臺灣新北地方法院行政訴訟判決112年度簡字第4號112年4月19日辯論終結原 告 陸軍花東防衛指揮部代 表 人 陳建義訴訟代理人 彭湘茹
姜冠廷林慧汝被 告 賴俊杰上列當事人間因志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、被告甲○○應給付原告新臺幣肆萬伍仟伍佰元，及自民國一一一年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、本件係原告依志願士兵不適服現役請求被告賠償，而為關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額為4萬5500元，在新臺幣（下同）40萬元以下，是依行政訴訟法第229條第1項及第2項第3款之規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
二、另被告甲○○經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、爭訟事實概要：緣被告甲○○服役原告所屬戰車營，於104年8月13日核定轉服志願士兵役，嗣因個人申請，經國防部陸軍司令部於106年3月27日以國陸人勤字第1060007583號函核定不適服現役解除召集，於106年4月1日零時生效，依志願役士兵不適服現役賠償辦法第3條第1項規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸及加給）為新臺幣（以下同）11萬7015元，準此，被告自104年8月13日起役後，原應服法定役期4年即108年8月13日止，惟其實際於106年4月1日核定不適服現役解除召集，未服滿月數32個月（於105年3月21日至105年7月18日因案停役），經核算依比例計算應賠償7萬8,010元整，賴員已償還3萬2,510元，剩餘金額4萬5,500元尚未償還，為此乃提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、主張要旨：
⑴、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給
付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項訂有明文。又按服現役未滿整月者，按實際服役日數覈實計支待遇；現役軍人經停役者，停發待遇；現役軍人之待遇，發至退、解除召集、停役、免役、禁役或除役人事命令生效之前一日止，軍人待遇條例第3條第2項前段、第12條第1項前段及第15條均分別訂有明文。
⑵、查被告甲○○服役原告所屬戰車營，於104年8月13日任志願役
士兵生效，因個人申請，經國防部陸軍司令部於106年3月27日國陸人勤字第1060007583號函核定不適服現役解除召集，於106年4月1日零時生效（證1)。
⑶、依志願役士兵不適服現役賠償辦法第3條第1項規定，被告應
依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸及加給），準此，被告自104年8月13日起役後，原應服法定役期4年即108年8月13日止，惟其實際於106年4月1日核定不適服現役解除召集，未服滿月數為32個月，經核算依比例計算應賠償新臺幣（下同）7萬8,010元整，賴員已償還3萬2,510元，剩餘金額4萬5,500尚未償還，應全部負一次清償4萬5,500元之責（證2)。
⑷、另經原告發函通知被告賠償受領之公費待遇，被告收受函文
後仍拒不繳回，足見被告不欲賠償，因被告無受領該筆公費待遇之法源依據，顯係無法律上之原因而受有利益，業已構成公法上之不當得利，故依行政訴訟法第8條第1項規定，訴請被告清償如訴之聲明所示金額及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，訴訟費用由被告負擔。為此狀請鈞院明鑒，賜判決如原告聲明之事項，至感德便。
㈡、聲明：
⑴、被告甲○○應給付原告新臺幣4萬5500元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
⑵、訴訟費用由被告負擔。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及答辯。
四、本院之判斷：
㈠、依國防部101 年11月30日國制研審字第1010000982號令修正發布「志願士兵不適服現役賠償辦法」第3 條規定「有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」。上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5 條之1 第2 項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，自得予以適用。
㈡、被告甲○○因個人因素，依「志願士兵服役條例」第5-1條規定，核予「不適服現役」退伍。復依同條例第7條規定，志願士兵退伍、除時，其退除給與之發給，準用陸海空軍軍官士官服役條例及其相關規定辦理。另服現役未滿3年，不符核發退除給與，復依101年11月30日「志願士兵不適服現役賠償辦法」第3條規定：志願士兵未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。
㈢、經查，原告主張被告甲○○服役原告所屬戰車營，於104年8月13日核定轉服志願士兵役，嗣因個人申請，經國防部陸軍司令部於106年3月27日以國陸人勤字第1060007583號函核定不適服現役解除召集，於106年4月1日零時生效，此有106年3月27日國陸人勤字第1060007583號國防部陸軍司令部令在卷可稽（見臺灣臺中地方法院111年度簡字第45號卷第19-20頁）。依志願役士兵不適服現役賠償辦法第3條第1項規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸及加給）為新臺幣（以下同）11萬7015元，準此，被告自104年8月13日起役後，原應服法定役期4年即108年8月13日止，惟其實際於106年4月1日核定不適服現役解除召集，未服滿月數32個月（包括於105年3月21日至105年7月18日因案停役），經核算依比例計算應賠償7萬8,010元整，此有國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊在卷可稽（見臺灣臺中地方法院111年度簡字第45號卷第21頁），賴員已償還3萬2,510元，剩餘金額4萬5,500元尚未償還，此有歲入預算收繳憑單在卷可稽（見臺灣臺中地方法院111年度簡字第45號卷25-33頁），是以原告主張尚非無據。
㈣、依行政程序法第 149 條規定，行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定，是以原告請求被告給付4萬5500元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年9月6日起（經查起訴狀繕本業經111年8月26日寄存送達，依行政訴訟法第73條第3項規定，自寄存之日起，經10日發生效力、見臺灣臺中地方法院111年度簡字第45號卷第75頁送達證書）至清償日止，按法定遲延利率即民法第203條所定週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第 195條第1項前段、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
行政訴訟庭 法 官 陳伯厚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後 20 日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣 3000 元。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後 20 日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
書記官 陳柔吟中 華 民 國 112 年 5 月 3 日