臺灣板橋地方法院刑事判決 九十年度訴字第二八四號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第六一七九號），本院判決如左：
主 文甲○○連續製造偽藥，處有期徒刑壹年；緩刑參年。扣案如附表壹所示之偽藥均沒入銷燬之，研磨機壹台沒收之。
其餘被訴違反化妝品衛生管理條例部分無罪。
事 實
一、甲○○係址設臺北縣中和市○○街○○巷○號「福興蔘藥行」之實際負責人，明知製造藥品應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，且非領有工廠登記證者，不得為之，如未經核准擅自製造者，即為偽藥，竟未經許可，而基於概括之犯意，利用該蔘藥行已取得藥商許可執照為掩護，自民國八十七年四月間起至八十九年三月間止（確實日期不詳），在上址福興蔘藥行內，連續製造如附表壹所示之六味地黃丸、八味地黃丸、天王補心丹、虎骨木瓜丸、加味四物丸、補腎丸、腎氣丸、肝寶婦寶、木瓜藥丸等偽藥，並以每瓶新台幣（下同）四百元之價格，販賣予不特定人服用或批售予其他中藥行以牟利。嗣於八十八年十月十九日，甲○○將研磨後之珍珠粉（依行政院衛生署中醫藥委員會八十九年六月十四日衛中會藥字第八九○○五一四六號函所示，珍珠粉係以珍珠磨成之製品，應以食品管理而非藥品管理），批售予其親戚即案外人鄭清元後，鄭清元另依客人之囑託調製五寶珍珠粉，在桃園縣南崁鄉菜市場內，以每瓶二千元之價格販賣予不知情之客人劉俊余服用，因劉俊余將上開藥粉送往臺北縣衛生局檢驗，而經臺北縣政府將鄭清元函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦（鄭清元販售珍珠五寶粉部分，經臺灣板橋地方法院檢察官以八十九年度偵字第二一四三號起訴，嗣於八十九年十一月十五日，經本院以八十九年度訴字第七七九號判決無罪在案）；甲○○部分則於八十九年三月十六日，由檢警同往上開福興蔘藥行實施搜索，並扣得如附表壹所示之偽藥及甲○○所有供製造偽藥所用之研磨機一臺，始循線偵悉上情。
二、案經臺北縣警察局中和分局報請板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴．理 由
甲、有罪部分：
一、右揭未領有工廠登記證，即自八十七年四月間起至八十九年三月間止，在上址福興蔘藥行內，未經許可而陸續製造如附表壹所示六味地黃丸等藥品，並以每瓶四百元之價格，販賣予不特定人服用或批售予其他中藥行以牟利之事實，業據被告於本院審理時自承：該藥品係於八十七年四月至八十九年三月間陸續在福興蔘藥行製造，係客戶拿藥單來要其幫忙調製等語明確（見本院九十年七月十七日訊問筆錄），復有扣案如附表壹所示之偽藥及被告所有供製造偽藥使用之研磨機一台可資佐證。而福興蔘藥行之名義上負責人雖為「莊添勇」，此有北縣衛藥販中字第一八四○號藥商許可執照一紙附於偵查卷可稽，然被告於偵查及本院審理中均自承其為實際負責人，參以證人莊添勇於偵查中亦陳稱自八十五年七月間起至八十七年四月間止，伊曾擔任福興蔘藥行之負責人，嗣離開該店時，並曾向臺北縣衛生局、桃園縣衛生局、中藥工會及桃園縣稅捐稽徵處辦理登記等情，復有臺北縣政府衛生局八十九年五月二十九日（八九）北衛藥字第三三九三○號函在卷可參，是被告於行為時確係福興蔘藥行之實際負責人無訛。再查，扣案如附表壹所示之各該物品，經本院函詢行政院衛生署藥物食品檢驗局及行政院衛生署中醫藥委員會，其結果係認其中「六味地黃丸」、「八味地黃丸」、「天王補心丸」、「虎骨木瓜丸」、「加味四物丸」、「補腎丸」、「腎氣丸」等七項物品，依其品名核定，應以藥品管理，如該藥品係未經核准擅自製造者，核以偽藥論處，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢壹字第九○○三七五七號函、藥檢參字第九○○四○○八號函，及行政院衛生署中醫藥委員會衛中會藥字第九○○○三五二八號函各一件在卷可按。至「婦寶」、「肝寶」、「木瓜藥丸」等物品，雖因所含成分未知，無法判定是否含有中藥成分，然按藥事法所稱之藥品係指左列各款之一之原料藥及製劑：（一）載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品，（二）未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品，（三）其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，（四）用以配製前三款所列之藥品；而藥品之製造，應將其成分、性能、製造之要旨、分析方法及有關資料連同標籤、仿單及樣品等，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核發藥品許可證後，始得製造；未經核准擅自製造者，即為偽藥，不因其未經核准而擅自製造之中藥內，是否含有西藥而有差異，此觀藥事法第六條、第三十九條、第二十條可明，依此觀之，上述「婦寶」、「肝寶」、「木瓜藥丸」等物品，按依其品名以觀，自應以藥品管理，如該等物品係未經核准擅自製造者，亦應以偽藥論處至明。綜上所述，本件事證明確，被告製造並販賣偽藥之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、被告意圖營利未經許可擅自製造並販賣偽藥，核其所為係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及同法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。其先後多次製造、販賣偽藥，所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定各論以一罪。又其所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段，從一重之製造偽藥罪處斷。爰審酌被告以經營中藥行為掩護，擅自製造偽藥供他人使用，足以損及一般消費大眾之身體健康，然其犯後態度良好，製造之偽藥數量亦非甚鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可考，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序，當知所警惕，本院因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以勵自新。如附表壹所示之「六味地黃丸」、「八味地黃丸」、「天王補心丸」、「虎骨木瓜丸」、「加味四物丸」、「補腎丸」、「腎氣丸」、「肝寶」、「婦寶」及「木瓜藥丸」等十種偽藥（含從物容器），均依藥事法第七十九條第一項之規定沒入銷燬之。至扣案之研磨機一台，係供被告製造研磨本件偽藥所用，此據被告自承在卷，則該研磨機屬供製造、調劑偽藥之器材，不問屬於被告與否，應依藥事法第八十八條沒收之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知化妝品係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品，其製造未經領有工廠登記證者，不得為之；又製造化妝品未含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途知申請書，連同標籤、仿單、樣品包裝及有關證件，並繳納審查費、申請中央衛生主管機關備查，竟未經許可，擅自製造如附表貳所示眼霜等化妝品，並在不特定夜市或菜市場內，以每瓶五百元之價格販賣與不特定人使用，因認被告亦涉犯化妝品衛生管理條例第二十七條第一項之未經許可製造化妝品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院分別著有二十九年上字第三○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可供參考。
三、查公訴人認被告涉犯未經核准製造化妝品之罪嫌，無非係以扣案如附表貳所示之化妝品，與印有「佳麗珍珠粉研發公司」、「臺北縣中和市佳麗珍珠粉空盒、珍泰和街四四巷二三號一樓」之珠粉的驚人秘密傳單，及印有「珠珠部：臺北縣中和市○○街○○巷○○號、中藥部：臺北縣泰和街四四巷一（二一）號」之日本佳麗養生美容珍珠（粉）開發公司介紹單暨大批珍珠膏、保濕精華露、去疤膏等貼紙一批為其論罪依據。訊之被告則堅決否認有何未經核准製造化妝品之犯行，辯稱：如附表貳所示之化妝品並非其所製造，而係其於八十九年初，自臺北市後火車站某店家所販入，當初買來是要搭配自己的珍珠粉一起賣的，販入後其則將化妝品上原來的標籤拿掉，換貼其自行囑印刷廠印製的標籤，但還沒賣出就被查獲，原先販入的公司亦停止營業，而不知去向，至案外人鄭清元所販賣的珍珠粉雖為其所磨，但五寶粉則係客人拿藥單要其代磨，其並未製造化妝品云云。經查：
（一）按化妝品內含有不合法定標準化之化妝品色素者，不得輸入或販賣，化妝品衛生管理條例第十一條定有明文。查本件扣案如附表貳所示之化妝品，經本院依職權函送行政院衛生署藥物食品管理局及行政院衛生署中醫藥委員會鑑定之結果，認（１）如附表貳所示之「去斑膏」、「去角質」二種產品依所附檢驗成績書所載，未檢出成績書所列鑑別項之各成分。（２）如附表貳所示之「眼霜」、「蜜粉」、「去痘膏」、「嫩白霜」、「過敏霜」均未檢出鑑別項之西藥成分，如其外盒標示之用途符合化妝品衛生管理條例第二條化妝品之定義「係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品」，則屬化妝品管理，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢壹字第九○○三七五七號函、藥檢參字第九○○四○○八號函（含檢驗成績書）各一件在卷可稽，足認扣案如附表貳所示之化妝品，尚未檢出成績書所列鑑別項之各成分及不合法定標準之化妝品色素，是縱認前開化妝品為被告未經許可所製造，然該等化妝品內，既無何不合法定標準之成分，已難逕以違反化妝品衛生管理條例第十一條之規定論處。復按化妝品販賣業者，不得將化妝品之標籤、仿單、包裝或容器等改變出售，化妝品衛生管理條例第十二條固亦定有明文，而被告雖於本院審理中自承其打算將扣案之大批珍珠膏、保濕精華露、去疤膏等貼紙換貼於化妝品上供販賣之用等語（見本院九十年二月二十六日審判筆錄），然徵諸同法第二十八條之規定，違反上開規定者，亦僅為行政處罰之問題，仍難以刑事罪責相繩。況查，於八十九年三月十六日經警在被告上址處，所扣得如附表貳所示之化妝品，其中「眼霜」二瓶、「蜜粉」十瓶、「去痘膏」六瓶、「嫩白霜」七瓶、「過敏霜」十八瓶、「去斑膏」十二瓶、「去角質」二瓶，種類非少，然數量則非鉅，衡諸常情，如該等化妝品確係被告所製造，應係大量製造，非僅有上開查獲之少量化妝品，且本件亦未查獲有何製造化妝品所使用之器械原料，益徵該等化妝品並非被告所製造，是難僅憑前開扣得之化妝品，即認被告有何製造化妝品之行為。
（二）又珍珠粉係以珍珠磨成之製品，應以食品管理而非藥品管理，此有行政院衛生署中醫藥委員會八十九年六月十四日衛中會藥字第八九○○五一四六號函可資參酌；而扣案印有「佳麗珍珠粉研發公司」、「臺北縣中和市佳麗珍珠粉空盒、珍泰和街四四巷二三號一樓」之珠粉的驚人秘密傳單，及印有「珠珠部：臺北縣中和市○○街○○巷○○號、中藥部：臺北縣泰和街四四巷一（二一）號」之日本佳麗養生美容珍珠（粉）開發公司介紹單，則僅能證明被告或有販賣珍珠粉之情，然縱被告將珍珠研磨成粉，以批售予不特定人使用，依前開函示之內容，亦僅為一般食療方法，仍難認有何違反藥事法規定之行為，
（三）則按為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪；又刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，通觀最高法院七十六年度台上字第四九八六號、三十年上字第四八二號、三十年上字第一八三一號等判例所持一貫見解，不難明瞭。本院綜合卷證資料，依現存證據無從認定扣案如附表貳所示之化妝品確係被告所製造，對於公訴意旨所指被告未經許可製造化妝品之犯行，客觀上既尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足證被告有何被訴未經許可製造化妝品之犯行，既不能證明此部分之犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第七十九條第一項、第八十八條，刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官林宏松到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
臺灣板橋地方法院刑事第一庭
法 官 邱靜琪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉日賓中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日【附表壹】：
編號 品 名 數 量
一 六味地黃丸 八十七瓶
二 八味地黃丸 三十五瓶
三 天王補心丹 十六瓶
四 虎骨木瓜丸 三十八瓶
五 加味四物丸 四瓶
六 補腎丸 四十瓶
七 腎氣丸 一瓶
八 肝寶 十八瓶
九 婦寶 四十二瓶
十 木瓜藥丸 八大包【附表貳】：
編號 品 名 數 量
一 眼霜 二瓶
二 蜜粉 十瓶
三 去痘膏 六瓶
三 嫩白霜 七瓶
四 過敏霜 十八瓶
五 去斑膏 十二瓶
六 去角質 二瓶附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第二十條第一款本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：
一、未經核准，擅自製造者。藥事法第八十三條：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第八十二條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。