臺灣新北地方法院行政訴訟判決111年度簡字第156號112年4月19日辯論終結原 告 王贏叡被 告 勞動部勞動力發展署北基宜花金馬分署代 表 人 謝宜容訴訟代理人 吳子毅 律師
李元德 律師上列當事人間因安心就業計畫事件，原告不服勞動部勞動力發展署中華民國111年12月15日發法字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟（原處分案號：111年10月18日北分署諮字第0000000000號），本院判決如下：
主 文
一、原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告應依原告之申請(收文日111年8月9日），作成准予補貼原告（減班休息期間即111年5月15日至111年8月14日）薪資差額補貼新台幣參萬參仟元之行政處分。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、查本件因屬其他關於公法上財產關係之訴訟，而原告爭執之薪資差額補貼3萬3,000元，是本件訴訟標的金額元，未逾40萬元，依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
二、次查，本件被告代表人即法定代理人原為林仁昭，嗣原告起訴後經迭次變更法定代理人為賴家仁，再變更為李燕玲，嗣再變更為謝宜容，業均經該新任代表人即法定代理人具狀聲明承受訴訟，並依法已合法送達原告在案，核無不合，應予准許。
三、又原告於訴狀送達被告後，在言詞辯論期日當庭就訴之聲明除「訴願決定及原處分均撤銷」外，追加聲明「被告應依原告之申請准予給予薪資差額補貼3萬3000元整。」，核僅係就其申請本案減班休息日之薪資補貼所應提起「課予義務之訴」之聲明擴張，被告訴訟代理人雖表示不同意追加聲明，然依行政訴訟法第111條第3項第2款規定，其請求權基礎不變，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣原告（43年3月2日生）任職於事業單位百成生技股份有限公司〈下稱百成公司〉（原告最近參加職業災害保險之日期為108年7月2日），因百成公司於111年7月11日（收文日）向臺北市政府勞動局列冊通報自111年5月15日至111年8月14日就3名勞工（含原告）實施勞僱雙方協商減少工時，而原告乃於111年8月9日（收文日）填具「勞動部勞動力發展署『安心就業計畫』薪資差額補貼申請書」，向被告申請核發自111年5月15日至111年8月「15日」（應係「14日」之誤繕）之減班休息勞工薪資差額補貼每月各11,000元〈3個月共計33,000元〉，案經被告審認原告於110年12月22日前擔任百成公司之監察人（自104年6月23日起）而為該公司之負責人，故非「安心就業計畫」(下稱系爭計畫)第4點所規定之適用對象，且原告自110年12月23日起因解任監察人始屬百成公司之勞工，而受僱始日起之當月薪資（即減班休息協議當月薪資），未產生實際薪資減損，故被告乃以111年10月18日北分署諮字第0000000000號函（下稱原處分），否准原告之申請。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、主張要旨：
⑴、安心就業計畫於109年3月頒布，但被告卻用原告於108年7月
加保資料作為現職認定，殊屬遺憾。查安心就業計畫開始於109年3月施行，原告任職公司於111年05月申請安心就業計畫薪資差額補貼，然被告卻用108年7月投保作為現職認定，作為安心就業計畫法規依據，豈非時序倒置。109年3月以後頒布法令被告可以拿108年以前歷史相關資料來說明，法律是不溯及既往原則，怎會拿108年以前舊資料來解釋說明109年法規。108年以前沒有安心就業計畫頒布？
⑵、安心就業計畫第四條規定參加就業保險之勞工，經勞雇雙方
協商同意減班休息，就可以申請薪資差額補貼。原告已簽屬勞雇雙方協商減少工時同意協議書(證一號)。並經台北市政府勞動局核准在案(證二號)。被告於110年12月23日起隨意認定本人是新進勞工沒有實際薪資減損，被告隨意認為經台北市政府核准勞雇雙方協商減少工時同意協議書，沒有實際薪資減損，豈非官僚獨斷獨為，實際事實不分。
⑶、原告於110年8月收到被告核發110年5月到8月第一次薪資差額
補貼。代表符合安心就業畫第四條規定參加就業保險之勞工。但第2次申請時因原告為勞工且兼獨立監察人，就不核發薪資補貼。
⑷、原告於103年1月擔任百成生技(股)公司會計工作，屬雇傭關
係。原告於103年期間經手經辦下列工作(1)103年營業稅401表申報書(2)103年各類所得扣繳申報書(3)103年各類所得扣繳申報回執聯(4)103年1月員工間用email交辦工作事項資料(證三號)。
⑸、104年6月受全體員工推派代表擔任獨立監察人，被告認定為
獨立監察人為公司負責人，不予核發薪資差額補貼。惟勞工兼任公司監察人，應仍具勞工身分。請參見台灣高等法院105年度勞上字第79號判決，高等法院108年度重勞字第3號判決及臺灣高等法院107年度勞上易字第23號判決(附件二)。
意旨：公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係。在司法實務上，認為勞工兼任監察人，並不使該勞工與公司間勞動契約關係消滅，且該勞工於兼任監察人期間確有實際受雇從事工作獲致工資事實者，雙方間勞動契約關係係屬繼續存在。
⑹、原告於104年6月擔任百成生技(股)公司獨立監察人期間無資金投資零股數(證四號百成生技公司變更登記表)。
⑺、原告於110年12月解任監察人。(證五號百成生技公司變更登
記表)，縱然解任監察人，被告認定原告解任監察人後是新進員工工資沒有減少，不予核發薪資差額補貼。被告強詞認定解任獨立監察人後原告為新進員工。又認定工資沒有減損?舊員工變成新進員工，舊員工工資沒有減少?依據勞基法等相關法令規定及經由勞雇雙方協商同意之，而非由被告認定。
⑻、原告於110年5月僅投保職業災害保險無勞保(108年3月已領勞
保老年給付證六號)。受疫情影響百成生技公司營收減少，同時減少支付員工工資，讓公司財務負擔減輕，公司才得以延續。原告已領老年給付，當然僅能投保職業災害保險，沒有投保勞保。
⑼、另原告於受僱期間係以勞工代表身分擔任監察人職務行使監督權，並不影響僱用關係，要無疑義。
⑽、原告屬雇傭勞工，申請安心就業計畫薪資差額補貼，當屬本計畫適用對象。
⑾、原告103年1月迄今擔任百成生技(股)公司服務期間證明書(證
七號)。
㈡、補充說明(一)狀要旨：
⑴、在司法實務上，法院認，勞工如兼任監察人，並不當然使該
勞工與公司間之勞動契約關係歸於消滅，且該勞工於兼任監察人期間如確有實際受僱從事工作獲致工資之事實者，雙方間之勞動契約關係係屬繼續存在，並有下列判決可參閱如下。
⑵、112年2月23日台灣新北地方法院111年度簡字第142號判決：
「…第12頁要旨：股份有限公司之監察人僅在執行職務之範圍內亦為公司之負責人。而所謂執行職務之範圍則諸如公司法第218條至第220條及第223條所載，並非股份有限公司之監察人即等同於董事而必屬負責人。「……原告自108年7月2日起即屬以勞工身分兼任監察人，自不應因該監察人身分而與百成公司具備委任關係，即無視其亦為百成公司勞工之實質勞雇關係。「……原告實際上為百成公司之勞工.且參加就業保險之情況下。被告自不應將其兼任百成公司之監察人一節，執為否准原告依系爭計畫第4點所為系爭補貼申請之理由。」
⑶、台灣板橋地方法院99年度勞訴字第41號判決：「依公司法第2
16條第3項規定，監察人與公司間之關係為民法之委任關係，依公司法第222條規定，監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，原告擔任被告公司監察人職務之時間為97年4月7日表明願任被告公司監察人起至98年6月2日辭去監察人職務為止，但原告雖擔任被告公司監察人，但仍繼續為被告工作並領取工資，則原告雖違背前揭公司法第222條之規定，仍不妨害其繼續受僱於被告事實之認定，原告擔任被告公司監察人期間仍與被告有勞動契約關係存在之事實當堪認定，原告主張其與被告間之僱傭關係係至其向被告辭職時為止一節，亦屬可採。」
⑷、台灣高等法院104年度勞再字第9號判決：「按，監察人不得
兼任公司董事、經理人或其他職員，公司法第222條固定有明文，然監察人違反前揭規定兼任公司職員，其效果如何，公司法則未設明文；惟監察人執行職務違反法令、章程或怠忽職務，致公司受有損害者，對公司負賠償責任，監察人得由股東會之決議，隨時解任，公司法第224條、第227條、第199條分別定有明文。是則監察人既得由股東會之決議，隨時解任，且監察人執行職務違反法令、章程或怠忽職務，致公司受有損害者，亦須對公司負賠償責任，監察人如違法兼任公司職員，公司法已設有解決救濟途徑，至監察人與其兼任之職務，與公司間之權利義務關係，自應分別觀之，自不能以勞工因同時兼任公司監察人，致其原與公司基於其職務所生之勞動契約歸於消滅。」
⑸、最高法院105年度台上字第1102號判決：「被上訴人持續於上
訴人公司擔任藥師或監製藥師之職，即令被上訴人嗣後兼任監察人，亦不當然使兩造間原存在之勞動契約關係因而消滅。」
⑹、最高法院96年度台上字第160號判決：公司之員工與公司間屬
僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係。
⑺、台灣高等法院105年度勞上字第79號判決，高等法院108年度
重勞字第3號判決及臺灣高等法院107年度勞上易字第23號判決，基礎事實相異，不得混為一談。然公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係。在司法實務上，認為勞工兼任監察人，並不使該勞工與公司間勞動契約關係消滅，且該勞工於兼任監察人期間確有實際受雇從事工作獲致工資事實者，雙方間勞動契約關係係屬繼續存在。
㈢、補充說明(二)狀要旨：在司法實務上，法院認，勞工如兼任監察人，並不當然使該勞工與公司間之勞動契約關係歸於消滅，且該勞工於兼任監察人期間如確有實際受僱從事工作獲致工資之事實者，雙方間之勞動契約關係係屬繼續存在，並有下列判決可參閱如下。112年3月17日台灣新北地方法院111年度簡字第130號判決：第15頁要旨：「……公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係。」、第16-17頁要旨：「……股份有限公司之監察人僅在執行職務之範圍內亦為公司之負責人。而所謂執行職務之範圍則諸如公司法第218條至第220條及第223條所載，並非股份有限公司之監察人即等同於董事而必屬負責人。「……原告自108年7月2日起即屬以勞工身分兼任監察人，其仍具人格上、經濟上及組織上之從屬性。自不因其於104年6月受全體員工推派代表擔任監察人，因該監察人身分而與百成公司具備委任關係，即無視其亦為百成公司勞工之實質勞雇關係。」、第18頁要旨：「……被告既認原告於110年5月15日起即以百成公司所屬勞工身分與百成公司為「勞雇雙方協商減少工時協議」，卻又以原告於110年12月23日解任百成公司之監察人之日始為勞工到職加保日，自有矛盾。」…再者，原告被非該期間之新進員工，亦屬不合法無憑。
㈣、補充說明(三)狀要旨：112年2月23日台灣新北地方法院111年度簡字第142號判決：
「……第12頁要旨：股份有限公司之監察人僅在執行職務之範圍內亦為公司之負責人。而所謂執行職務之範圍則諸如公司法第218條至第220條及第223條所載，並非股份有限公司之監察人即等同於董事而必屬負責人。……原告自108年7月2日起即屬以勞工身分兼任監察人，自不應因該監察人身分而與百成公司具備委任關係，即無視其亦為百成公司勞工之實質勞雇關係。……原告實際上為百成公司之勞工.且參加就業保險之情況下。被告自不應將其兼任百成公司之監察人一節，執為否准原告依系爭計畫第4點所為系爭補貼申請之理由。」
㈤、聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應依原告於111年8月9日（收文日）所為之申請，作成准予補貼原告自111年5月15日起至111年8月14日止之薪資差額補貼共33,000元之行政處分。⑶訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：
㈠、答辯要旨：
⑴、有關原告訴稱安心就業計畫於109年3月頒布，本機關卻以原告108年7月加保資料作為現職認定云云。
①、按勞工保險條例第11條規定：「符合第6條規定之勞工，各投
保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。」(被證16)該條例施行細則第14條第4項及第5項規定：「投保單位於其所屬勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者，其保險效力於投保單位將退保申報表送交保險人或郵寄之當日24時停止。」、「投保單位非於勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者，其保險效力於離職、退會、結（退）訓之當日24時停止。」(被證17)。
②、經查，原告於百成公司之勞工投保資料顯示，渠有多段加退
保紀錄：103年7月31日至同年8月13日、105年7月18日至108年3月26日、108年4月15至同年5月25日，最後自108年7月2日加保迄今(被證18)。參照上開規定，原告每段「退保」紀錄性質上即為勞工之離職，勞動契約關係亦為終結，原告108年7月2日最近一筆加保紀錄迄今未退保，係屬過去延續至今日之事實狀態，期間亦涵蓋109年3月後原告之投保狀態及保險效力，故以此做為「現職」之認定，尚無不當，並據以作為「現職雇主」實施減班休息前6個月平均投保月薪核算補貼標準，並無法令溯及適用之問題。
⑵、又原告訴稱104年6月受全體員工推派代表擔任監察人，惟渠
為勞工兼任公司監察人，應仍具勞工身分，且擔任該公司獨立監察人期間無投資零股數等語云云。
①、按本計畫第4點規定：「本計畫之適用對象為參加就業保險之
勞工……逾65歲或屬就業保險法第5條第2項第2款不得參加就業保險人員，經其雇主投保職業災害保險，並符合前項各款規定者，亦適用之。」(被證19)。再按公司法第8條第2項、第222條分別規定「….監察人在執行職務範圍內，亦為公司負責人…」、「監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員。」(被證20)。又按經濟部91年2月5日經商字第09102022290號函釋略以，公司選任之董事或監察人，不以具有股東身分為必要。又未具有股東身分者，以有行為能力之自然人為限，始得被選任為董事或監察人(被證21)。
②、查經濟部商工登記之公示歷史資料顯示：原告自104年6月23
日起係為百成公司之監察人，依前開規定不得兼任公司其他職員。而百成公司係於110年12月23日經主管機關核准變更董監事資料，原告始解除監察人身分，故原告係108年7月2日現職加保前即為該公司監察人，具有雇主身分，又依本計畫第4點規定本計畫適用對象為勞工，是以，本機關依經濟部資料商工登記公示資料認原告現職迄110年12月22日期間之身分並非勞工，非屬本計畫之適用對象。是以，本機關認原告所提本計畫津貼第1至6個月補助期間(即110年5月15日至110年11月14日)及所請第7、8個月(110年11月15日至110年12月22日)仍為所任百成公司監察人，非為本計畫適用對象。原處分一不予核發其第4至6個月處分，並按行政程序法第117條及127條規定，認原所為核發補助有誤，併同要求原告繳回前次所請安心就業計畫第1至3個月溢領補貼計3萬2,650元，及111年3月8日北分署諮字第1114301658號函所為之不予核發處分實屬有當。
③、至原告既選任公司監察人，又稱受僱於該公司任會計一職，
或稱無資金投資零股數等涉公司法及公司登記等事項，因與本計畫第1點所揭示之補助宗旨無涉，且申請人事實上不可能身兼勞雇雙重身分進行協商，概非屬本機關依權責所得認定之範圍，亦不影響本機關對於原處分之事實認定。另，原告於104年7月至110年12月22日期間數次加退保該公司勞工保險或職業災害保險，雖為該公司監察人身分，是否有依據勞工保險條例第6條、就業保險法第5條等規定，依據受僱勞工始得為被保險人，百成公司是否據實辦理投保則屬勞工保險局審認權責，與本案無涉，併予敘明。
⑶、另有關原告訴稱，本機關強詞認定渠自110年11月22日起卸任監察人後為新進員工，又認定渠工資沒有減損等語云云。
①、按本計畫第1點規定：「勞動部（以下簡稱本部）於嚴重特殊
傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例施行期間，為因應國內就業市場之影響，於勞雇雙方協商同意暫時縮減工作時間及減少工資時，運用薪資差額補貼措施，以穩定就業，……」，暨第5點規定：「分署核發減班休息勞工薪資差額補貼，應按其平均月投保薪資，與勞雇雙方協商同意減少工時之協議資料所載減班休息期間之每月薪資之差額，依下列基準按月發給：……。」以「薪資是否減損」作為薪資差額補貼核發前提。
②、經查，百成公司係於110年12月23日經主管機關核准變更董監
事資料，原告於是日始解除監察人身分，雖原告減少工時之協議資料所載減班休息期間自110年5月15日起(被證22)，惟依勞動部「因應景氣影響勞雇雙方協商減少工時應行注意事項」(被證23)暨本計畫意旨，減班休息應以「勞雇雙方」協商同意為前提，原告事實上不可能身兼勞雇雙重身分進行協商，故原告變更具勞工身分之日始符合前開減班休息之勞雇雙方協商同意要件，爰本機關認自百成公司解除原告監察人身分之日起(即110年12月23日)，原告始為該事業單位之受僱勞工，且該日始為其減班休息實施起日，是以，原告受僱始日與減班休息起日既同為110年12月23日，受僱始日起之當月薪資(110年12月)即為所稱減班休息協議實施起日當月之薪資，未產生實際薪資減損(本計畫第5點、第6點參照)。
爰本機關認原告本次申請補助期間111年5月15日至同年8月15日，溯其實際受僱始日與減班休息起日皆為110年12月23日，未產生實際薪資減損，不符本計畫規定，本機關遂以111年10月18日北分署諮字第0000000000號函作成不予核發處分，洵屬有當，原告不服，復經該署111年12月15日發法字第0000000000號訴願決定駁回。
⑷、又按臺北高等行政法院99年度簡字第768號判決指明：「就業
保險失業給付，旨在保障勞工失業一定期間之基本生活，故適用對象僅限於失業之勞工，若已喪失勞工身分，即不具請領資格。……又依勞動基準法第2條第1款、第2款規定：『本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。』足見同一人於同一期間，在同一事業，不能同時具備勞工與雇主之雙重身分。而依公司法第8條第1項規定：『本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。』可知有限公司之董事係該事業之負責人，其與公司間係屬委任關係，非屬勞動基準法所稱受雇主僱用之勞工，而係同法所稱之雇主（最高行政法院92年度判字第1539號判決要旨參照）。從而，勞工於失業期間擔任公司負責人，既已非失業勞工身分，自不得請領失業給付（行政院勞工委員會99年6月23日勞保1字第0990071802號函釋參照）。」(被證24)。以上足認公法上之給付或補助，主管機關在權衡資源有限分配與勞動政策之公益考量，是有關雇主或勞工之身分僅能擇一認定，否則將存在法令適用之矛盾，此與民事上有關勞工薪資、退休金或資遣費給付等僱傭關係，著重於勞工個人權益之認定迥然不同。原告提出臺灣高等法院105年度勞上字第79號、107年度勞上易字第23號、108年度重勞上字第3號等民事判決做為佐證資料，惟與本案基礎事實相異，自不得混為一談；另該院108年度重勞上字第3號判決業經最高法院109年度台上字第2920號判決廢棄，併予陳明。
㈡、補充答辯要旨：
⑴、原告於民國108年7月2日起兼任百成生技股份有限公司(下稱
百成公司)員工之行為因違反公司法第222條規定而屬無效，故原處分認定原告於110年12月22日未任監察人後，因無違反公司法第222條規定之情形，故自110年12月23日起方為百成公司之勞工實屬有據，原處分核無違法：
①、按最高法院107年度台上字第1620號判決：「按監察人不得兼
任公司董事、經理人或其他職員，為公司法第222條所明定，其立法意旨為期監察人能以超然立場行使職權，並杜流弊，故該條為效力規定，違反者，其後行為應為無效。」(附件1)。
②、次按，臺北高等行政法院91年度訴字第5085號判決：「又訴
外人丁○○為翔越公司之監察人，依公司法第二百二十二條規定，監察人不得兼任公司之經理人，姑不論前開翔越公司重整協調會議決議由監察人丁○○兼任該公司之總經理，因違反前揭公司法規定而無效」(附件2)。
③、查我國採民商合一立法例，民法與公司法可認係為普通法與
特別法之關係，關於違反公司法第222條規定之法律效果，公司法若無特別規定即應回歸民法之適用無疑。而依前開最高法院判決及臺北高等行政法院判決意旨，因公司法第222條規定之性質屬效力規定，如有違反公司法第222條規定之情形即應適用民法第71條本文所定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」，並認定後行為屬無效。
④、查原告係於104年6月23日擔百成公司之監察人(請參被告所呈
鈞院行政訴訟答辯狀被證9第7頁)，而原告係於108年7月2日起兼任百成公司之員工(請參被告所呈鈞院行政訴訟答辯狀被證18第1頁)，則依前開最高法院判決及臺北高等行政法院判決意旨，原告之後行為即兼任百成公司員工之行為，即因違反公司法第222條此一效力規定，而依民法第71條規定而屬無效。是以，原處分認定原告於110年12月22日未任監察人後，因無違反公司法第222條規定之情形，故自110年12月23日起為百成公司之勞工，並自斯時起始為參加職業災害保險之勞工而為安心就業計畫之適用對象(請參被告所呈鈞院行政訴訟答辯狀被證19第4點第2項)，核與前開最高法院判決及臺北高等行政法院判決所揭示公司法第222條乃效力規定之意旨相符，故原處分實屬合法。
⑵、承如前述，原告於110年12月22日以前因先任監察人再任百成
公司之勞工，違反公司法第222條及民法第71條規定，故僅具有監察人之身分。就原告而言，其具有勞工身分之日即為加保日，而因加保日係位於「勞雇雙方協商減少工時協議」所定期間內，故原告個人之加保日與減班休息實施日確為同一日，意即原告加保時之薪資與減班休息實施時之薪資相同，原處分據此認定原告並未產生實際薪資減損，確無違誤。
⑶、至原告雖提出證七號主張其自103年1月1日起即任職於百成公
司，然對照被證18，原告於百成公司之首次加保日期為103年7月31日，且至108年7月2日加保百成公司前，曾分別於精磁科技股份有限公司、亞洲碳素股份有限公司、台灣苯乙烯工業股份有限公司等加退保(請參被告所呈鈞院行政訴訟答辯狀被證18第1頁至第2頁)，且前開公司之負責人及設立地點於原告加退保時均不相同(被證25、26、27)，難認原告確實有自103年1月1日起即持續任職於百成公司之事實。故原處分所為認定確屬有據。
⑷、被告對於薪資差額補貼措施之補貼對象，基於給付行政之性
質而享有整體性考量之自由形成空間，復基於薪資差額補貼措施之政策目的認定原告不具勞工身分，實於法有據：
①、按最高行政法院102年度判字第229號判決：「關於給付行政
措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。為大法官於司法院釋字第443號解釋理由中所闡釋。依該號解釋理由之層級化法律保留原則體系，就關於給付行政措施，應屬低密度法律保留，是以給付行政措施應對何一群體、何種事項為給付，給付之種類、項目為何，應由行政機關基於其行政之積極性、公益性，酌量當時之社會經濟狀況，財政收支情形，除非涉及公共利益之重大事項，應有法律或法律授權之命令為依據之必要外，自應有行政機關整體性考量之自由形成空間」(附件3)。
②、次按，最高行政法院107年度判字第646號判決：「由司法院
釋字第443號解釋理由之層級化法律保留原則體系可知，給付行政措施應屬低密度法律保留，是以給付行政措施應對何一群體、何種事項為給付、給付之種類、項目為何，應由行政機關基於其行政之積極性、公益性，酌量當時之社會經濟狀況，財政收支情形，除非涉及公共利益之重大事項，應有法律或法律授權之命令為依據之必要外，自應有行政機關整體性考量之自由形成空間。又審核作業要點係屬給付行政措施，且僅適用於特定群體，依前開說明，其受法律規範之密度，應較限制人民權益者寬鬆。」(附件4)。
③、由上可知，行政機關就給付行政享有整體性考量之自由形成
空間，本件所涉薪資差額補貼措施即屬之。而審酌薪資差額補貼措施實係對嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例施行期間對國内就業市場之影響，則有關薪資補貼措施之給付群體，被告本於薪資差額補貼措施之政策目的，自得有所限制及規範。因被上訴人擔任百成公司之監察人在先，依公司法第222條規定，監察人不得兼任其他職務，故被告基於薪資差額補貼措施之政策目的，為確保有限之資源確實利用於受影響之勞工，因此排除不得兼任其他職務之監察人，進而認定原告不具勞工身分，核與薪資差額補貼措施之政策目的相符。
④、是以，被告對於薪資差額補貼措施之補貼對象，基於給付行
政之性質而享有整體性考量之自由形成空間，復基於薪資差額補貼措施之政策目的認定原告不具勞工身分，實於法有據。
⑸、末查，就原告所提相類訴訟之判決，被告業已提起上訴，茲檢附上訴理由狀如附件5所示。
㈢、聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。
四、爭點事項:
㈠、被告主張依公司法第222規定，監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，原告於104年6月23日即為監察人，於110年10月23日申請解除監察人，與安心就業計劃第1點與第5點規定不符，非系爭計畫第4點所規定之適用對象，不予核發薪資差額補貼，其理由是否可採?
㈡、被告主張原告申請薪資補貼期間（即111年5月15日至111年8月14日），縱使原告已解除監察人，然為新進員工，渠工資沒有減損，亦不予核發薪資差額補貼，其理由是否可採?
五、本院的判斷：
㈠、前提事實：上開爭訟概要事實，除爭執事項，其餘為原告所不爭執，並有勞動部勞動力發展署111年8月9日所收安心就業計畫薪資申請書、商工登記公示資料查詢、111年3月8日北分署諮字第1114301658號函、111年5月17日北分署諮字第1114303363號函、111年10月18日北分署諮字第0000000000號（見本院卷第117頁至第134頁）、勞動部勞動力發展署111年12月15日發法字第0000000000號訴願決定書（見本院卷第148頁至第151頁）、投保人投保資料查詢表、安心就業計畫全條文（見本院卷第157頁至第164頁）、台北市政府勞動局函、百成生技股份有限公司函送勞雇雙方協商減少工時通報表、勞雇雙方協商減少工時協議書（減少工時資料111年5月15日至111年8月14日)（見本院卷第193頁至第198頁）等資料在卷可稽，此事實應堪認定。
㈡、本件應適用之相關法令：
⑴、安心就業計畫：
①、第1點：勞動部（以下簡稱本部）於嚴重特殊傳染性肺炎防治
及紓困振興特別條例施行期間，為因應國内就業市場之影響，於勞雇雙方協商同意暫時縮減工作時間及減少工資時（以下簡稱減班休息），運用薪資差額補貼措施，以穩定就業，特訂定本計畫。
②、第4點：本計畫之適用對象為參加就業保險之勞工，並符合下列各款情形者(以下簡稱減班休息勞工）：
(一）本計畫實施期間，始經勞雇雙方協商同意減班休息。
(二）勞雇雙方協商減班休息實施期間為三十日以上，並經地方勞工行政主管機關列冊通報。
(三）屬按月計酬全時勞工或與雇主約定正常工作日數及時間之部分工時勞工。
逾六十五歲或屬就業保險法第五條第二項第二款不得參加就業保險人員，經其雇主投保職業災害保險，並符合前項各款規定者，亦適用之。
③、第5點第1項第3款、第2項、第3項：
分署核發減班休息勞工薪資差額補貼，應按其平均月投保薪資，與勞雇雙方協商同意減少工時之協議資料所載減班休息期間之每月薪資（以下簡稱協議薪資）之差額（以下簡稱薪資差額），依下列基準按月發給：（三）薪資差額為一萬四千零一元以上者，補貼一萬一千元。
前項平均月投保薪資，以現職雇主實施減班休息前六個月之投保就業保險或職業災害保險之月投保薪資予以平均計算。但投保期間未達六個月者，以現職雇主實際投保期間之月投保薪資平均計算。
第一項協議薪資，最低以本部公告之每月基本工資數額核算。
④、第6點第1項、第2項：
薪資差額補貼於減班休息實施日起算，分署依下列規定計算發給：
(一）一個月以三十日計算，發給一個月。
(二）最末次申請之日數為二十日以上，未滿三十日者，發給一個月；十日以上，未滿二十日者，發給給半個月。
勞工依本計畫領取薪資差額補貼，每月最高一萬一千元，最長以二十四個月為限。
⑵、公司法：
①、第8條第2項：公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份
有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。
②、第222條：監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員。
③、第216條第3項:公司與監察人間之關係，從民法關於委任之規定。
㈢、被告以原告擔任百成公司之監察人，為該公司之負責人，依法不得兼任公司其他職員，並非系爭計畫第4點所規定之適用對象，並以原告自110年12月23日起解任監察人始屬百成公司之勞工，故受僱始日起之當月薪資（即111年5月15日至111年8月14日減班休息協議當月薪資），並未產生實際薪資減損，以原處分否准原告所為減班息期間之薪資差額補貼共計33,000元，固非無據。經查：
⑴、按「公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約
之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係。」（參照最高法院96年度台上字第160號判決）。次按「勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。原不具主管身分之員工晉升擔任主管職務者，與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係」（參照最高法院104台上第1294號判決）。末按「...復認被上訴人持續於上訴人公司擔任藥師或監製藥師之職，即令被上訴人嗣後兼任監察人，亦不當然使兩造間原存在之勞動契約關係因而消滅，無違反公司法第二百十六條第三項規定可言，均難謂其適用法規顯有錯誤。」，此亦有最高法院105年度台上字第1102號判決足資參照。
⑵、原告雖自104年6月23日擔任百成公司之監察人，迄110年12月
23日始解任，此為兩造所不爭執，並有百成公司辦理變更登記之台北市政府函文及百成公司登記資料為憑（見本院卷第51頁至58頁），然依公司第8條第2項之規定，股份有限公司之監察人僅在執行職務之範圍內亦為公司之負責人，而所謂執行職務之範圍則諸如公司法第218條至第220條及第223條所載，並非股份有限公司之監察人即等同於董事而必屬負責人；又監察人與公司間雖屬委任關係，但原告業於108年7月2日起以百成公司為投保單位而參加職業災害保險，而本案原告申請前揭該各期間與百成生技股份有限公司勞雇雙方協商減少工時協議書（見本院卷第197頁至第198頁），除明確載明原告任職於百成公司之財務會計部門而擔任財務會計職務，原約定正常工作日數及時間為每日8小時，每（雙）週40小時，每月薪資55,500元（依前揭「投保人投保資料查詢」所載，見本院卷第157頁，投保薪資為45,800元，且解任監察人前後之投保薪資並無變更），則原告自108年7月2日起即屬以勞工身分兼任監察人，則本於雙方實質上權利義務內容之變動，其仍具人格上、經濟上及組織上之從屬性，自不因其於104年6月受全體員工推派代表兼擔任監察人（期間亦無資金投資零股數，此並可參見百成生技公司變更登記事項表) 而另具備委任關係，即無視原告亦為百成公司勞工之實質勞僱關係；再者，監察人固不得兼任公司其他職員，但如有違反，其違反之效果為何，公司法則未設明文，而由系爭計畫之目的以觀，其既然係於嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例施行期間，為因應國内就業市場之影響，於勞雇雙方協商同意暫時縮減工作時間及減少工資時，運用薪資差額補貼措施，以穩定就業，則於原告實際上為百成公司之勞工，且參加就業保險之情況下，被告自不應將其兼任百成公司之監察人一節，執為否准原告依系爭計畫第4點所為系爭補貼申請之理由。
⑶、又百成公司於「111年5月15日至111年8月14日」（百成生技
股份有限公司勞雇雙方協商減少工時協議書載為「111年5月15日至111年8月14日」每月減少15日工作日，每月薪資為55500元），並通報臺北市政府勞動局，此有前揭臺北市政府勞動局函、百成公司通報函、勞雇雙方協商減少工時通報表及「百成生技股份有限公司勞雇雙方協商減少工時協議書」等在卷足憑（見本院卷第193頁至第198頁），則被告既認原告於「110年5月15日」起即以百成公司所屬勞工身分與百成公司為「勞雇雙方協商減少工時協議」，卻又以原告於110年12月23日解任百成公司之監察人之日始為勞工到職加保日，據被告訴訟代理人於審理時陳稱，原告的薪資就是24500元，並沒有差額云云（見本院卷第261頁），自有矛盾。再者，百成公司與原告間之「勞雇雙方協商減少工時協議」，係針對不同期間分次而為，則原告於本案減班休息日即「111年5月15日至111年8月14日」之減少工時協議期間之前已屬以百成公司為投保單位而參加勞工職業災害保險之勞工，並非該期間之「新進」勞工，自無被告所指「勞工加保日與減班休息實施日為同一天」之情事，據此，被告以原告自110年12月23日起解任監察人始屬百成公司之勞工，故受僱始日起之當月薪資（即減班休息協議當月薪資），並未產生實際薪資減損，故非屬本計畫之適用對象為據，以原處分否准原告所為本案減班息期間之薪資差額補貼，亦屬不合理。
㈣、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
六、結論：被告原處分不予核發原告減班休息期間之薪資差額補貼，核有違誤；訴願決定未予糾正維持，亦有未洽。從而，原告訴請判決如之聲明所示，為有理由，應予准許，爰依法判決主文所示。
七、依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段規定，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
行政訴訟庭 法 官 陳伯厚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3000元。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
書記官 陳柔吟中 華 民 國 112 年 5 月 3 日