臺灣板橋地方法院刑事判決 九十年度訴字第六六九號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 張嘉訓選任辯護人 張 權 律師上列被告因加工墮胎案件，經提起公訴（八十九年度少連偵字第九八號），爰判決如下：
主 文甲○○意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎，處有期徒刑捌月，緩刑伍年。
事 實甲○○係○○縣○○市○○路○○○號一樓「甲○○婦產科診所」之醫師，明知未成年人除得法定代理人同意，並符合優生保健法第九條第一項所定人工流產條件，不得使未成年人墮胎，竟意圖營利，於民國（下同）八十八年十二月六日，受未成年人郭女（年籍詳卷）囑託，而未得A女之法定代理人同意，逕以新台幣（下同）六千元之代價，為A女施行墮胎手術，經偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，業據被告坦承不諱，供述：我知道她是未成年人，她也沒說她父母有同意，懷孕六個月之內都可以墮胎，當時她懷孕兩個月，但超音波照起來只有三、四週的樣子，我懷疑她有子宮外孕，但後來墮胎後發現並沒有子宮外孕之情形，因為我認為懷孕對該未成年人會造成貧窮、營養不良的影響，我基於同情，所以就幫她墮胎等語，核與證人A女、A女之母乙ＯＯ於偵查中證述情節相符，並有病歷表、婦產科專科醫師證書等影本可稽。
二、至選任辯護人為被告辯護稱：優生保健法第十二條規定：非第五條所定之醫師施行人工流產或結紮手術者，處一萬元以上三萬元以下罰鍰，為行政罰，第十三條係規定：未取得合法醫師資格，擅自施行人工流產或結紮手術者，依醫師法第二十八條懲處，即可處一年以上三年以下有期徒刑，得併科三萬元以上十五萬元以下罰金，由前段可知，密醫為人施行人工流產，僅有行政罰或較輕之刑罰，尚且不須負刑法墮胎罪責，被告具合法醫師資格，卻必須負刑罰較重之刑法第二百九十條第一項圖利加工墮胎罪，故顯失衡平；又優生保健法第九條第二項規定應得法定代理人同意，應係注意規定，醫師縱未得法定代理人同意，仍不負刑法墮胎罪責云云。
三、惟查：㈠優生保健法第十二條之規定為行政罰，行政罰與刑法本屬兩
罰規定，並無辯護人所謂同一行為經行政罰鍰即不須受刑法規範之理，是辯護人所稱「密醫為人施行人工流產，不須負刑法墮胎罪責」云云，顯不可採。
㈡又無醫師資格而擅自執行醫療業務，固應依醫師法第二十八
條規定處罰，然其所從事醫療業務若致生法益損害，而符合刑法規定之構成要件，亦未因醫師法之規定排除刑法之適用，僅生數罪競合關係而已。
㈢按加工墮胎，原則上即應依刑法墮胎罪章之規定論處，僅於
例外符合優生保健法第九條第一項、第二項之規定之情形下，始因優生保健法之規定，而得以阻卻違法，且細譯優生保健法第九條第二項之規定「未婚之未成年人或禁治產人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理代理人之同意」，即可明瞭，縱已符合第九條第一項之要件，仍須法定代理人之同意，此不僅係對於監護權之注意規定，更重視保護智慮未周之未成年人，是若未得法定代理人之同意，即未能符合阻卻違法事由，仍應依刑法墮胎罪之規定處罰，台灣高等法院檢察署八十年度法律座談會結論亦同此見解。綜上，辯護人所辯不足採信。
㈣況就被告所述之情形，A女囑託被告為人工流產手術之際，亦
無生命、身體之緊急危難，且被告主觀上，亦非為了避免郭女之緊急危難，出於不得已，而為之施行手術，是亦不符合刑法第二十四條緊急避難之規定，附此敘明。
二、被告係犯刑法第二百九十條第一項之圖利加工墮胎罪。爰依刑法第五十七條規定審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、身為婦產科醫師，智識程度較高，亦明瞭優生保健法之規定，竟仍於未取得法定代理人同意前，率爾實施人工流產手術及犯罪後坦承部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，偶罹刑典，事後已具悔意，經此偵審教訓及刑之宣告後，當知慎重、警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑五年，用啟自新。
中 華 民 國 90 年 6 月 7 日
法 官 蕭一弘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 郭玉芬中 華 民 國 90 年 6 月 13 日附錄法條：
刑法第二百九十條意圖營利而犯前條第一項之罪者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。
因而致婦女於死者，處三年以上、十年以下有期徒刑得併科五百元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。