臺灣板橋地方法院刑事判決 八十七年度易字第四七四六號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
丁○○右 一 人 劉錦綸選任辯護人 王富茂被 告 戊○○
甲○○共 同選任辯護人 林恒志右列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵續字第八九號），本院判決如左：
主 文乙○○、丁○○、戊○○及甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○前於民國（下同）七十六年十一月十六日，向陳禮發、陳榮茂購得位於臺北縣林口鄉太平嶺六八、六八之一地號地目旱之土地（以下稱系爭土地），因未具自耕農身分，故信託登記於具自耕農身分之蔡再添名下，並設定新臺幣（下同）三千萬元之最高限額抵押權予丁○○。嗣於七十八年三月間，丁○○將系爭土地以三千三百萬元之價格售予被告乙○○，並辦妥所有權移轉登記。然乙○○因僅支付三百萬元，尚未給付其餘之三千萬元，遂於八十年三月六日以系爭土地設定五千萬元之最高限額抵押權予丁○○。迨至八十二年間，乙○○財務情況發生惡化，系爭土地有遭其他債權人求償之虞，丁○○為求獲得足額受償，乃與乙○○及被告甲○○、戊○○共同意圖為自己不法之所有，先由乙○○簽發面額各為五千萬元之本票二紙交予丁○○以製造虛偽本票債權，並於八十二年十一月四日將系爭土地及其上建物（乙○○於八十二年八月四日新建，嗣於八十二年十一月四日為丁○○設定最高限額抵押五千萬元）原擔保之五千萬元最高限額抵押權，虛偽變更為一億元之最高限額抵押權，再於八十四年八月三日，由丁○○將上開虛偽成立之一億元本票債權及所擔保相同金額之最高限額抵押權，其中之六千萬元部分轉讓與甲○○，其餘四千萬元則轉讓與戊○○，使臺北縣新莊地政事務所承辦人員將該不實之抵押權內容登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿等公文書，足以生損害於地政管理之正確性及乙○○之債權人。迄至八十五年一月間及同年六月間，甲○○、戊○○分別以上開虛偽本票債權向臺灣板橋地方法院民事庭聲請准予拍賣上開房地，使法院為許可拍賣抵押物之裁定，嗣持該裁定聲請強制執行，使執行法院陷於錯誤而將上開本票債權登載於分配表上，惟因中華商業銀行股份有限公司臺北分行（以下稱中華商銀臺北分行）對分配表聲明異議而未取得分配表所列金額，因認被告乙○○等四人均係犯刑法第二百十六條之行使第二百十四條使公務員登載不實文書罪嫌及同法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，復按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有三十年上字第八一六號及四十六年度臺上字第二六０號判例甚明。本件公訴人認被告乙○○等四人均涉有右開行使使公務員登載不實文書罪嫌及詐欺取財未遂罪嫌，無非係因告訴人之代理人業於檢察官偵訊中指訴綦詳，被告丁○○及乙○○就其間之一億元本票關係，及被告丁○○分別收受被告甲○○、戊○○四千萬元、二千六百萬元等情，均始終無法提出確切事證以供調查，並認被告乙○○業已積欠被告丁○○五千萬元之本票債務無力償還，被告丁○○焉有再出資一千三百萬元以興建農舍之理，另被告戊○○雖提出銀行提款明細，然尚不足證明被告丁○○業已收受二千六百萬元，被告甲○○所提出資為借款證明三紙面額各為三百萬元、三百萬元及四百萬元之支票，並非被告丁○○而係由被告乙○○提示兌領為由，並以本票二紙、抵押權設定契約書二份、土地登記簿謄本二份及建築改良物登記簿謄本乙份資為論據。訊據被告乙○○、丁○○、戊○○及甲○○等四人均堅決否認有右開被訴之犯行，被告乙○○辯稱：伊沒有詐欺行為，與丁○○之買賣為真實，且係在中華商業銀行設立之前，伊給他三百萬元尚欠三千萬元，第一張五千萬元本票是價款及違約金，第二張五千萬元是為了擔保跟他借的一千三百萬元等語。被告丁○○辯稱：系爭土地是伊在十二年前買的，因無自耕農身分而以蔡再添的名義買受，有設定抵押權三千萬元，嗣賣給乙○○三千三百萬元，於他給伊三百萬元時即先移轉過戶，因他不給錢就沒有塗消抵押，伊再借乙○○一千多萬元蓋建物，連同前面欠的三千萬元及違約金，十年下來已欠伊一億元，故開給伊二張各五千萬元之本票，及伊有向戊○○借二千六百萬元，向甲○○借了四千萬元等語。被告戊○○則辯稱：伊於八十四年六、七月間借給他（丁○○）二千六、七百萬元，才會設定抵押權給伊等語。被告甲○○亦辯稱：於八十三年間陸續借他（丁○○）一千萬元支票及三千萬元匯款，支票是以芳齡家具行吳清泉名義開了三張，匯款則由伊泛亞銀行林口分行戶頭匯入臺銀忠孝分行丁○○帳戶，有三、四次等語。
三、經查：㈠本件系爭土地係於七十六年十二月十七日因買賣原因，由陳禮發、陳榮茂移轉登
記予蔡再添，於同年月三十日完成登記，並於七十七年一月十二日以蔡再添為債務人，被告丁○○為權利人，設定本金最高限額三千萬元之抵押權登記。嗣於七十八年三月二十日再因買賣之原因，由蔡再添移轉登記予被告乙○○，於同年四月十八日完成登記，復於八十年三月六日以被告乙○○為債務人，被告丁○○為權利人，設定本金最高限額五千萬元之抵押權登記，又於八十二年十一月四日，將坐落系爭土地上於同年八月四日建築完成，臺北縣○○鄉○○○段建號三五號門牌號碼同縣鄉太平嶺三十號之建物，一併成為抵押物，而變更登記上開最高限額抵押權之內容為一億元。末於八十四年七月二十六日，被告丁○○將上揭最高限額抵押權所擔保債權之五分之三與五分之二，分別讓與被告甲○○及戊○○二人，並於八十四年八月三日辦妥抵押權移轉登記等情，有臺北縣政府新莊地政事務所八十七年十一月十七日八七北縣莊地一字第一四七四一號函所檢附之系爭土地、建物登記簿謄本各乙份附卷可稽。並參酌被告丁○○於檢察官偵訊中所提出，與陳禮發、陳茂榮之代理人林光雄就系爭土地簽訂之不動產買賣契約書影本（附於八十六年度偵續字第八九號偵查卷第二八八頁至第二九一頁），及於本院審理時所提出其與被告乙○○就七十八年三月二十日簽立買賣契約之後續履約事宜，而於七十九年十月二十日親自簽署之協議書影本各乙份之內容，被告丁○○及乙○○二人就系爭土地所辯之買賣及移轉登記等過程，堪信為真實可採。
㈡次查三上不銹鋼工業股份有限公司（以下稱三上公司）於八十二年八月六日，向
告訴人中華商銀臺北分行借款一千萬元，邀同公司負責人李俊雄及被告乙○○擔任連帶保證人，於同年八月十三日，被告乙○○則以其名義向告訴人借款二百萬元，復於同年月十四日，以李俊雄名義向告訴人借款一千八百萬元，被告乙○○亦為連帶保證人之一，以及上揭一千萬元借款部分，三上公司僅繳至八十三年四月九日止之利息，另筆一千八百萬元之借款，自八十二年八月十四日起即未繳付利息，被告乙○○借款二百萬元部分，亦僅繳至八十三年一月十二日止之利息，餘則均未清償等情，業據告訴人於八十五年九月十三日之告訴狀內明確指訴在卷，並有三上公司一千萬元之借款約定書、保證書、本票；被告乙○○二百萬元之放款借據、約定書、本票；李俊雄一千八百萬元之放款借據、保證書、本票（均影本），以及臺灣臺北地方法院八十三年度促字第三一三０號支付命令與確定證明書、同法院八十三年度重訴字第一一０四號及八十三年度訴字第三三五五號民事判決及確定證明書各乙份附卷可按。是以除上揭二百萬之借款外，被告乙○○就其餘二筆借款，均係對於告訴人中華商銀臺北分行負連帶保證人之責任，且核告訴人所指明三上公司、李俊雄及被告乙○○未能繳付利息之上開時間，均在八十年三月六日以被告乙○○為債務人，被告丁○○為權利人，設定本金最高限額五千萬元抵押權登記之後，相隔有近二年六月至三年之久，且其中一千萬元及二百萬元部分，更在八十二年十一月四日變更登記為一億元之後，故被告乙○○若自始即有脫免系爭土地遭其他債權人強制執行之意圖，焉須於設定最高限額抵押權登記予被告丁○○之後，與李俊雄仍分別繼續繳息達二年六月至三年之久，本件實難執三上公司、李俊雄及被告乙○○等人於八十二、八十三年間，對於告訴人中華商銀臺北分行有債務不履行之情事，遂逕謂被告乙○○與丁○○於八十年三月六日之最高限額抵押權設定登記時，自始即有為自己不法所有之意圖。
㈢又查證人即中華商銀總行法務室襄理陳龍徵於本院調查時到庭具結證稱：本件是
臺北分行承作貸款，借款人乙○○共有三筆，其中個人信用借款二百萬元，擔任李俊雄之保證人部分本金共二千多萬元，徵信工作會視放款種類與金額大小而定，有包含保證人，且中華商銀是八十年底核准，八十一年才開始成立等語（見八十九年一月十四日訊問筆錄）。另據本院核閱告訴人之代理人丙○○律師，於本院審理時所提出之二份中華商業銀行授信審核表影本之記載，其中就被告乙○○信用借款二百萬元部分，係在無擔保品之情形下，因其為銀行優良客戶，往來頗為密切，且認定借款人與保證人李俊雄財經歷俱佳，債權應無虞而准予貸放。至於李俊雄之一千八百萬元借款部分，則係以李俊雄名下之不動產作為擔保品，並認定借款人及保證人乙○○收入穩定，信用亦可，且十足擔保風險性小，債權應可確保而承作，從而依證人陳龍徵之證述，告訴人中華商銀臺北分行於授信時徵信之對象包括保證人在內，則於貸款予李俊雄及被告乙○○時，焉有不知被告乙○○名下系爭土地，業已於八十年間設定五千萬元之最高限額抵押權予被告丁○○之理？且公訴意旨謂被告乙○○於八十二年間財務狀況發生惡化乙節若為真實，則與中華商銀臺北分行於八十二年間之授信審核表內，仍認定被告乙○○財經歷俱佳，債權可確保無虞而貸予款項等情，顯有相互矛盾之處。再者，被告乙○○初於八十年三月六日設定本金最高限額五千萬元之抵押權予被告丁○○時，中華商業銀行尚未核准成立，縱認被告乙○○、丁○○間果有製造虛偽本票債權並設定登記之行為，亦難認損及當時尚未具法人人格之中華商銀臺北分行成立在後之債權，更無告訴人中華商銀臺北分行因之陷於錯誤而交付上開貸款之可能。
㈣復據前揭被告丁○○與乙○○二人就系爭土地後續履約事宜所簽立之協議書內容
，業已載明被告乙○○同意加計一千萬元之違約金予被告丁○○，與原買賣價金三千萬元應於七十八年十二月三十一日以前償還，逾期按月息二分五釐計付違約金等語，另被告丁○○出借一千三百萬元工程款予被告乙○○，以興建坐落系爭土地上之前揭建物乙節，亦有乙○○簽署之收據原本乙紙在卷可按，足認渠等二人間應存有上揭金額之債權債務關係，且乙○○簽發之第一紙五千萬元本票係因其對丁○○所負三千萬元買賣價金，第二紙五千萬元本票係因其對丁○○有一千三百萬元借款債務而簽發，此亦為中華商業銀行與甲○○、戊○○間因請求分配表異議之訴事件，臺灣高等法院八十七年度重上更㈠字第四五號民事判決所肯認無訛，則公訴意旨謂被告乙○○與丁○○始終未提出渠等間債權債務關係之確切事證以供調查，應尚有未洽。且查最高限額抵押契約本係擔保現在已發生或尚未發生之未來債權，於兩造訂立最高限額抵押契約時，未必須已有債權之存在，縱無任何債權存在，亦得訂立該項契約，換言之，最高限額抵押權異於普通抵押權，未必須有債權先行存在為前提，縱令嗣後於存續期間內未發生債權，亦難謂抵押契約無效，僅生能否實行抵押權之問題（最高法院六十二年臺上字第七七六號、六十六年臺上字第一零九七號判例意旨可資參照），是以被告乙○○在對被告丁○○負有上揭債務之情形下，且尚乏認定渠等自始有何防止中華商銀臺北分行
對乙○○追索債權不法意圖之積極證據，已如前述，則其二人向臺北縣新莊地政事務所設定登記五千萬元之最高限額抵押權，嗣變更登記其權利內容為一億元，均難認有明知為不實事項而使該地政事務所公務員登載於職務上所掌公文書之情事，應與刑法第二百十四條之構成要件有間。至於公訴人執系爭土地之抵押權設定契約書上，就利息、遲延利息及違約金欄均記載「無」，資為認定渠等間並無利息及違約金約定之依據，惟按抵押權所擔保者除契約另有訂定外，包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用在內，為民法第八百六十一條所明定。又遲延利息係因法律規定而生，當事人縱未約定且未登記，仍為抵押權所擔保之範圍，至遲延利息約定為無，並非當然可解釋為免除該利息之特約（參酌最高法院八十六年度台上字第二七六九號判決意旨），從而於抵押權設定契約書上有無約定利息、遲延利息及違約金之記載，僅與抵押權人實行抵押權時，其所主張之利息、遲延利息及違約金是否為抵押權所擔保效力所及有關，本案依前揭告乙○○與丁○○間之協議書內容，應難認渠等尚未就利息及違約金事宜有所約定，縱依卷附抵押權設定契約書之記載，渠等未就上開約定事項而為登記，然亦僅係被告丁○○所取得之最高限額抵押權，其擔保之債權範圍除三千萬元價金及一千三百萬元借款以外，是否仍及於其利息及違約金而已，尚不能據此遂逕謂被告乙○○及丁○○有使公務員登載不實事項於公文書罪之犯行，更遑論有成立行使使公務員登載不實之文書罪嫌之餘地。
㈤再查卷附被告甲○○提出以其父吳清泉為發票人，帳號０三０八五九號，付款人
為泛亞商業銀行林口分行，票號自ＰＡ0000000號至ＰＡ0000000號，面額各為三百萬元、三百萬元及四百萬元之支票影本三紙，被告甲○○辯稱借給丁○○，並應其要求付給乙○○等語，被告乙○○則供認領取三紙支票之款項，及本欲解決李俊雄與中華商銀間的債務，但因金額不夠就沒付給銀行，而還給丁○○等語，被告丁○○亦自承取回該筆一千萬元屬實，渠等供述前後連貫一致，核與泛亞商業銀行林口分行八十七年五月二十八日泛林發字第七七０號函覆，該三紙支票係由被告乙○○於八十三年十一月九日持至該行櫃檯提示轉存入其在該行之活期儲蓄存款帳戶內乙節並無牴觸之處。另被告丁○○與戊○○、甲○○間之資金往來情形，其中甲○○於八十四年六月二十七日、六月三十日及七月七日分別自其泛亞銀行林口分行活期存款帳戶匯出六百萬、一千萬及一千四百萬元至臺灣銀行忠孝分行丁○○之帳戶乙節，業據泛亞銀行林口分行八十八年四月二日泛林發字第０三二一號函及臺灣銀行忠孝分行八十八年三月二十四日銀忠營字第一四五六號函覆甚明，且互核吻合，又被告戊○○於八十四年七月十九日，自其美商花旗銀行松江分行帳戶轉出八百萬元入丁○○於同行之活存帳戶，復依同一方式於七月二十日轉出七百萬元，於七月二十一日轉出一千萬元予丁○○等情，亦有該分行八十八年四月三十日花松字第０二三號函乙紙附卷可查，足徵被告戊○○及甲○○前揭所辯分別借款二千六百萬元（內含一百萬元現金）及四千萬元（內含一千萬元之支票票款）予丁○○等語，應非虛構無據之詞而堪予採信，公訴意旨謂被告丁○○迄無法提出收受被告甲○○、戊○○四千萬元、二千六百萬元之確實證據以供查證，並逕以被告戊○○所提出之銀行提款明細，不足為被告丁○○業已收受二千六百萬元之證明等語，自不足取。復揆諸前開最高法院判例所揭示之最高限額抵押權性質，被告丁○○在對於被告甲○○、戊○○分別負有上揭金額債務之情形下，將其名下之一億元最高限額抵押權分別讓與五分之三及五分之二予甲○○、戊○○二人，實難謂渠等有何使公務員登載不實之犯行。
㈥末查被告甲○○及戊○○分別於八十五年一月間及同年六月間，於取得許可准許
拍賣抵押物裁定之執行名義後，嗣持以向本院聲請強制執行，使執行法院陷於錯誤而將上開本票債權登載於分配表上，嗣因中華商銀臺北分行對分配表聲明異議，其二人始未取得分配表所列金額，故公訴人認其二人與被告乙○○、丁○○間，有共犯刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪嫌等語。惟按詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一，本案經本院查封拍賣之系爭土地，既為被告乙○○所有，則拍賣所得之價金，在執行法院未代被告乙○○清償債務前，仍為其所有，則被告乙○○焉有對其所有之物成立詐欺取財罪之可能？亦當無僅憑其與被告丁○○，及被告丁○○與戊○○、甲○○間因確實存有之債權債務關係，而所為之設定、變更及讓與最高限額抵押權等行為，逕論以共犯詐欺取財罪之餘地（最高法院八十三年度臺非字第二０二號判決意旨可資採酌）。
㈦綜上所述，公訴人未予審酌最高限額抵押權與一般抵押權之不同特性，並漏未推
敲本案相關最高限額抵押權之登記時間，與被告乙○○須對告訴人中華商銀臺北分行負有債務不履行責任時間之關係，而以被告等人始終無法提出確切之債權憑證以供調查為由，逕認被告乙○○等四人均涉犯行使使公務員登載不實文書罪嫌及詐欺取財未遂等罪嫌，應有未洽，被告乙○○等四人所辯前揭各節，均尚非無據而堪予採信。且本案係因告訴人中華商銀臺北分行懷疑被告戊○○、甲○○受讓最高限額抵押權之過程，始提出本件告訴，另案臺灣高等法院民事更審判決中，亦未指出該受讓過程是虛偽，以及銀行基於能收回本金之考量下而同意和解，並具狀撤回本件告訴等情，亦據告訴人之代理人丙○○律師與證人陳龍徵陳述甚明（見本院八十九年一月十四日訊問筆錄），並有撤回告訴狀及和解契約影本各乙份附卷可參，本件當屬被告乙○○與告訴人中華商銀臺北分行間，因未能履行其連帶保證人及借款人責任所生之民事糾葛。此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○等四人有何使公務員登載不實並持以行使之行為，亦難認有基於意圖為自己不法所有而施用詐術之情事，揆諸前揭法條及判例之意旨，實難謂被告乙○○、丁○○、戊○○及甲○○等四人之行為，與刑法行使使公務員登載不實文書罪及詐欺取財罪之構成要件相當，故本案不能證明被告乙○○等四人犯罪，自應由本院均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 二 月 十一 日
臺灣板橋地方法院刑事第三庭
法 官 陳志揚右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳慶樹中 華 民 國 八十九 年 二 月 十四 日