臺灣板橋地方法院刑事判決 九十年度訴字第五四三號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 廖忠信右列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二○○八二號），本院判決如左：
主 文甲○○連續意圖營利，違反設置公墓應報請主管機關核准之規定，擅自設置公墓，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國七十七年一月八日起至八十四年六月二十八日止，均未經報請主管機關核准設置公墓，即擅自將其所有如附圖所示臺北縣○○鎮○○段白雞小段一八○之一八、一八○之三○等地號（其中一八○之三○地號土地，迄今雖尚未辦理所有權移轉登記，惟原所有權人陳石明於七十六年六月三十日即已將該土地出售交付由甲○○實際管理使用）測量範圍之面積合計○‧三四一二公頃土地，以每坪新臺幣（下同）三千元至三萬元不等之價格，連續出售十坪至六十坪不等面積土地，供予不知情之游錦隆、賴文雄、曾光明、李元興、楊明進、林田土、林功成、林湖炳、陳裕成、陳佳境、鄭清耀、陳森益及其他不詳姓名之人等（至林坤木購地設置墳墓部分，係向林湖炳買受，有登記簿謄本可稽，與甲○○無涉），在該處設置墳墓營葬，合計共有三十五座。嗣經臺北縣政府人員於八十八年十二月二日至該處現場會勘時，查悉上情。
二、案經臺北縣政府移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○對於右揭時地連續出售上開地號土地供予游錦隆等人設置墳墓之事實固不否認，惟辯稱：伊以為上開地號土地係自己的土地，可自行出售，並不知須經申請核准，且伊係將土地賣予特定人供設墳墓，並非設置公墓云云。按依墳墓設置管理條例第二條規定：「本條例所稱墳墓，包括公墓及私人墳墓。」「前項所稱公墓，係指公立或私立供公眾營葬之公共設施；所稱私人墳墓，係指私人報經主管機關核准營葬或在私有土地上設置，供特定人營葬之設施。」，經查本件被告將上開地號等土地，連續多次出售其中部分面積土地，供予游錦隆等多人設置墳墓營葬，墳墓座數多達三十五座，其顯係將上開土地供多數不特定之公眾營葬，而非僅係供特定人營葬而已，故被告將上開土地售予游錦隆等多人設置墳墓，其行為自應屬設置公墓無訛；又按不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第十六條前段定有明文，被告自不得以其不知售地供人設置公墓須經申請核准為由卸免其責，是被告上開所辯，顯均不足採。此外，被告右揭犯罪事實，業經臺北縣政府人員會勘屬實，有會勘紀錄、現場照片、上開土地登記簿謄本在卷可資佐證，而被告上開地號土地設置墳墓之範圍面積，亦經臺北縣政府樹林地政事務所測量確認，復有該地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，是本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二丶按設置公墓，應備具有關文件報請省（市）主管機關核准，墳墓設置管理條例第
六條定有明文，被告甲○○意圖營利擅自將上開地號土地售地供多人設置墳墓營葬，未經主管機關核准，核其所為，係犯同條例第二十七條第一項之擅自設置公墓罪。其先後多次犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖就被告於上開一八○之三○地號土地上售地供人設置墳墓部分，漏為敘及，惟此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院得併予審究，附此敘明。爰審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、對政府機關管理墳墓設置之影響度及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於同年月十二日生效，該條第一項修正規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，經比較新舊法結果，被告所犯上開之罪，行為後依修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，亦得易科罰金，並無不利，爰依刑法第二條第一項前段，適用修正後刑法第四十一條第一項前段規定，就被告上開所量處之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、另公訴意旨略以：被告甲○○自七十八年起迄八十四年八月間，將上開一八○之一八地號土地先後售地供他人（即指游錦隆、賴文雄、曾光明、李元興、楊明進、林田土、林功成、林湖炳、陳裕成、陳佳境、鄭清耀、陳森益、林坤木等人）設置墳墓，並將上開地號土地登記共有予上開購地設置墳墓之人，惟其間被告未經先行登記共有之買受人同意，擅自再將上開已登記為共有之土地供予其後買受之人設置墳墓，因認被告另涉有違反山坡地保育利用條例第九條第七款、第十條之規定，而犯同條例第三十四條第一項之擅自在他人山坡地內開發經營墳墓用地罪嫌云云。經查：
（一）依上開公訴意旨所述被告犯罪時間係自七十八年起迄八十四年八月間，則被告上開所涉罪嫌，應適用七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例規定，而非現行之山坡地保育利用條例規定，公訴意旨認被告此部分係涉犯上開現行法條規定，自有未洽，合先敘明。
（二）次按七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項係規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」，該條項規定之罪係刑法第三百二十條第二項竊占罪之特別規定，必以無正當權源而在公有或他人山坡地上擅自墾殖或設置工作物，始得成立，如已得所有人同意或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，即與「擅自」之要件不符，尚難成立上開罪名（參見最高法院八十五年度台上字第四○二三號、八十六年度台上字第五○八五號、八十九年度台上字第四六二五號等刑事判決）。本件上開一八○之一八地號土地固於六十九年二月六日即經臺灣省政府公告為行政院核定之山坡地保育利用範圍之「山坡地」，此有臺北縣政府九十年五月三日九十北府農山字第一五○一四六號函在卷可按，又游錦隆、賴文雄、曾光明、李元興、楊明進、林田土、林功成、林湖炳、陳裕成、陳佳境、鄭清耀、陳森益、林坤木等人，於七十八年至八十四年間，因先後買受上開地號部分面積土地，而登記為共有人，亦有土地登記簿謄本在卷可憑，然查被告所有上開地號土地全部面積為一一五○○平方公尺（相當於三四七八‧七五坪），而游錦隆、賴文雄、曾光明、李元興、楊明進、林田土、林功成、林湖炳、陳裕成、陳佳境、鄭清耀、陳森益等人（林坤木除外），向被告買受上開地號部分土地面積自一○‧○八坪至六○‧八七坪不等，均係供作設置墳墓營葬之用等情，業據被告陳述明確，並經證人曾文煌（賴文雄之代理人）、李元興、林田土、林功成、陳裕成、陳佳境、鄭清耀等人於偵查中證述屬實（見八十九年度偵字第二○○八二號偵查卷九至十一頁），且有上開土地登記簿謄本可稽，堪見游錦隆等人購買上開土地目的係在該處設置墳墓營葬使用，而非與被告共有全部土地，故縱在形式上游錦隆等人登記為上開土地共有人，惟衡諸常情，亦堪認游錦隆等人與被告間對上開土地之管理使用，應有共識游錦隆等人僅對其設置墳墓範圍之土地有管理使用及處分權限，除此之外之土地均仍係由原所有人之被告管理使用及處分，從而被告對該上開地號土地之山坡地，除已售由他人買受設置墳墓營葬部分之土地外，其對其他未出售部分之土地仍有正當使用權源，是被告其後雖未經徵得登記共有人之同意，依上開說明，亦難謂其係在他人山坡地內擅自設置墳墓之工作物，即與上開七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定「擅自」之要件不符，尚難成立該罪名。至林坤木買受登記共有部分，係由林湖炳將自被告買受之土地再出售予林坤木，此有上開土地登記簿謄本可稽，故此部分顯與被告無涉，被告自無何犯罪可言。
綜上所述，被告尚難認有此被訴違反山坡地保育利用條例罪嫌之犯行，此外復查無其他積極證據足認被告確有此部分犯行，是本件此部分不能證明被告犯罪，本應為無罪判決之諭知，惟公訴意旨認被告此部分被訴之犯行，與前開起訴有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，墳墓設置管理條例第二十七條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張云綺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日
臺灣板橋地方法院刑事第六庭
法 官 彭 全 曄右正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 梁 宜 庭中 華 民 國 九十 年 九 月 三 日附錄本案論罪科刑法條全文︰
墳墓設置管理條例第二十七條意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
法人之負責人、法人或自然人之代理人，受僱人或其他從業人員因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以前項之罰金。
墳墓設置管理條例第六條設置公墓，應備具左列文件報請省（市）主管機關核准；由其直轄市設置者，應報請內政部備查：
一、設置地點位置圖。
二、設置範圍之地籍圖。
三、配置圖說。
四、經費、概算。
五、管理辦法及收費標準。
六、無妨礙區域計畫、都市計畫證明書。
七、土地權利證明或使用同意書及地籍謄本。