臺灣新北地方法院行政訴訟判決
111年度簡字第125號原 告 武氏恆被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）訴訟代理人 劉師婷律師
洪海峰律師上列當事人間因違反就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國111年8月5日勞動法訴二字第1110000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、本件係因原告不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額10萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，應適用同法第2編第2章之簡易訴訟程序。
二、原告經合法通知（見本院卷第111頁之本院行政訴訟庭送達證書），惟其僅以「因工作無法到庭」為由（見本院卷第133頁之行政訴訟請假狀）而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、爭訟概要：緣原告非法容留越南國籍外國人NGUYEN THIEN TIEP〈護照號碼：M0000000，下稱N君〉（原於民國〈下同〉109年9月25日經甲○○核准由訴外人台灣穗○工業股份有限公司聘僱，惟嗣於110年10月25日因雙方終止聘僱關係而經甲○○以110年11月11日勞動發事字第1102146401號函予以廢止聘僱許可），於原告所經營之市招「MINH HANG」美髮店(位於新北市○○區○○路000號）從事顧店及為客人洗頭等工作。嗣於110年12月22日11時10分許，N君復在該店內為客人沖洗頭髮時，為內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊（下稱新北市專勤隊）當場查獲。案經被告審查屬實，乃依就業服務法第44條、第63條第1項等規定，並審酌行政罰法第8條及第18條第3項等規定，以111年3月14日新北府勞外字第1110000000號就業服務法罰鍰裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰10萬元。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1、本件原告對於N君事發當時主動為顧客沖洗頭髮一事，僅為親朋好友間之往來互動，顯與就業服務法第44條「工作」無涉，理由如下：
⑴按「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，訂有就業
服務法；其第42條規定：『為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。』第43條規定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境内工作。』第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作』再參以該法第42條之立法理由：『一、對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。』可知就業服務法之所以規定外國人在我國工作，須經許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留之，係為保障本國人之就業機會，避免妨礙本國人之勞動條件、國民經濟，另兼有管理外籍勞工、維持社會治安之目的。而就業服務法第44條所謂之『非法容留外國人從事工作』係指與外國人間雖無聘僱關係之存在，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於其處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言；是依該條規定據以處罰之前提，僅以外國人被容留且有提供勞務為已足（容留時間長短不拘），且以該容留者（自然人或法人）作為處罰對象，並不問外國人提供勞務之動機及對價之有無。另就業服務法所謂禁止外國人非法工作，所謂『工作』，應符合上開立法目的，即容留外國人以提供勞務内容為目的，並非限制一般人與外國人間有關親朋好友之往來互動關係；因此並非只要有外國人從事勞務提供之外觀，即一律認屬係就業服務法所欲限制管理範圍内。」（臺北高等行政法院107年度簡上字第128號判決意旨參照）。
⑵本件原告與N君曾於多年前一同任職位於越南之美髮店，雙
方交誼情深如同姊弟一般，適逢N君結束前段工作，為謀求新職而借住於原告處所，新北市專勤隊查獲當時，因原告甫外出購物，N君見有顧客上門，為避免原告顧客流失或等待太久，故先主動為顧客沖洗頭髮，N君之行為更未事先取得原告同意。
⑶N君110年12月22日專勤隊筆錄陳稱「（問：何人指派你到
新北市○○區○○路000號『MIN HHANG』美髮店幫忙？由何人介紹你至新北市○○區○○路000號『MIN HHANG』美髮店幫忙？）我自己願意做的。因為我認識原告，原告是我朋友，我跟原告連絡後，原告同意我住在該址。」、「（問：新北市○○區○○路000號『MIN HHANG』美髮店工作時間為何？）我沒有在那邊上班，我只是住在那邊，偶而會走出來玩。」、「（問：你在新北市○○區○○路000號『MIN HHANG』美髮店期間居住在何處？是否提供三餐？）我住在店裡的房間，店後面是2個房間，我借住在其中1間。三餐都是我自己解決。」、「（問：你在新北市○○區○○路000號『MIN HHANG』美髮店幫忙期間薪資如何？）沒有。」等語，上開供述足認N君與原告係因親朋好友之往來互動關係，N君始為原告美髮店之顧客先沖洗頭髮，倘若N君真有意為原告提供勞務，原告大可提供場地雇用N君從事美髮工作，然原告未為之，即原告並無雇用N君工作之意思，揆諸臺北高等行政法院107年度簡上字第128號判決意旨，不應僅因外國人有從事勞務提供之外觀，即一律認屬係就業服務法所欲限制管理範圍内。
2、N君為顧客沖洗頭髮一事，未事先取得原告同意，因此原告並無故意亦無過失違反就業服務法第44條規定之情形，理由如下：
⑴次按「按違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，
不予處罰，行政罰法第7條第1項規定甚明。關於行政罰之故意、過失主觀責任條件，行政罰法並無相關定義性規範，亦無類似民法抽象輕過失及具體輕過失之規定（參民法第220條、第223條），參以刑罰係以國家刑罰權之行使，處罰人民違反刑法上之禁止或誡命規範，與行政罰係處罰人民過去違反行政法上義務之行為相類似，且目前通說認為刑罰與行政罰僅具有量之區別，並無質之差異，則就行政罰之故意、過失定義，解釋上自可準用刑法第13條、第14條之規定。亦即，故意係指『行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生』或『行為人對於構成要件事實，預見其發生而其發生並不違背其本意』，過失則指『按其情節應注意，並能注意，而不注意』或『行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實，雖預見其能發生而確信其不發生』。又關於故意之判斷標準，有關行為人『明知』、『預見』等認識範圍，原則上係以違反行政法上義務之構成要件事實為準，至於行為人有無違法性之認識，則非所問。另關於過失之注意程度，原則上以社會通念認係謹慎且認真之人為準，但如依法行為人應具備特別知識或能力，則相應提高其注意標準；而其注意範圍，原則上亦以違反行政法上義務之構成要件事實為範圍（參林錫堯，行政罰法，臺北：元照，2版，101年，頁141)。
換言之，過失原則上係採取『一般謹慎有理智之人』應盡之注意義務。」（臺灣臺北地方法院107年度簡字第64號行政訴訟判決意旨參照）。
⑵本件新北市專勤隊查獲當時，N君僅借宿於該處所，因原告
外出購物，N君見有顧客上門，為避免原告顧客流失或等待太久，故主動先為顧客沖洗頭髮，N君之行為事先未經原告同意，原告亦無從預見於外出購物期間會有顧客上門，然原告並未要求N君為顧客沖洗頭髮，足徵原告對於N君為顧客沖洗頭髮之行為，並無認知更無從預見，即無故意或過失可言。
3、綜上所述，本件訴願決定及原處分確有諸多違誤，爰聲明求為撤銷原處分及訴願決定。
（二）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
1、被告作成之原處分，適法有據。⑴按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國
人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境内工作。」、「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、「違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。……」，就業服務法第42條、第43條、第44條及第63條第1項前段分別定有明文。
⑵次按改制前行政院勞工委員會（下簡稱勞委會）91年9月17
日勞職外字第0911205655號令：「查『就業服務法』(以下簡稱本法）第四十四條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。…」、95年2月3日勞職外字第0950502128號函：「按本法第43條明定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境内工作。』亦即本法對於外國人在我國工作係採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。…」、95年3月30日勞職外字第0950008998號函：「一、外籍配偶之母國親屬來臺探視該外籍配偶期間，幫忙該外籍配偶作月子、照顧該外籍配偶之幼兒、協助料理家務、照顧該外籍配偶之生病臺籍配偶…等非涉及營利性質之行為，基於人倫常情，可謂係同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為，故於符合下列要件之前提下，尚不宜以就業服務法相關規定相繩：1、該等親屬係以『探親』名義入國。2、探親對象即為該外籍配偶。3、來臺期間居住於該外籍配偶之住處。4、協助該外籍配偶從事家務分擔。…」，及甲○○107年11月27日勞動發管字第1070507378號函：「本部改制前行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函略以：『本法對於外國人在我國工作係採許可制。又所謂【工作】，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。』．．．爰在不影響本國人工作機會情況下，符合附表所列情形之行為，尚非屬本法第43條規定之範疇，無須申請許可。旨揭附表係列舉外國人免申請許可之行為態樣及判斷要件，倘若不在附表列舉範圍内，仍應依本部改制前行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋及個案事實認定之。」。
⑶承上，就業服務法第44條規定據以處罰之前提，僅以外國
人被容留且有提供勞務為已足，而以該容留者作為處罰對象，並不問外國人提供勞務之動機及對價之有無。又外國人之行為除符合勞委會95年3月30日勞職外字第0950008668號函釋中所列之要件，而屬於同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為，或符合甲○○107年11月27日函釋附表所列，無需申請許可之行為態樣外（見附件2第3至6頁），其餘均應依勞委會95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋，個案事實認定其是否為就業服務法所稱之工作。
⑷經查，新北市專勤隊於110年12月22日當場查獲訴外人N君
於原告所經營之「MING HANG」美髮店從事為客人沖洗頭髮等工作，N君亦自承有從事上述工作，並有現場查獲照片可參。又N君於調查筆錄中表示，其幫客人沖洗頭髮已有4至5次。原告亦於調查筆錄中表示，N君曾在原告面前幫客人沖洗頭髮1至2次。顯見N君確於原告所經營之美髮店提供勞務，且依其提供勞務之次數，並不具單一性、偶發性。又N君提供勞務之種類涉及營利性質，自與甲○○107年11月27日勞動發管字第1070507378號函所述輔助性服務工作行為，或其他外國人得免申請許可之行為態樣及判斷要件未合。是原告非法容留外國人從事工作，違反就業服務法第44條規定甚明。
⑸末查，原告違反就業服務法第44條規定，被告應依同法第6
3條第1項前段規定對原告處15萬元以上75萬元以下罰鍰，又被告依行政罰法第8條但書規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」，衡酌原告不諳法令，以法定罰最低額之3分之2，裁處原告10萬元罰鍰，應為合法。
2、原告狀稱：「…原告對於N君事發當時主動為顧客沖洗頭髮一事，僅為親朋好友間之往來互動，顯與就業服務法第44條『工作』無涉…」；惟：
⑴查N君於110年12月22日經專勤隊調查詢問時表示：「（問：
本隊於110年12月22日11時10分許在新北市○○區○○路000號『MINGHANG』美髮店執行查察，你是否在場？查獲你當時於現場正從事何事？）我在現場，因為那邊是我住的地方，我時常去該處找老闆聊天。我正在幫客人將頭髮沖水。」、「（據現場查察照片影像顯示，你正在為客人從事洗髮服務，你如何解釋？為何你會知道要引導客人至洗髮座位，並掛上毛巾？）因為當時老闆外出，所以有客人進來的時候，我先引導客人到洗髮的座位，先幫客人沖水，等老闆娘回來。」、「（問：為客人洗髮為專業技術，你是否有經過老闆娘的同意而為客人從事沖水服務？）有同意，因為我之前就曾經這樣做過了。」、「（問：你何時開始到新北市○○區○○路000號『MINHHANG』美髮店幫忙？由何人決定讓你幫忙沖洗頭髮）我約2個月前到該店居住，約幫忙4-5次。老闆娘。」，是N君確實有於原告經營之美髮店内從事洗頭髮工作，並稱已幫客人沖洗頭髮4-5次，顯見N君所提供之勞務並非單一、偶發性。
⑵再查，原告於110年12月22日經專勤隊調查詢問時表示：「
（問：N男為何會在『MINHHANG美髮店』裡面並幫客人沖洗頭髮？N男於110年12月22日於本隊製作筆錄時，坦承經你同意於現場執行沖洗客人頭髮的動作，已約4-5次，請你解釋？）我不知道為何（什）麼。今日我外出買便當時，只有請N男幫我顧店，至於洗頭髮的，則是他自願去做，另外他曾在我面前幫客人洗頭髮1-2次，可能是怕我太累。」、「（問：你是否有提供N男食、宿？）我免費提供他住宿、吃飯的部分，如果我有煮我會叫他一起來吃，但外出購買便當則是讓他自己準備。」、「（問：你是否有其他的意見需要補充？）沒有，我沒有請他，我只是請他幫我顧店。」，是原告業已自承有提供N君住宿及用餐，並有請N君幫忙顧店，亦同意其幫客人洗頭髮等事實。
⑶末查，按依就業服務法第43條、第44條規定，任何人不得
容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為，且不以外國人實際受有報酬為限。縱使原告未給付報酬予N君，惟原告提供N君住宿及用餐等利益，並容留N君於美髮店内替原告顧店、幫客人洗頭髮4-5次，所提供勞務之次數顯非單一、偶發。又原告與N君間並非親屬關係，N君亦非從事家務之分擔，其不符合勞委會95年3月30日勞職外字第0950008668號函釋中所列之要件，是原告辯稱N君之行為未經原告同意、僅為親朋好友間之往來互動，顯無理由。
3、原告狀稱：「N君為顧客沖洗頭髮一事，未事先取得原告同意，因此原告並無故意亦無過失違反就業服務法第44條規定之情形…」；惟：
查原告於專勤隊筆錄中已自承於開店時間外出購物，並有請N君幫忙顧店，顯見原告有請求N君提供勞務之事實，甚明。再查，N君於專勤隊筆錄中曾表示原告有同意其替客人沖洗頭髮，原告亦自承N君曾在原告面前幫客人洗頭髮1-2次，是原告辯稱N君為顧客沖洗頭髮一事，未事先取得原告同意，原告無認知更無從預見，自與上述事實不符。
4、綜上所陳，本件原處分及訴願決定，適法有據，應予維持。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告是否有原處分所指「非法容留外國人從事工作」之違法事實？是否具備責任條件？
五、本院的判斷：
（一）前提事實：爭訟概要欄所載之事實，除原告主張N君為顧客沖洗頭髮，未先取得其同意，且N君所為非屬就業服務法第44條所指之「工作」外，其餘事實業為二造所不爭執，且有N君之內政部移民署外人居停留資料查詢〈外勞〉-明細內容影本1紙、自願離職切結書影本1紙、提前解約-陳述書影本1紙、甲○○110年11月11日勞動發事字第1102146401號函影本1份、雇主聘僱外人申請書影本1紙、說明函影本1紙、外國人同意轉換雇主或工作證明書影本1紙（見訴願卷第130頁、第140頁至第146頁）、新北市專勤隊執行查察營業〈工作〉處所紀錄表影本1紙、現場採證畫面4幀（見訴願卷第131頁、第135頁）、調查筆錄〈原告、N君〉影本2份（見訴願卷第118頁至第120頁、第124頁至第127頁）、原處分影本影本1份（見訴願卷第23頁至第25頁）、訴願書影本1份（見訴願卷第1頁至第8頁）附卷足憑，是除原告主張部分外，其餘事實自堪認定。
（二）原告有原處分所指「非法容留外國人從事工作」之違法事實，且具備責任條件：
1、應適用之法令：⑴就業服務法：
①第44條：
任何人不得非法容留外國人從事工作。
②第62條：
主管機關、入出國管理機關、警察機關、海岸巡防機關或其他司法警察機關得指派人員攜帶證明文件，至外國人工作之場所或可疑有外國人違法工作之場所，實施檢查。對前項之檢查，雇主、雇主代理人、外國人及其他有關人員不得規避、妨礙或拒絕。
③第63條第1項前段：
違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。
⑵行政罰法：
①第7條第1項：
違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。
②第8條：
不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。
③第18條第1項、第3項：
裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。
依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。
但法律或自治條例另有規定者，不在此限。
2、「查就業服務法（以下簡稱本法）第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。．．．。」、「按本法第43條明定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』亦即本法對於外國人在我國工作係採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。」、「外籍配偶之母國親屬來臺探視該外籍配偶期間，幫忙該外籍配偶作月子、照顧該外籍配偶之幼兒、協助料理家務、照顧該外籍配偶之生病臺籍配偶…等非涉及營利性質之行為，基於人倫常情，可謂係同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為，故於符合下列要件之前提下，尚不宜以就業服務法相關規定相繩：1 、該等親屬係以『探親』名義入國。2 、探親對象即為該外籍配偶。3 、來臺期間居住於該外籍配偶之住處。4、協助該外籍配偶從事家務分擔。」、「本部改制前行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函略以：『本法對於外國人在我國工作係採許可制。又所謂【工作】，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。』．．．爰在不影響本國人工作機會情況下，符合附表所列情形之行為，尚非屬本法第43條規定之範疇，無須申請許可。旨揭附表係列舉外國人免申請許可之行為態樣及判斷要件，倘若不在附表列舉範圍内，仍應依本部改制前行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋及個案事實認定之。」，此係勞委會91年9 月11日勞職外字第0910205655號、95年2 月3日勞職外字第0950502128號、95年3 月30日勞職外字第0950008668號函及甲○○107年11月27日勞動發管字第1070507378號函所分別載明，而該等函釋乃勞委會本於行政主管機關地位所為闡明法規原意之釋示，核與就業服務法立法意旨相符，自得為本件司法審查時之依據。
3、依前揭調查筆錄〈原告、N君〉所載，原告於調查時陳稱：「（N男為何會在『MINH HANG美髮店』裡面並幫客人沖洗頭髮？ N男於110年12月22日於本隊製作筆錄時，坦承經你同意於現場執行沖洗客人頭髮的動作，已約4-5次，請你解釋？）我不知道為何（什）麼。今日我外出買便當時，只有請N男幫我顧店，至於洗頭髮的，則是他自願去做，另外他曾在我面前幫客人洗頭髮1-2次，可能是怕我太累。」、「（你是否有提供N男食、宿？）我免費提供他住宿、吃飯的部分，如果我有煮我會叫他一起來吃，但外出購買便當則是讓他自己準備。」；另N君於調查中亦陳稱：「（本隊於110年12月22日11時10分許在新北市○○區○○路000號『MING HANG』美髮店執行查察，你是否在場？查獲你當時於現場正從事何事？）我在現場，因為那邊是我住的地方，我時常去該處找老闆聊天。我正在幫客人將頭髮沖水。」、「（據現場查察照片影像顯示，你正在為客人從事洗髮服務，你如何解釋？為何你會知道要引導客人至洗髮座位，並掛上毛巾？）因為當時老闆外出，所以有客人進來的時候，我先引導客人到洗髮的座位，先幫客人沖水，等老闆娘回來。」、「（為客人洗髮為專業技術，你是否有經過老闆娘的同意而為客人從事沖水服務？）有同意，因為我之前就曾經這樣做過了。」、「（你何時開始到新北市○○區○○路000號『MINH HANG』美髮店幫忙？由何人決定讓你幫忙沖洗頭髮）我約2個月前到該店居住，約幫忙4-5次。老闆娘。」、「（你在新北市○○區○○路000號『M
INH HANG』美髮店期間居住何處？是否提供三餐？）我住在店裡的房間，店後面是2個房間，我借住在其中一間。三餐都是我自己解決。」。
4、據上，足見原告確有提供N君住宿，並請N君顧店且多次同意其為客人洗頭無訛，是其核有「非法容留外國人從事工作」之違法事實，且係出於故意而具備責任條件，則被告因之乃以原處分裁處原告前揭處罰內容，觀諸前開規定，依法洵屬有據。
5、雖原告執前揭情詞而為主張；惟查：⑴就原告所稱N君為顧客沖洗頭髮，未先取得其同意部分：
原告自承請N君幫忙顧店，且N君曾在其面前幫客人洗頭髮1-2次，而N君亦坦承經原告同意而為客人從事沖洗頭髮，且約幫忙4-5次等情，業如前述，復衡諸原告起訴狀自承與N君曾於多年前一同任職於越南之美髮店（見本院卷第17頁），足認N君本即具備洗頭之技能，是原告起訴所稱，自無足採。
⑵就原告所稱N君前揭所為非屬就業服務法第44條所指之「工作」部分：
①就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人
從事工作。」，係指自然人或法人與外國人雖無聘僱關係存在，但有未依就業服務法及相關法令申請許可，即容許外國人停留於其處所為其從事勞務提供或工作事實之行為，且以之與同法第57條第1款之規定（即「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」）相較，足知就業服務法第44條所指「非法容留外國人從事工作」者，與該被「容留」之外國人間，並無聘僱關係，故不以有支付報酬為必要，是縱原告無支付對價報酬予N君，亦不影響原告非法容留N君從事工作之認定。
②就業服務法第5章係規範「外國人之聘僱與管理」，並於
該章第42條、第43條、第44條分別規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」、「任何人不得非法容留外國人從事工作。」，而第42條之立法理由則係「一、對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。
二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨礙本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。
」。據上，足知就業服務法之所以規定外國人在我國工作，須經許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留之，係為保障本國人之就業機會，避免妨礙本國人之勞動條件、國民經濟，另兼有管理外籍勞工、維持社會治安之目的，故就業服務法雖未於上開條文內將非法聘僱、容留外國人工作者與該外國人間具備親友關係者予以排除適用，但於認定就業服務法第44條所禁止非法容留外國人從事工作時，就該「工作」之性質仍不能捨上開立法目的於不論，而就此勞委會95年3月30日勞職外字第0950008668號函已釋明如上述，其乃將非涉及營利性質而屬「人倫常情」符合社會相當性之互助行為予以排除在就業服務法之規範外，即屬符合就業服務法之立法目的且兼顧人倫常情之認定標準，而此亦可從「期待可能性原則」（凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提。是公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益）予以理解。查N君原係他人（製造業）所聘僱之外國籍勞工，且與原告並無親屬關係，且係於原告所經營具營利性質之「MINH HANG」美髮店從事顧店及為客人洗頭等工作，而該等工作亦有助於原告之營利（減少合法僱用他人而生之營業成本），是其已足以影響本國人之就業機會，且就管理外籍勞工、維持社會治安之目的而言，縱使N君係本於對原告「好意施惠」而為該等工作，仍難排除就業服務法第44條之適用。
③「按當事人間之約定欠缺法律行為上之效果意思，而係
基於人際交往之情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺意思表示存在，而無意思表示之合致，即不得認為成立契約，雙方間應僅為無契約上拘束力之『好意施惠』關係。判斷其區別之基準，除分別其為有償或無償行為之不同外，並應斟酌交易習慣及當事人利益，基於誠信原則，從施惠人之觀點予以綜合考量後認定之。故非屬契約之『好意施惠』行為，於當事人一方未履行該行為時，受利益之一方並無履行請求權，亦不生債務不履行之損害賠償責任。」（參照最高法院103年台上字第848號民事判決），是「好意施惠」本屬無償，而就業服務法第44條所指「非法容留外國人從事工作」者與該被「容留」之外國人間，並不以有支付報酬為必要，已如前述，是縱使N君係基於「好意施惠」而為原告顧店及為客人洗頭，尚難執之即遽謂原告所為未違反就業服務法第44條之規定，而仍應參酌勞委會95年3月30日勞職外字第0950008668號函及「期待可能性原則」而為判斷。至於原告所指臺北高等行政法院107年度簡上字128號判決（查詢列印資料見本院卷第125頁至第127頁）本無拘束本院之效力；況且前揭臺北高等行政法院107年度簡上字128號判決所認定之事實係該外國人以觀光、探親名義來臺，而協助探親對象（妹）於其妹婿所經營之小吃店收拾餐盤、碗筷，此核與本件N君係持工作簽證來臺，且與原告並無親屬關係等情核屬有間。
④甲○○104年11月3日勞動發管字第1040513517號函說明三
固載稱：「本部爰於104年9月2日邀請專家學者及相關單位召開『外國人在臺從事之無償工作有無就業服務法之適用』會議，綜合出席代表意見，本法意旨係為保障本國人之就業機會，在不影響本國人工作機會情況下，外國人基於公益目的，自發性地奉獻社會、非以獲取報酬為目的，從事無相當對價報酬之輔助性服務，則該行為尚非屬本法規範之範疇。」；然本件N君既係受原告之託而於原告私人經營之美髮店從事顧店，且經原告同意而為客人洗頭，顯非基於公益目的，自發性地奉獻社會，而從事無相當對價報酬之輔助性服務，是其自非屬該函所指不受就業服務法規範之範疇。再者，甲○○107年11月27日勞動發管字第1070507378號函於附表（見本院卷第97頁至第100頁）固列舉外國人免申請許可之行為類別、態樣及判斷要件；然其所指：⓵「商務行為」之判斷要件之一為「非為境內特定之自然人或法人完成一定勞務或處理事務，且外國人主要目的係基於商業需要。」。⓶「課程實習或研修行為」態樣之其中要件則係外國人擔任研究助理、教學助理及各項服務學習，或屬外籍學生。⓷「輔助性服務行為」之態樣則係「外國人自發性地奉獻社會服務及非以獲得報酬為目的，從事無相當對價報酬之志願服務」，且其中判斷要件之一為「非為境內特定之自然人或法人完成一定勞務或處理事務。且外國人主要目的係基於社會責任或社會參與。」。⓸「一般聯誼行為」之態樣則係「已持有本部核發工作證者，於工作之餘，因個人興趣於公開場所提供短期表演或無償表演者。」。⓹「其他非為境內任何人提供勞務為目的，且無妨礙本國人就業機會之行為」，則已明載係為「非為境內任何人提供勞務為目的」；然本件N君既係受原告之託而於原告私人經營之美髮店從事顧店及經原告同意而為客人洗頭，核與該函附件所列舉外國人免申請許可之行為類別，均顯屬不符。
⑤從而，原告此部分所為主張，亦無足採。
（三）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
六、結論：原處分認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
行政訴訟庭 法 官 陳鴻清
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令的具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後 20 日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。
書記官 李玉秀中 華 民 國 112 年 1 月 17 日