臺灣新北地方法院行政訴訟判決112年度簡字第39號112年6月21日辯論終結原 告 王贏叡被 告 勞動部勞動力發展署北基宜花金馬分署代 表 人 謝宜容訴訟代理人 李元德 律師
吳子毅 律師上列當事人間因安心就業計畫事件，原告不服勞動部勞動力發展署中華民國112年3月14日發法字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟（原處分案號：111年11月23日北分署諮字第1114310013號），本院判決如下：
主 文
一、原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告應依原告之申請(收文日111年11月15日），作成准予補貼原告（減班休息期間即111年8月15日至111年11月14日）薪資差額補貼新台幣參萬參仟元之行政處分。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：查本件因屬其他關於公法上財產關係之訴訟，而原告爭執之薪資差額補貼3萬3,000元，是本件訴訟標的金額元，未逾40萬元，依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣原告（43年3月2日生）任職於事業單位百成生技股份有限公司〈下稱百成公司〉（原告最近參加職業災害保險之日期為108年7月2日），因百成公司於111年10月19日（收文日）向臺北市政府勞動局列冊通報自111年8月15日至111年11月14日就3名勞工（含原告）實施勞僱雙方協商減少工時，而原告乃於111年11月15日（收文日）填具「勞動部勞動力發展署『安心就業計畫』薪資差額補貼申請書」，向被告申請核發自111年8月15日至111年11月「15日」（應係「14日」之誤繕）之減班休息勞工薪資差額補貼每月各11,000元〈3個月共計33,000元〉，案經被告審認原告於110年12月22日前擔任百成公司之監察人（自104年6月23日起）而為該公司之負責人，故非「安心就業計畫」(下稱系爭計畫)第4點所規定之適用對象，且原告自110年12月23日起因解任監察人始屬百成公司之勞工，而受僱始日起之當月薪資（即減班休息協議當月薪資），未產生實際薪資減損，故被告乃於111年11月23日以北分署諮字第1114310013號函（下稱原處分），否准原告之申請。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、主張要旨：
⑴、安心就業計畫於109年3月頒布，但被告卻用原告於108年7月
加保資料作為現職認定，殊屬遺憾。查安心就業計畫開始於109年3月施行，原告任職公司於110年5月申請安心就業計畫薪資差額補貼，然被告卻用108年7月投保作為現職認定，作為安心就業計畫法規依據，豈非時序倒置。
⑵、安心就業計畫第四條規定參加就業保險之勞工，經勞雇雙方
協商同意減班休息，就可以申請薪資差額補貼。原告已簽屬勞雇雙方協商減少工時同意協議書。並經台北市政府勞動局核准在案。被告隨意認為經台北市政府核准勞雇雙方協商減少工時同意協議書，沒有實際薪資減損，豈非黑白真相不分。
⑶、原告於103年1月擔任百成生技(股)公司會計工作，屬雇傭關
係。原告於103年期間經手經辦下列工作(1)103年營業稅401表申報書(2)103年各類所得扣繳申報書(3)103年各類所得扣繳申報回執聯(4)103年1月員工間用email交辦工作事項資料(證一號)。
⑷、104年6月受全體員工推派代表擔任監察人，被告認定為監察
人為公司負責人，不予核發薪資差額補貼。惟勞工兼任公司監察人，應仍具勞工身分。請參見台灣高等法院105年度勞上字第79號判決，高等法院108年度重勞字第3號判決及臺灣高等法院107年度勞上易字第23號判決(附件二)。意旨：公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係。在司法實務上，認為勞工兼任監察人，並不使該勞工與公司間勞動契約關係消滅，且該勞工於兼任監察人期間確有實際受雇從事工作獲致工資事實者，雙方間勞動契約關係係屬繼續存在。
⑸、原告於104年6月23日擔任百成生技(股)公司監察人期間無資金投資零股數(證二號 百成生技公司變更登記表)。
⑹、原告於110年12月23日解任監察人。(證三號 百成生技公司變
更登記表)，縱然解任監察人，被告認定為工資沒有減少，不予核發薪資差額補貼。工資是否減損，非由被告認定，而是經由勞雇雙方協商同意之。
⑺、另原告於受僱期間係以勞工代表身分擔任監察人職務行使監督權，並不影響僱用關係，要無疑義。
⑻、原告屬雇傭勞工，申請安心就業計畫薪資差額補貼，當屬本計畫適用對象。
⑼、原告103年1月迄今擔任百成生技(股)公司服務期間證明書(證四號)。
⑽、在司法實務上，法院認，勞工如兼任監察人，並不當然使該
勞工與公司間之勞動契約關係歸於消滅，且該勞工於兼任監察人期間如確有實際受僱從事工作獲致工資之事實者，雙方間之勞動契約關係係屬繼續存在，並有下列判決可參閱如下。
①、民國112年2月23日台灣新北地方法院111年度簡字第142號判
決：第12頁要旨：「股份有限公司之監察人僅在執行職務之範圍內亦為公司之負責人。而所謂執行職務之範圍則諸如公司法第218條至第220條及第223條所載，並非股份有限公司之監察人即等同於董事而必屬負責人。……原告自108年7月2日起即屬以勞工身分兼任監察人，自不應因該監察人身分而與百成公司具備委任關係，即無視其亦為百成公司勞工之實質勞雇關係。……原告實際上為百成公司之勞工.且參加就業保險之情況下。被告自不應將其兼任百成公司之監察人一節，執為否准原告依系爭計畫第4點所為系爭補貼申請之理由。」、第13頁要旨：「被告既認原告於110年5月15日起即以百成公司所屬勞工身分與百成公司為勞雇雙方協商減少工時協議，卻又以原告於110年12月23日解任百成公司之監察人為勞工到職加保日，已屬矛盾。……原告之前已屬以百成公司為投保單位而參加勞工職業災害保險之勞工，並非該期間新進勞工，而否決系爭補貼之申請，洵屬有誤。」
②、民國112年3月17日台灣新北地方法院111年度簡字第130號判
決：第15頁要旨：「……公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係。」、第16-17頁要旨：「……股份有限公司之監察人僅在執行職務之範圍內亦為公司之負責人。而所謂執行職務之範圍則諸如公司法第218條至第220條及第223條所載，並非股份有限公司之監察人即等同於董事而必屬負責人。……原告自108年7月2日起即屬以勞工身分兼任監察人，其仍具人格上、經濟上及組織上之從屬性。自不因其於104年6月受全體員工推派代表擔任監察人，因該監察人身分而與百成公司具備委任關係，即無視其亦為百成公司勞工之實質勞雇關係。」、第18頁要旨：「……被告既認原告於110年5月15日起即以百成公司所屬勞工身分與百成公司為「勞雇雙方協商減少工時協議」，卻又以原告於110年12月23日解任百成公司之監察人之日始為勞工到職加保日，自有矛盾。」…再者，原告並非該期間之新進員工，亦屬不合法無憑。
⑾、台灣板橋地方法院99年度勞訴字第41號判決：「依公司法第2
16條第3項規定，監察人與公司間之關係為民法之委任關係，依公司法第222條規定，監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，原告擔任被告公司監察人職務之時間為97年4月7日表明願任被告公司監察人起至98年6月2日辭去監察人職務為止，但原告雖擔任被告公司監察人，但仍繼續為被告工作並領取工資，則原告雖違背前揭公司法第222條之規定，仍不妨害其繼續受僱於被告事實之認定，原告擔任被告公司監察人期間仍與被告有勞動契約關係存在之事實當堪認定，原告主張其與被告間之僱傭關係係至其向被告辭職時為止一節，亦屬可採。」⑿、台灣高等法院104年度勞再字第9號判決：「按，監察人不得
兼任公司董事、經理人或其他職員，公司法第222條固定有明文，然監察人違反前揭規定兼任公司職員，其效果如何，公司法則未設明文；惟監察人執行職務違反法令、章程或怠忽職務，致公司受有損害者，對公司負賠償責任，監察人得由股東會之決議，隨時解任，公司法第224條、第227條、第199條分別定有明文。是則監察人既得由股東會之決議，隨時解任，且監察人執行職務違反法令、章程或怠忽職務，致公司受有損害者，亦須對公司負賠償責任，監察人如違法兼任公司職員，公司法已設有解決救濟途徑，至監察人與其兼任之職務，與公司間之權利義務關係，自應分別觀之，自不能以勞工因同時兼任公司監察人，致其原與公司基於其職務所生之勞動契約歸於消滅。」⒀、最高法院105年度台上字第1102號判決：「被上訴人持續於上
訴人公司擔任藥師或監製藥師之職，即令被上訴人嗣後兼任監察人，亦不當然使兩造間原存在之勞動契約關係因而消滅。」⒁、最高法院96年度台上字第160號判決：公司之員工與公司間屬
僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係。
⒂、台灣高等法院105年度勞上字第79號判決，高等法院108年度
重勞字第3號判決及臺灣高等法院107年度勞上易字第23號判決，基礎事實相異，不得混為一談。然公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係。在司法實務上，認為勞工兼任監察人，並不使該勞工與公司間勞動契約關係消滅，且該勞工於兼任監察人期間確有實際受雇從事工作獲致工資事實者，雙方間勞動契約關係係屬繼續存在。
㈡、補充說明(一)狀要旨：
⑴、被告112年5月11日答辯狀第三標題提到：(答辯狀第三頁)
①、被告說原告沒有104年以後年度工作申報資料
原告於103年1月擔任百成生技(股)公司對政府機構會計財稅電腦資訊工作迄今112年5月，屬雇傭關係。原告於103年經手經辦下列工作
（a）103年01月到112年5月全年營業稅401表申報工作。(檢附國稅局營業稅申報書104年01月到105年12月)(證一號)。
（b）103年01月到112年5年全年各類所得扣繳申報工作。(檢附國稅局各類所得稅申報書105年01-12月所得稅申報書)(證一號)。
（c）103年01月-112年5月員工間用email交辦工作事項等資料。(檢附EMAIL歷史資料104年1月及105年1月)
②、原告百成生技公司會提供員工所需申請如員工到職證明書、
離職證明書、服務期間證明書等這是勞基法規定，如勞工有需求就向公司申請。
③、原告曾兼職顧問於精磁科技公司、亞洲碳素公司、台灣苯乙烯工業公司等加保勞保，事實理由：
原告於103年1月擔任百成生技(股)公司對政府機構會計財稅電腦資訊工作迄今112年5月。也曾兼職精磁科技(股)公司、亞洲碳素(股)公司、台灣苯乙烯工業(股)公司等IT 電腦資訊ERP系統顧問工作。兼任這些員工人數多公司IT顧問工作，要加勞保。原告百成生技公司員工少於3人，勞工未滿5人的單位就並非為強制納保對象。勞工得參加或不參加勞保。
④、百成生技原為有限公司於104年6月23日改組股份有限公司，
原告受全體員工推派代表擔任監察人，又110年12月23日解任監察人。本件申請薪資差額補貼期間：民國111年8月15日到11月14日。這期間原告已解任監察人，僅有勞工身分。被告認為原告不具勞工身分，豈非說法錯誤?
⑵、被告112年5月11日答辯狀第六標題提到：(答辯狀第七-九頁)
被告對於薪資差額補貼措施補貼對象，基於行政性質享有整體性自由形成空間，復基於薪資差額補貼措施政策目的認定原告不具勞工身分。等等。事實理由：
①、因應疫情，國發會於行政院會提出新一波的振興作為報告，
以「正常生活、積極防疫、穩健開放」防疫主軸與目標，提供受疫情影響致營運或生計困難之產業相關紓困及振興措施。
②、立法院院會三讀通過《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特
別條例》，其特別預算施行期間延長至2023年6月30日。而特別是受影響之勞工，勞動部的相關疫情紓困措施如「安心就業計畫」等，讓減班休息勞工、失業勞工及青年都能獲得支援。
③、行政院公佈產業及勞工紓困措施，立法院也三讀通過延長紓
困振興特別條例。其中受疫情影響之勞工就業與職訓，勞動部「安心就業計畫」等，讓減班休息勞工、失業勞工及青年都能獲得支援。
④、安心就業計畫於109年3月頒布，如企業公司符合安心就業減
班休息勞工條件，可以申請安心就業計畫薪資差額補貼。原告百成生技公司 向台北市勞動局申請 經台北市勞動局核准。是符合安心就業計畫條件的公司才可以，絕不是被告行政性質享有自由心證?而是立法規定。這是憲法架構。
⑤、立法院於000-00-00立法制定疫後強化經濟與社會韌性及全民
共享經濟成果特別條例。普發現金6000元是基於因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情後全球經濟挑戰，減輕公司人民負擔，強化全民共享經濟成果。絕不是被告行政性質享有自由心證?而是立法規定。這是憲法架構。
⑶、被告112年5月11日被告第四標題提到：(答辯狀第四頁)原告於108年7月2日起兼任百成生技公司員工?事實理由：
①、被告錯誤說明。原告於103年1月擔任百成生技(股)公司對政
府機構會計財稅電腦資訊工作迄今112年5月。於104年6月23日兼任獨立監察人。110年12月23日解任監察人。
②、在司法實務上有許多判例，法院認，勞工如兼任監察人，並
不當然使該勞工與公司間之勞動契約關係歸於消滅，且該勞工於兼任監察人期間如確有實際受僱從事工作獲致工資之事實者，雙方間之勞動契約關係係屬繼續存在。
⑷、民國112年5月03日台灣新北地方法院111年度簡字第156號判
決：第17頁要旨：「……按公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係。」、第18頁要旨：「……但原告自108年7月2日起以百成公司為投保單位而參加職業災害保險，……則原告自108年7月2日起即屬以勞工身分兼任監察人，其仍具人格上、經濟上及組織上之從屬性。自不因其於104年6月受全體員工推派代表擔任監察人，因該監察人身分而與百成公司具備委任關係，即無視其亦為百成公司勞工之實質勞雇關係。」「……原告實際上為百成公司之勞工，且參加職業害保險之情況下，被告自不應將其兼任百成公司之監察人一節，執為否準原告系爭計畫第四點所為系爭補貼申請之理由。」、第19頁要旨：「……原告的薪資就是24500元，並沒有差額云云，自有矛盾。……原告並非該期間之新進勞工，自無被告所指「勞工加保日語減班休息實施日為同一天」之情事。……以原處分否准原告為本案減班期間之薪資差額補貼，亦屬不合理。」
㈢、聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應依原告於111年11月15日（收文日）所為之申請，作成准予補貼原告自111年8月15日起至111年11月14日止之薪資差額補貼共33,000元之行政處分。⑶訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：
㈠、答辯要旨：
⑴、原告未證明其自103年1月起即任職於百成生技股份有限公司(
下稱百成公司)且未中斷，無從認定原告自103年1月起即為百成公司之勞工：原告雖以證一號、證四號等主張其自103年1月起即擔任百成公司之勞工云云。惟查：
①、查證一號皆為103年間之文件，而104年迄今之資料如以百成
公司為扣繳單位之各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書等均付之闕如，無從證明原告自103年1月起即擔任百成公司之勞工迄今。
②、次查，原告雖提出證四號服務期間證明書，然該服務期間證
明書係於本件爭議發生後始作成，且依對照原告歷年投保資料(被證3)，原告於百成公司之首次加保日期為103年7月31日，且至108年7月2日再次加保百成公司前，原告曾自百成公司退保，並分別於精磁科技股份有限公司、亞洲碳素股份有限公司、台灣苯乙烯工業股份有限公司等加退保，且前開公司之負責人及設立地點於原告加退保時均不相同(被證4、
5、6)，故由原告之加保資料以觀，原告核無自103年1月1日起即持續任職於百成公司迄今之事實。
③、承前所述，因原告係於104年6月23日擔任百成公司之監察人(
被證7)，直至110年12月22日原告第二次申請安心就業計畫補貼未果後(被證8)，方未任監察人(被證9)，故於110年12月22日前，原告皆非百成公司之勞工，與安心就業計畫第4條所定適用對象不符，而於110年12月22日後，被告即依安心就業計畫勞工加保始日與減班休息實施起日為同一天之審認原則認定原告之加保始日係在110年12月23日，並以110年12月23日作為減班休息實施起日，因此依安心就業計畫勞工加保始日與減班休息實施起日為同一天之審認原則，原告加保始日起之當月薪資即為開始實施減班休息時之當月薪資，故原告並未產生實際薪資減損，故原處分駁回原告申請實屬有據。
⑵、退萬步言，縱原告於108年7月2日起即兼任百成公司之勞工，
然原告於108年7月2日起兼任百成公司勞工之行為因違反公司法第222條規定而屬無效，故原處分認定原告於110年12月22日未任監察人後，因無違反公司法第222條規定之情形，故自110年12月23日起方為百成公司之勞工實屬有據，核無違法：
①、按最高法院107年度台上字第1620號判決：「按監察人不得兼
任公司董事、經理人或其他職員，為公司法第222條所明定，其立法意旨為期監察人能以超然立場行使職權，並杜流弊，故該條為效力規定，違反者，其後行為應為無效。」(附件1)。
②、次按，臺北高等行政法院91年度訴字第5085號判決：「又訴
外人丁○○為翔越公司之監察人，依公司法第二百二十二條規定，監察人不得兼任公司之經理人，姑不論前開翔越公司重整協調會議決議由監察人丁○○兼任該公司之總經理，因違反前揭公司法規定而無效」(附件2)。
③、查我國採民商合一立法例，民法與公司法可認係為普通法與
特別法之關係，關於違反公司法第222條規定之法律效果，公司法若無特別規定即應回歸民法之適用無疑。而依前開最高法院判決及臺北高等行政法院判決意旨，因公司法第222條規定之性質屬效力規定，如有違反公司法第222條規定之情形即應適用民法第71條本文所定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」，並認定後行為屬無效。
④、查原告係於104年6月23日擔任百成公司之監察人(請參被證7)
，而原告係於108年7月2日起兼任百成公司之勞工(請參被證3第1頁)，則依前開最高法院判決及臺北高等行政法院判決意旨，原告之後行為即兼任百成公司勞工之行為，即因違反公司法第222條此一效力規定，而依民法第71條規定而屬無效。是以，原處分認定原告於110年12月22日未任監察人後，因無違反公司法第222條規定之情形，故自110年12月23日起為百成公司之勞工，並自斯時起始為參加職業災害保險之勞工而為安心就業計畫之適用對象(請參被證1)，核與前開最高法院判決及臺北高等行政法院判決所揭示公司法第222條乃效力規定之意旨相符，故原處分實屬合法。
⑶、承前所述，原告於110年12月22日以前因先任監察人再任百成
公司之勞工，違反公司法第222條及民法第71條規定，故僅具有監察人之身分。就原告而言，其具有勞工身分之110年12月23日即為加保始日，而因加保始日係位於原告與百成公司間「勞雇雙方協商減少工時協議」所定期間內，則依安心就業計畫勞工加保始日與減班休息實施起日為同一天之審認原則，110年12月23日同時為原告個人之加保日及減班休息實施起日，因此原告加保始日時之當月薪資與減班休息實施時之當月薪資相同，原處分認定原告並未產生實際薪資減損，確無違誤。
⑷、被告對於薪資差額補貼措施之補貼對象，基於給付行政之性
質而享有整體性考量之自由形成空間，復基於薪資差額補貼措施之政策目的認定原告不具勞工身分，實於法有據：
①、按最高行政法院102年度判字第229號判決：「關於給付行政
措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。為大法官於司法院釋字第443號解釋理由中所闡釋。依該號解釋理由之層級化法律保留原則體系，就關於給付行政措施，應屬低密度法律保留，是以給付行政措施應對何一群體、何種事項為給付，給付之種類、項目為何，應由行政機關基於其行政之積極性、公益性，酌量當時之社會經濟狀況，財政收支情形，除非涉及公共利益之重大事項，應有法律或法律授權之命令為依據之必要外，自應有行政機關整體性考量之自由形成空間」(附件3)。
②、次按，最高行政法院107年度判字第646號判決：「由司法院
釋字第443號解釋理由之層級化法律保留原則體系可知，給付行政措施應屬低密度法律保留，是以給付行政措施應對何一群體、何種事項為給付、給付之種類、項目為何，應由行政機關基於其行政之積極性、公益性，酌量當時之社會經濟狀況，財政收支情形，除非涉及公共利益之重大事項，應有法律或法律授權之命令為依據之必要外，自應有行政機關整體性考量之自由形成空間。又審核作業要點係屬給付行政措施，且僅適用於特定群體，依前開說明，其受法律規範之密度，應較限制人民權益者寬鬆。」(附件4)。
③、由上可知，行政機關就給付行政享有整體性考量之自由形成
空間，本件所涉薪資差額補貼措施即屬之。而審酌薪資差額補貼措施實係對嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例施行期間對國内就業市場之影響，則有關薪資補貼措施之給付群體，被告本於薪資差額補貼措施之政策目的，自得有所限制及規範。原告不僅未證明其自103年1月起即擔任百成公司之勞工迄今，且因原告擔任百成公司之監察人在先，依公司法第222條規定，監察人不得兼任其他職務，故被告基於薪資差額補貼措施之政策目的，為確保有限之資源確實利用於受影響之勞工，因此排除不得兼任其他職務之監察人，進而認定原告不具勞工身分，核與薪資差額補貼措施之政策目的相符。
④、是以，被告對於薪資差額補貼措施之補貼對象，基於給付行
政之性質而享有整體性考量之自由形成空間，復基於薪資差額補貼措施之政策目的認定原告不具勞工身分，實於法有據。
⑸、末查，原告雖援引最高法院105年度台上字第1102號判決及同
院96年度台上字第160號判決，然前開最高法院105年度台上字第1102號判決事實為先擔任藥師，後兼任監察人，與本件事實有別，而最高法院96年度台上字第160號判決之事實則為職稱為技術副總經理之勞工，於公司章程上雖載明為委任關係，然應從寬認定具勞雇關係，與本件涉及公司法第222條之禁止規定有異，亦無援用之餘地。
㈡、補充答辯要旨：
⑴、原告於其112年6月5日所呈鈞院行政訴訟起訴補充說明狀(一)
雖提出證一號主張其有在百成公司工作至112年5月云云。惟查：細觀證一號之內容，實僅有104年至105年間之營業人銷售額與稅額申報書及電子郵件，無從證明原告自103年1月即於百成公司工作至今。
⑵、原告雖稱服務期間證明書為勞基法規定云云。然查：原告並
未否認證四號服務期間證明書為本件爭議發生後始作成。而依原告歷年投保資料(請參被證3)之記載亦無法證明原告有自103年1月1日起即持續任職於百成公司至今之事實，故原告所稱服務期間證明書為勞基法規定云云，實無從證明原告有自103年1月1日起即任職於百成公司之事實。
⑶、原告主張其係於精磁科技等公司兼職，故加保於該公司云云
。然查：勞工保險條例並未限制勞工僅得於一投保單位加保，如有兼職之情形，則得同時於主要任職單位及兼職單位加保(被證10)，因此原告如確係於精磁科技等公司兼職(僅假設語，被告否認之)，其無須自百成公司退保而喪失勞保給付之權益，故原告主張與常情有違，自不可採。
⑷、原告主張被告認定其於111年8月15日至11月14日不具勞工身
分云云。惟查：被告實係主張原告自110年12月23日起始具勞工身分，但因110年12月23日同時為原告個人之加保日及減班休息實施起日，故無實際薪資減損。是以，原告主張實係誤解被告之陳述，自不可採。
⑸、原告主張安心就業計畫為立法規定、憲法架構云云。惟查：
安心就業計畫第1條規定即記載：「勞動部…訂定本計畫」等語(請參被證1)，足證安心就業計畫係勞動部本於職權所訂定，且依嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第9條第3項規定：「前二項之產業、事業、醫療（事）機構之認定、紓困、補貼、補償、振興措施之項目、基準、金額及其他相關事項之辦法，由各中央目的事業主管機關擬訂，報行政院核定。」，立法者已授權行政機關就「項目、基準、金額及其他相關事項」有形成空間，故被告主張對於薪資差額補貼措施之補貼對象有自由形成空間，因此基於薪資差額補貼措施之政策目的認定原告於擔任百成公司監察人時無勞工之身分，自屬有據。
⑹、末查，原告所呈鈞院111年度簡字第156號判決，被告業已提起上訴，尚未確定(被證11)。
㈢、聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。
四、爭點事項:
㈠、被告主張無從認定原告自103年1月起即為百成公司之勞工，原告於104年6月23日即為監察人，於110年10月23日申請解除監察人，依公司法第222規定，原告非系爭計畫第4點所規定之適用對象，且給付行政措施應有法律或法律授權之命令為依據之必要外，自應有行政機關整體性考量之自由形成空間，不予核發薪資差額補貼，實於法有據，其理由是否可採?
㈡、被告主張原告申請薪資補貼期間（即111年8月15日至111年11月14日），縱使原告已解除監察人，亦自110年12月23日起方為百成公司之勞工，此期間渠工資沒有減損，故不予核發薪資差額補貼，其理由是否可採?
五、本院的判斷：
㈠、前提事實：上開爭訟概要事實，除爭執事項，其餘為原告所不爭執，並有111年11月23日北分署諮字第1114310013號函、勞動部勞動力發展署中華民國112年3月14日發法字第0000000000號訴願決定書（見本院卷第25頁至第34頁）、103年營業人銷售額與稅額申報書、103年度綜合所得稅各類所得網路申報回執聯、103年財政部臺北國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書（見本院卷第57頁至第63頁）、百成生技股份有限公司變更登記表、百成生技股份有限公司服務期間證明書（見本院卷第69頁至第77頁）、投保人投保資料查詢表、經濟部商工登記公示資料查詢服務資料（見本院卷第153頁至第165頁）、原告薪資差額補貼申請書（見訴願卷第179-180頁）、勞雇雙方協商工時協議書（見訴願卷第000-0000頁）等資料在卷可稽，此事實應堪認定。
㈡、本件應適用之相關法令：
⑴、安心就業計畫：
①、第1點：勞動部（以下簡稱本部）於嚴重特殊傳染性肺炎防治
及紓困振興特別條例施行期間，為因應國内就業市場之影響，於勞雇雙方協商同意暫時縮減工作時間及減少工資時（以下簡稱減班休息），運用薪資差額補貼措施，以穩定就業，特訂定本計畫。
②、第4點：本計畫之適用對象為參加就業保險之勞工，並符合下列各款情形者(以下簡稱減班休息勞工）：
(一）本計畫實施期間，始經勞雇雙方協商同意減班休息。
(二）勞雇雙方協商減班休息實施期間為三十日以上，並經地方勞工行政主管機關列冊通報。
(三）屬按月計酬全時勞工或與雇主約定正常工作日數及時間之部分工時勞工。
逾六十五歲或屬就業保險法第五條第二項第二款不得參加就業保險人員，經其雇主投保職業災害保險，並符合前項各款規定者，亦適用之。
③、第5點第1項第3款、第2項、第3項：
分署核發減班休息勞工薪資差額補貼，應按其平均月投保薪資，與勞雇雙方協商同意減少工時之協議資料所載減班休息期間之每月薪資（以下簡稱協議薪資）之差額（以下簡稱薪資差額），依下列基準按月發給：（三）薪資差額為一萬四千零一元以上者，補貼一萬一千元。
前項平均月投保薪資，以現職雇主實施減班休息前六個月之投保就業保險或職業災害保險之月投保薪資予以平均計算。但投保期間未達六個月者，以現職雇主實際投保期間之月投保薪資平均計算。
第一項協議薪資，最低以本部公告之每月基本工資數額核算。
④、第6點第1項、第2項：
薪資差額補貼於減班休息實施日起算，分署依下列規定計算發給：
(一）一個月以三十日計算，發給一個月。
(二）最末次申請之日數為二十日以上，未滿三十日者，發給一個月；十日以上，未滿二十日者，發給給半個月。
勞工依本計畫領取薪資差額補貼，每月最高一萬一千元，最長以二十四個月為限。
⑵、公司法：
①、第8條第2項：公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份
有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。
②、第222條：監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員。
③、第216條第3項:公司與監察人間之關係，從民法關於委任之規定。
㈢、被告以原告擔任百成公司之監察人，為該公司之負責人，依法不得兼任公司其他職員，並非系爭計畫第4點所規定之適用對象，並以原告自110年12月23日起解任監察人始屬百成公司之勞工，故受僱始日起之當月薪資（即111年8月15日至111年11月14日減班休息協議當月薪資），並未產生實際薪資減損，以原處分否准原告所為減班息期間之薪資差額補貼共計33,000元，固非無據。經查：
⑴、按「公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約
之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係。」（參照最高法院96年度台上字第160號判決）。次按「勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。原不具主管身分之員工晉升擔任主管職務者，與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係」（參照最高法院104台上第1294號判決）。末按「...復認被上訴人持續於上訴人公司擔任藥師或監製藥師之職，即令被上訴人嗣後兼任監察人，亦不當然使兩造間原存在之勞動契約關係因而消滅，無違反公司法第二百十六條第三項規定可言，均難謂其適用法規顯有錯誤。」，此亦有最高法院105年度台上字第1102號判決足資參照。
⑵、查原告自103年1月1日起至112年3月28日止擔任百成公司財稅
會計，此有百成生技股份有限公司出具服務期間證明書（見本院卷第77頁）、原告為申報人之103年營業人銷售額與稅額申報書（見本院卷第57頁至第59頁）等在卷可憑，足認原告自103年1月即擔任公司財稅會計，屬雇傭關係，是以被告所稱，原告未證明其自103年1月起即任職於百成生技股份有限公司，顯與事實不合。
⑶、原告雖自104年6月23日擔任百成公司之監察人，迄110年12月
23日始解任，此為兩造所不爭執，並有百成股份有限公司變更登記表、公司基本資料表為憑（見本院卷第69頁、第165頁），依公司第8條第2項之規定，股份有限公司之監察人僅在執行職務之範圍內亦為公司之負責人，而所謂執行職務之範圍則諸如公司法第218條至第220條及第223條所載，並非股份有限公司之監察人即等同於董事而必屬負責人；又監察人與公司間雖屬委任關係，但原告業於108年7月2日起以百成公司為投保單位而參加職業災害保險，此有原告投保人投保資料查詢表在卷可稽（見本院卷第153頁），而本案原告申請前揭該各期間與百成生技股份有限公司勞雇雙方協商減少工時協議書（見訴願卷第209-210頁），除明確載明原告任職於百成公司之財務會計部門而擔任財務會計職務，原約定正常工作日數及時間為每日8小時，每（雙）週40小時，每月薪資55,500元（依前揭「投保人投保資料查詢」所載，見本院卷第153頁，投保薪資為45,800元，且解任監察人前後之投保薪資並無變更），則原告自108年7月2日起即屬以勞工身分兼任監察人，則本於雙方實質上權利義務內容之變動，其仍具人格上、經濟上及組織上之從屬性，自不因其於104年6月受全體員工推派代表兼擔任監察人（期間亦無資金投資零股數，此並可參見百成生技公司變更登記事項表、見本院卷第69頁)，而另具備委任關係，即無視原告亦為百成公司勞工之實質勞僱關係；再者，監察人固不得兼任公司其他職員，但如有違反，其違反之效果為何，公司法則未設明文，而由系爭計畫之目的以觀，其既然係於嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例施行期間，為因應國内就業市場之影響，於勞雇雙方協商同意暫時縮減工作時間及減少工資時，運用薪資差額補貼措施，以穩定就業，則於原告實際上為百成公司之勞工，且參加就業保險之情況下，被告自不應將其兼任百成公司之監察人乙節，執為否准原告依系爭計畫第4點所為系爭補貼申請之理由。
⑷、又百成公司於百成生技股份有限公司勞雇雙方協商減少工時
協議書載為「111年8月15日至111年11月14日」每月減少15日工作日，每月薪資為55500元、每月減少薪資共計30250元，減少後薪資為25250元），並通報臺北市政府勞動局，此有前揭臺北市政府勞動局函、百成生技股份有限公司勞雇雙方協商減少工時協議書等在卷足憑（見訴願卷第211頁、第209頁至第210頁），則被告既認原告於「110年5月15日」起即以百成公司所屬勞工身分與百成公司為「勞雇雙方協商減少工時協議」，卻又以原告於110年12月23日解任百成公司之監察人之日始為勞工到職加保日，據被告訴訟代理人於審理時陳稱，是以加保當日實際薪資去認定有無薪資減損，因為原告在加保期間已減班休息，減班休息領的薪資是2萬4500元，以加保當日領取的實際薪資來算，名義上的加保薪資不一定會變動，要看實際領的，他們協議是2萬4500元，所以就原告而言，他當天領到的薪資就是2萬4500元，所以被告依照審認原則去認定，原告沒有薪資減損等語（見本院卷第259頁至第260頁）。此與原告於審理時所述，其於110年12月23日沒有擔任監察人以後，薪資為一個月2萬4500元，公司給的，照規定為5萬5500元等語（見本院卷第258頁），顯有岐異。然對照原告勞雇雙方協商減少工時協議書所載每月薪資為55500元及原告投保人投保資料查詢表所載原告加保時之投保薪資為45800元（見訴願卷第209頁、本院卷第153頁）亦非如此，足見被告訴訟代理人所稱，因為沒有實質薪資減損，所以不予補助云云，亦與事實不符。
⑸、再者，百成公司與原告間之「勞雇雙方協商減少工時協議」
，係針對不同期間分次而為，則原告於本案減班休息日即「111年8月15日至111年11月14日」之減少工時協議期間之前已屬以百成公司為投保單位而參加勞工職業災害保險之勞工，並非該期間之「新進」勞工，自無被告所指「勞工加保日與減班休息實施日為同一天」之情事，據此，被告以原告自110年12月23日起解任監察人始屬百成公司之勞工，故受僱始日起之當月薪資（即減班休息協議當月薪資），以新進勞工薪資計算，並未產生實際薪資減損，故非屬本計畫之適用對象為據，以原處分否准原告所為本案減班息期間之薪資差額補貼，亦屬不合理。
⑹、按給付行政之意涵係指國家機關之行政作為，針對人民生存
條件及環境之改善，以保障及生存照顧為重心，所為之直接、促進或分配之行政，關於給付行政有無法律保留之適用，學說上有所爭議，依釋字第443號意旨，關於給付行政措施，其受法律保留之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為其依據。被告主張審核作業要點係屬給付行政措施，且僅適用於特定群體，其受法律規範之密度，應較限制人民權益者寬鬆，尚難認涉及公共利益之重大事項，則行政機關基於整體性考量自由之形成空間，應予核發薪資差額補貼。
㈣、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
六、結論：被告原處分不予核發原告減班休息期間之薪資差額補貼，核有違誤；訴願決定未予糾正維持，亦有未洽。從而，原告訴請判決如之聲明所示，為有理由，應予准許，爰依法判決主文所示。
七、依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段規定，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 5 日
行政訴訟庭 法 官 陳伯厚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3000元。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
書記官 陳柔吟中 華 民 國 112 年 7 月 6 日