臺灣板橋地方法院刑事判決 八十九年度訴字第八О三號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 曾孝賢
康文毅右列被告因違反山坡地保育條例等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二二一一九號)，本院判決如左：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知乙○○所有坐落於臺北縣○○鎮○○段成福小段一Ｏ二八之二、一Ｏ二八之四、一Ｏ二八之五、一Ｏ二八之六、一Ｏ三Ｏ、一Ｏ三Ｏ之一、一Ｏ三Ｏ之三、一Ｏ三一之十四、一Ｏ三二號等土地為經政府核定公告之法定山坡地範圍，未先擬具水土保持計劃經主管機關核定，不得擅自在該地區為開挖整地之等行為，竟於民國八十八年間，未擬具水土保持計畫送請主管機關臺北縣政府核定，在上開土地開挖整地，修築道路，並且設置擋土牆，佔用面積四一一二平方公尺，而未為水土保持之處理與維護，造成地表裸露，致生水土流失之危險。案經丁○○告發及台北縣警察局三峽分局報請偵辦，因認被告甲○○所為，係違反水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條之罪嫌，上開兩罪有一般與特別之法條競合關係，應優先適用山坡地保育利用條例之規定。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦分別有最高法院二十九年度上字第三一０五號及同院四十年度台上字第八六號判例意旨可資參照。復按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰，最高法院著有八十六年度臺上字第六二二一號及八十七年度臺上字第七０二號判決可資參照。再按山坡地保育利用條例第十條規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」，係指在他人所有之山坡地內不得「擅自」為墾殖等行為，並不包含山坡地之所有人或經其同意之經營人或使用人之行為，此觀之該條稱「在．．．他人山坡地內．．」可知，故行為人如經山坡地所有人之同意而為同條例第十條之墾殖等行為時，自不該當該條「擅自」之構成要件，而無論以同條例第三十四條之罪之可能。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯右開被訴之犯行，無非係以被告坦承有在上開土地開挖整地及設置擋土牆之事實，並以現場照片、土地登記所有權狀影本及現場履勘筆錄資為論據。訊據被告甲○○固坦承伊有在上開二十五筆土地開挖道路及設置擋土牆之事實，惟堅決否認有何違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：我有經台北縣政府許可，收到核准公文，馬上告訴我媽媽核准之事，我媽媽同意我全權負責，才開挖設置排水溝，土地為我媽媽的，開挖土地有經其同意。後來又提出緊急防災計畫變更設計書，縣政府核准我施工一萬二千平方公尺，我只有開發五千平方公尺，沒有超挖，變更設計書為防止土質不穩定，整地後植生草皮等語，經查：
（一）上開台北縣○○鎮○○段○○○○○號土地，因八十七年十一月芭比絲颱風災害造成崩塌，經土地所有權人丙○○於八十八年四月二十八日向台北縣政府申請防災計畫，經台北縣政府准予備查，有台北縣政府八十八年五月六日八八北府農六字第一七０一三二號函在卷可查（八十八年偵字第二二一一九號偵查卷第一二０頁）。又本案緊急防災計畫，實際申請範圍經台北縣政府鑑界結果，為台北縣○○鎮○○○段一０二八、一０二八─二～七、一０三０、一０三０─一～四、一０三一─二～十、一０三一─十三、一０三一─十四、一０三二、一０三五地號等二十五筆土地，亦有台北縣政府八十八年十月十八日八八北府農六字第二九三三八五號函（同上偵查卷第九十九頁）在卷可查。再上開二十五筆土地分別於八十八年三月十日、八十八年四月一日移轉為乙○○所有，此有上開土地登記謄本各一份在卷可佐。而本件土地所有權人乙○○於八十八年九月二十二日出具同意書，由其子即被告甲○○全權代為處理，此亦有同意書一份在卷可查（同上偵查卷第一０一頁），並經證人乙○○到庭證述上情在卷。是被告在上開二十五筆土地開挖，既經土地所有權人即其母乙○○同意，而上揭水土保持法及山坡地保育利用條例之規定，乃以未經土地所有權人同意擅自在「他人」山坡地內墾殖為構成要件，是縱被告未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反水土保持法第三十三條第一項規定，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰；且亦與山坡地保育利用條例第十條規定：「在公有或他人山坡地內」之構成要件不符，而無法依違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定予以處罰。
（二）又台北縣政府農業局於八十八年八月三日履勘現場，認上開函文核定之緊急防災計畫，僅核准施作截、排水溝，並未同意施作其他構造物及開挖整地等行為，然被告現場施作三道擋土牆，排水溝尺寸與核定計畫不符，額外施作部分，與緊急防災計畫之本意相悖，無法同意施作，而裁罰丙○○新台幣六萬元，有台北縣政府八十八年八月十二日八八北府農六字第三０六０九０號違反水土保持法案件處分書在卷可按；惟台北縣政府亦認已完成之截、排水溝尺寸均大於原核准計畫之尺寸，經考量加大尺寸之截、排水溝尚有利於疏通水流，台北縣政府同意變更已完成之截、排水溝尺寸，亦有台北縣政府八十八年十月十八日八八北府農六字第二九三三八五號函（同上偵查卷第九十九頁）在卷可查。再台北縣政府於八十八年九月十七日履勘現場，認被告甲○○未先擬具水土保持計畫，擅自開挖整地、修築道路及設置擋土牆，經台北縣政府裁罰六萬元，並命立即停止一切違規行為，裸露地部分應於文到日起三十日內恢復植生覆蓋，有台北縣政府八十八年十月十五日八八北府農六字第三九二九三二號函、會勘記錄及處分書在卷可查（同上偵查卷第一０三頁），惟被告甲○○復於八十八年十一月二十五日多次向台北縣政府申請緊急防災計畫變更設計案，施作擋土牆及截、排水溝，經台北縣政府同意備查，亦有台北縣政府八十九年四月七日八九北府農土字第一二五三五二號函在卷可查（本院卷一第十九頁）；又被告於八十九年四月二十日未依核定緊急防災計畫變更設計，經台北縣政府裁罰三十萬元，亦有台北縣政府八十九年五月九日八九北府農土字第一六五四八一號函及處分書各一份在卷可參（本院卷一第六十二頁），是被告在上開其母乙○○所有之二十五筆土地經同意而施作擋土牆及截、排水溝，雖與經台北縣政府核准之計畫不符，惟尚屬有利於疏通水流，並經台北縣政府同意備查，顯見並無發生公共危險之虞。況本件尚未發生水土流失之具體結果，然按水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要（最高法院八十八年台上字第三四七三號判決），本件既然尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之具體結果，縱被告有違反核准計畫施作之範圍或經命令停工，仍不停工而繼續施作，充其量係違反水土保持法第三十三條第一項規定，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以刑事處罰；且亦與山坡地保育利用條例第十條規定：「在公有或他人山坡地內」之構成要件不符。
（三）綜上，被告所為，縱認應依水土保持法之規定處以罰鍰，惟與上揭水土保持法第三十二條第一項或山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條之構成要件不符。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭規定及最高法院判例、判決之意旨，不能證明被告犯罪，自應由本院為被告無罪之諭知。
四、本案既經判決被告無罪，則臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦之八十九年度偵字第一三三一０號、第二一０五八號案件，核與本案無裁判上一罪之關係，自應退由該署檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
臺灣板橋地方法院刑事第二庭
法 官 楊 晉 佳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 邱 美 龍中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日