第148 條向地方法院行政訴訟庭聲請執行，或依行政訴法第8 條規定提起給付訴訟」，故法務部行政執行署各分署於受理此類案件時，均以執行名義非屬行政處分，無法執行，而予退案。基此，原告依法檢具上開證據資料，請判決如訴之聲明所示，以維原告權益。
（二）聲明：被告甲○○、乙○○應連帶給付原告38,496元。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、爭點：原告本件請求依法是否有理由？
五、本院之判斷：
（一）前提事實：爭訟概要欄所載之事實，未據被告於言詞辯論期日到場及提出書狀為爭執，且有106 年志願士兵甄選簡章影本1 份、志願書影本1 紙、保證書影本1 紙、國防部陸軍司令部
106 年4 月26日國陸人整字第1060010294號影本1 份、國防部陸軍司令部108 年3 月27日國陸人勤字第1080007211號令影本1 份、陸軍關渡地區指揮部機械化步兵第二營10
9 年5 月6 日陸六智精字第109000270 號函影本1 紙、送達證書1 紙（見本院卷第41頁至第52頁、第55頁至第61頁、第75頁、第77頁）附卷可憑，是此等事實自堪認定。
（二）原告本件請求依法有理由：
1、應適用之法令：⑴行政訴訟法第8 條第1 項：
人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。
⑵志願士兵服役條例第5 條之1 第1 項、第2 項：
志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：
一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：
（一）應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。
（二）應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。
（三）停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代役，期滿退役。
（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。
二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。
三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。
⑶志願士兵不適服現役賠償辦法：
①第1 條：
本辦法依志願士兵服役條例第五條之一第二項規定訂定之。
②第2 條第1 項：
有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：
一、因年度考績丙上以下。
二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。
三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。
③第3 條：
有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。
2、被告甲○○前經核定轉服志願士兵（任職於原告處），10
6 年4 月20日核定生效，惟嗣經核定「不適服現役」退伍，並於108 年4 月1 日零時生效，而被告乙○○則為被告甲○○之連帶保證人等情，均業如前述，則原告認被告甲○○、乙○○應依被告甲○○未服滿現役最少年限（4 年）之比例連帶賠償自核定被告甲○○起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇，扣除已給付部分，乃請求判決如其訴之聲明所示，揆諸前開規定，依法洵屬有據。
六、結論：原告之請求有為理由，應予准許。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
行政訴訟庭 法 官 陳鴻清
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令的具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後 20 日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。
書記官 李玉秀中 華 民 國 110 年 4 月 29 日