臺灣板橋地方法院刑事判決 八十九年度易字第二０七七號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○○右列被告因違反區域計畫法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第八九一六號、第九一八四號），及追加起訴（八十九年度偵字第九一九八號），本院判決如左：
主 文甲○○○違反該管縣市政府依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，使用土地，經該管縣市政府限期令其拆除其建築物恢復原狀，而不依限拆除建築物恢復土地原狀，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
甲○○○被訴違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪部分，無罪。
事 實
一、緣甲○○○之夫林勝彥為土地共有人（應有部分四分之一），坐落於臺北縣土城市○○○段內藤寮坑小段二三四之三地號之土地，業經該管之臺北縣政府依據民國八十九年一月二十八日修正生效前之區域計畫法（下簡稱：修正前區域計畫法）第十五條第一項之規定，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地分區圖，編定為「山坡地保育區農牧用地」，報經上級主管機關核備後，實施非都市土地分區使用之管制，不得為農牧用途以外之使用。甲○○○於八十七年年初某日起之一段時間內，經林勝彥之同意，在上開土地之如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ之部分，開挖整地、建築駁崁、搭建鐵皮屋、木屋等建築物，供設置廟宇、娛樂室、撞球屋之用，違反臺北縣政府依法實施之上揭分區使用之管制。嗣因上開土地之共有人乙○○向臺北縣政府提出檢舉，為臺北縣政府於八十八年間發現上情，於八十八年七月二十七日以八八北府地四字第二七七五一五號函，通知甲○○○：
其前開開挖整地、建築建築物之行為已違反非都市土地之使用編定，臺北縣政府依據修正前區域計畫法第二十一條規定，限甲○○○於文到十五日內恢復原狀，否則將依照同法第二十二條規定，移送法院處理之旨。詎甲○○○於八十八年八月某日收到該份函文後，明知其在上開土地所為之上述使用方法已違反政府對於該土地實施之非都市土地分區使用管制，竟基於違反修正前區域計畫法第二十二條之犯意，置之不理，未於十五日之期限內（最後時限應在八十八年八月至九月間某日），拆除建築物恢復原狀。迄八十九年四月十二日，經臺北縣土城市公所派員至現場履勘，證實甲○○○根本未有任何恢復原狀之動作。
二、案經乙○○向臺灣板橋地方法院檢察署提出告發（起訴書記載為告訴），及臺北縣政府函移臺灣板橋地方法院檢察署，經檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪判決部分：
一、訊據被告甲○○○對於其係上開土地共有人林勝彥之妻，於八十七年年初起，在上開土地之如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之部分，開挖整地、建築駁崁、搭建鐵皮屋、木屋，供設置廟宇、娛樂室、撞球屋之用，嗣於八十八年間收到臺北縣政府八八北府地四字第二七七五一五號函後，仍未於該函文所限定之期限內進行恢復土地原狀工作之事實，均坦承不諱，並經臺北縣政府八十九年四月二十八日八九北府地用字第一五一四六號函敘明該等犯罪事實綦詳，且有臺北縣土城市公所八十八年七月二十日北縣土建字第八八一二０九五０號函檢送之上開土地違反使用編定檢查及處理表、臺北縣政府八十八年七月二十七日發文之八八北府地四字第二七七五一五號函、臺北縣土城市公所八十九年四月二十五日以北縣土建字第八九一０八五一五號函檢送之臺北縣土城市公所於八十九年四月十二日查報被告違規使用山坡地之照片四幀、上開土地之登記謄本、及上開土地共有人乙○○於偵查中提出之其於八十八年五月六日所拍攝之現場照片五幀在卷可稽。其中卷附之土地登記謄本載明上開該土地之「使用分區」為「山坡地保育區」、「使用地類別」為「農牧用地」；而卷附之臺北縣政府寄發予被告之八十八年七月二十七日八八北府地四字第二七七五一五號函文中，亦明白告知被告：其已違反非都市土地之使用編定，臺北縣政府依據修正前區域計畫法第二十一條規定，限被告於文到十五日內恢復原狀，否則將依照同法第二十二條規定，移送法院處理之旨。又時至檢察官偵查期間及本院審理期間，經檢察官及本院先後於八十九年四月六日、同年十一月十七日至上址履勘，發現上開土地上之鐵皮屋廟宇（天母宮）、娛樂室、木屋（撞球屋）仍然存在，甚至在本院履勘時，現場鋪設之水泥空地又較先前多搭建有鋼架及布棚，娛樂室內有人唱歌等事實，亦有檢察官於八十九年四月六日及本院於八十九年十一月十七日至現場履勘，所製作之勘驗筆錄及現場照片在卷可證。此外，復有檢察官囑託臺北縣板橋地政事務所人員測量所製作之土地複丈成果圖（如附圖）在卷足參，證實被告整地建築佔用之土地位置係在上開土地之如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之部分。查被告既已於八十八年八月某日收到上述臺北縣政府命其於文到十五日之限期內恢復土地原狀之公函，卻仍不於限期內進行恢復原狀之工作，則被告顯有違反修正前區域計畫法第二十二條之犯罪故意甚明。
綜上論述，本件事證明確，被告違反區域計畫法之犯行，洵堪認定。
二、㈠查違反該管縣市政府依修正前區域計畫法第十五條第一項規定實施之非都市土
地分區使用之管制，使用土地者，該管縣市政府得限期令其變更使用或拆除其建築物恢復原狀，修正前區域計畫法第二十一條定有明文。違反該法第二十一條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，依修正前同法第二十二條之規定，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。是核被告前揭所為，係犯修正前區域計畫法第二十二條之罪。
㈡修正前區域計劃法第二十二條之刑罰規定所處罰之犯罪行為，係違反該法第二
十一條規定不依限變更土地使用或拆除其建築物恢復土地原狀之「不作為」犯行，此見該條文文義自明。故僅需行為人經該管縣市政府通知限期令其拆除建築物恢復原狀，而於最後期限日屆滿仍未為拆除建築物恢復土地原狀行為之時，其即成立並且完成修正前區域計畫法第二十二條之犯罪。在期限屆滿後之繼續不作為，則應屬犯罪狀態之繼續，而非犯罪行為之繼續。查本件被告既係於八十八年八月某日收到上述臺北縣政府命其於文到十五日之限期內恢復土地原狀之公函，則該十五日之期限，應已於同年八月至九月間之某日屆滿，被告係於該日屆滿之時，成立修正前區域計畫法第二十二條之罪，且其犯罪於成立之時即告完成，臺北縣土城市公所於八十九年四月十二日查報時所見之被告未恢復土地原狀之不作為，乃屬被告犯罪狀態之繼續，而非犯罪行為之本體，自不得將八十九年四月十二日亦視為被告右揭犯罪行為之時間。是區域計畫法第二十二條條文於八十九年一月二十六日修正公布、同年月二十八日生效，將原條文規定之刑度由「處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金」，修正為「處六個月以下有期徒刑、拘役」，應已在被告上揭犯罪成立完成之後，屬行為後法律有變更，比較新舊法，應以得選科罰金刑之舊法對被告為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，本案應適用舊法論處，附此敘明。
㈢茲審酌被告本件犯罪成立後，嗣於檢察官及本院審理期間，皆拒不進行拆除建
築物恢復土地原狀之工作，此有卷附之勘驗筆錄為證，嗣在本院極力要求下，始有拆除上述木屋、娛樂室之舉動，惟觀以其庭呈之照片，顯示該等木屋地面搭建之木板及四周用以支撐之木條仍在，並無拆除之真意，且藉口己帶天命為由，拒拆鐵皮屋，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪判決部分：
一、臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第九一九八號案件移送併辦意旨，引用臺北縣政府八十九年三月二十三日八九北府農土字第一０四七四九號之告發函，認：上開土地屬山坡地保育利用條例規定之「山坡地」，被告未經土地所有權人同意，即擅自開挖整地、建築房舍、鋪設水泥路面、建築駁崁，違反山坡地保育利用條例第十條：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」之規定，涉犯同條例第三十四條第一項之罪嫌，並與本案原起訴之被告違反區域計畫法案件，事實同一，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，屬同一案件，為起訴效力所及，爰移送併辦等語。因本院於審判期日當庭向蒞庭檢察官表明，山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項之罪，與修正前區域計畫法第二十二條之罪，是否有想像競合犯之裁判上一罪關係，實有疑問，蒞庭檢察官爰引用移送併辦意旨為追加起訴書，當庭以言詞追加起訴（見八十九年度他字第一０一三號卷第一頁、八十九年度偵字第九一九八號偵查卷第七頁，本院八十九年十二月二十七日審判筆錄）。
二、就移送併辦意旨所指，移送併辦部分與原起訴之被告違反區域計畫法犯罪有想像競合犯關係等語部分；按：
㈠刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意係指對於該數罪同時有各別之
犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條之想像競合犯，應為數罪併罰，或刑法第五十六條之連續犯（最高法院七十年臺上字第一九七一號判例意旨參照）。又刑法第五十五條所謂一行為而觸犯數罪名，固不以單一動作，觸犯數罪名為限；如基於同一犯意，由多數動作合為一個行為，而觸犯數罪名者，亦包括在內。但後者之多數動作，必須同時、同地、同次實施，無從分別先後者，始克相當。若對於另一犯罪，係臨時起意，而行為不止一個；或基於概括之犯意，而行為又先後可分時，即非想像競合犯範圍，應分別依數罪併罰，或連續犯處斷（最高法院八十七年度臺上字第四００七號判決意旨參照）。
㈡山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之刑罰，係處罰違反同條例第十條
：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」規定之行為，故其處罰之犯罪行為，係行為人在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用之積極「作為」。而修正前區域計畫法（以下簡稱：區域計畫法）第二十二條所處罰之犯罪行為，係在先有違反該管縣市政府（下簡稱：縣市政府）依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，而使用土地之條件下，違法使用者經縣市政府限期令其拆除建築物恢復原狀，而不依限拆除建築物恢復原狀之「不作為」。二者之構成要件迴異，所處罰之犯罪行為態樣亦顯然不同。且由區域計畫法第二十一條及第二十二條之規定觀之，違反縣市政府依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，而使用土地之行為本身，尚非區域計畫法第二十二條刑罰規定直接處罰之對象，而係在有該一違反使用管制而使用土地之條件下，經縣市政府限期令其拆除建築物恢復原狀後，違反者仍不依限拆除建築物恢復原狀，始成立區域計畫法第二十二條之罪。是違反縣市政府依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，而使用土地之行為本身，若符合山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條規定之犯罪構成要件，行為人固應成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，惟若無縣市政府依區域計畫法第二十一條之規定為限期令其拆除建築物恢復原狀之通知，及行為人逾期不為之不作為，則要無成立區域計畫法第二十二條犯罪之餘地。再者，依現實社會實況，皆係先有違反非都市土地分區使用管制而使用土地之行為，縣市政府嗣發現後，才會依區域計畫法第二十一條之規定為限期令其拆除建築物恢復原狀。換言之，縱使先前之違反非都市土地分區使用管制而使用土地之行為，符合山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條規定之犯罪構成要件，行為人應成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，惟行為人成立該罪之時，因縣市政府尚未發現該等行為，自無成立區域計畫法第二十二條犯罪之可能；須俟縣市政府發現該等違規使用行為，而依法限期令其拆除建築物恢復原狀，逾期不為，此時始可謂行為人有違反區域計畫法第二十二條規定之犯意及行為（不作為），成立區域計畫法第二十二條犯罪。在此情況下，行為人就上揭二罪之犯意生成時間及其該二罪成立之時間，顯然有前後之分，甚且往往有數年之隔（如本案之情形，即有一年之隔）。是山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪與區域計畫法第二十二條之罪，二者犯罪行為之態樣既有如上述明顯之差異，彼此犯罪行為（含不作為）之成立時間及犯意生成之時間，前後復有明顯可分之區別，揆諸前揭想像競合犯定義之說明，該二罪實難以成立一行為觸犯數罪名之想像競合犯。
㈢查本件被告係於八十七年年初時起為前揭開挖整地、建築駁崁、搭建鐵皮屋、
木屋之行為，迨至八十八年間，經林專錄舉發，臺北縣政府發覺並通知其恢復原狀時，其該等搭建行為早已完成，有臺北縣土城市公所八十八年七月二十日北縣土建字第八八一二０九五０號函檢送之違反使用編定檢查及處理表一份在卷可考。是被告先前之開挖整地、建築駁崁、搭建鐵皮屋、木屋之行為，縱設成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪或刑法之竊佔罪，惟其該等犯罪在其收受臺北縣政府上述限期恢復原狀之公函前，早已成立，且亦難認其於收受該一函文之前，已有違反區域計畫法第二十二條規定之犯意，其嗣後之違反區域計畫法之犯行，當係另行臨時起意。則被告先前之開挖整地、建築駁崁、搭建鐵皮屋、木屋之行為，縱令成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪或刑法之竊佔罪，亦應與其於事隔約一年後，因受臺北縣政府之限期恢復原狀之通知命令卻不遵守，而成立之違反區域計畫法第二十二條之不作為犯罪間，屬併合處罰之關係。原移送併辦意旨謂：其所移送之被告涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌，與本案原起訴之被告違反區域計畫法案件，事實同一，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，屬同一案件云云，尚有未洽。
三、因本院於審判期日當庭向蒞庭檢察官表明，山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項之罪，與區域計畫法第二十二條之罪，是否有想像競合犯之裁判上一罪關係，實有疑問，蒞庭檢察官爰引用移送併辦意旨書為追加起訴書，當庭以言詞追加起訴。本院自應就追加起訴部分，予以審判：
㈠按山坡地保育利用條例第三十四條第一項、同條例第十條之上揭刑罰規定，固
重在保護山坡地，防止濫墾、濫建；但亦含有刑法第三百二十條第二項規定之竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖、占用或開發經營為要件（最高法院八十八年度臺上字第二一四五號判決意旨參照），若對所占用經營之山坡地，有使用之權源，或在主觀上無不法利益之意圖，自與「擅自」之要件不符，尚難以該條之罪相繩。又共有物之共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，民法第八百十八條定有明文。是共有人就其共有之山坡地，在其應有部分之範圍內，墾殖、占用、使用經營某特定部分之行為，縱未得全體共有人之同意，在主觀上尚難認其有不法利益之意圖，自亦難認其有上開「擅自」犯罪構成要件之犯罪故意（最高法院八十九年度臺上字第五六七四號、第四三八六號、八十八年度臺上字第三四一號、八十六年度臺上字第一三六一號等判決之案例及意旨參考）。至於其他不同意之共有人，在民事上，仍得依民法第七百六十七條之規定，主張排除侵害，或依民法第一百八十四條之規定，請求侵權行為損害賠償，自不待贅論，惟此與刑事法上之犯罪構成要件之解釋，因觀察重點不同，尚非屬同一層次之問題。
㈡訊據被告否認有何不法利益之意圖，辯稱：蓋鐵皮屋等建築物使用，除我先生
林勝彥外，我並有徵得共有人紀林春幼、林茂發、林振喜之同意，乙○○的太太也對我說如果蓋鐵皮屋沒關係，只有乙○○不同意，另一共有人林游好是乙○○岳母，我見不到云云。經查：上開土地之分別共有人及應有部分，分別為：林勝彥、應有部分四分之一，林茂發、四分之一，林振喜、四分之一，乙○○、十二分之一，林游好、十二分之一，紀林春幼、十二分之一，該土地總面積為一萬三千二百十平方公尺之事實，有卷附之土地登記謄本可憑。而被告占用上開土地開挖整地、建築鐵皮屋、木屋等建築物之面積，共為二三二平方公尺，亦有土地複丈成果圖在卷可參（即附圖，查被告並未將該等建築物四周環繞之土地圍起，阻止他人進入）。則被告占用、開發上開土地之面積，顯然未逾其夫林勝彥應有部分之範圍，揆諸前揭說明，自難認其有不法利益之意圖及「擅自」之犯罪故意。此外，復查無積極證據足資證明被告有何違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條之犯行，被告此部分犯罪應屬不能證明，爰為無罪判決之諭知。
㈢至於公訴人在原起訴書內，就告訴人乙○○告訴被告前揭占用上開土地開挖整
地、建築鐵皮屋、木屋等建築物之竊佔犯嫌，以「附此敘明」之方式，認：「被告此部分所為，尚與竊佔罪之犯罪構成要件有間，罪嫌不足，惟被告此部分犯行若成罪，應與公訴人起訴之前述違反區域計畫法犯行部分，有裁判上一罪關係，不另為不起訴處分」等語。惟按告訴人乙○○告訴被告竊佔犯嫌部分，縱使成罪，亦與公訴人起訴之前述違反區域計畫法犯行部分，應無裁判上一罪關係，理由同本段二、㈡部分，公訴人未就告訴人乙○○告訴被告竊佔犯嫌部分為獨立之不起訴，固有未洽。雖然如此，然公訴人既然對被告涉犯竊佔罪嫌部分，僅在其起訴書內敘明認為被告不構成竊佔罪之理由，並未予以獨立之不起訴處分，自不生不起訴處分確定之效力，公訴人嗣就具有同一案件關係之事實，再行起訴，自不受刑事訴訟法第二百六十條之限制（最高法院七十二年臺上字第三三一一號判例意旨參照）。是公訴人嗣追加起訴之被告上揭違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯嫌部分，雖與告訴人乙○○告訴被告竊佔犯嫌部分，屬事實上同一案件關係（即山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪含竊佔罪之本質，係刑法竊佔罪之特別法，二者屬法條競合之關係），公訴人嗣之追加起訴，亦不受刑事訴訟法第二百六十條之限制，附此敘明。
叁、被告前揭占用上開土地開挖整地、建築建築物等行為，是否有未先擬具水土保持
計畫之情事及發生致水土流失之結果，是否另涉犯水土保持法第三十三條第三項之罪嫌，公訴人未予起訴，而此部分事實，尚難認與被告前開成罪之違反區域計畫法之犯罪有裁判上一罪之關係（理由同前述貳、二、㈡部分），縱使成罪，亦非本案起訴效力所及，應由檢察官另行偵查。
肆、至於被告拒絕拆除所餘建築物部分，應由原告發機關－臺北縣政府，根據區域計畫法第二十二條之規定，依行政執行法辦理（此部分法律未變更），其他不同意被告行為之土地共有人，亦得促請臺北縣政府依法執行之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，（民國八十九年一月二十八日修正生效前之）區域計畫法第二十二條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十 日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
法 官 王 復 生右正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官 陳 淑 慧中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日附錄本案論罪科刑法條全文：
（民國八十九年一月二十八日修正生效前之）區域計畫法第二十二條：
違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者。除依行政執行法辦理外。並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。（罰金倍數已依罰金罰鍰提高標準條例提高為二倍）依「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」第二條規定，本判決主文所示之「元」，係以新臺幣元之三倍折算之（一銀元以新臺幣三元折算）。