臺灣板橋地方法院刑事判決 九十年度訴字第九九О號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右列被告因水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一０三三０、八十九年度偵字第一０五一七號），本院判決如左：
主 文乙○○連續意圖營利，違反墳墓設置管理條例第六條規定擅自設置公墓，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
甲○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。
事 實
一、乙○○於民國六十八年八月二十二日向丙○○（其所涉違反水土保持法等案件，經本院以九十年度訴字第一一六七號判決無罪，並經臺灣高等法院以九十年度上訴字第四０五六號判決上訴駁回）承租其所有坐落臺北縣○○鄉○○○段成子寮小段一六二號地號（起訴書漏載成子寮段）土地（該土地經行政院於六十八年十一月二十一日以台六十八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告之山坡地；亦依據水土保持法經行政院於八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號函核定，臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告之山坡地），約定丙○○以每坪新台幣（下同）一千九百六十元之價格出租予乙○○開發陽明山式墓地，租金每年調整一次，租期五年（六十八年八月二十二日至七十三年八月二十一日止，期限屆滿經雙方同意另行議定條件後再續約），嗣乙○○明知墳墓設置管理條例於七十二年十一月十一日經總統公布施行，於同年月十三日生效，該條例第六條明定設置公墓，應備具設置地點位置圖等文件報請省（市）主管機關核准，竟基於意圖營利之概括犯意，違反該條例第六條規定，未經主管機核准，自該條例生效後擅自在上開向丙○○承租之土地上設置公墓，將開發完成之墓地陸續出賣予不特定之人塋葬，而以此營利。嗣乙○○分別於七十三年八月二十二日、七十七年八月二十二日、七十九年八月二十二日就上開土地與丙○○續簽租賃契約，期限至八十一年八月二十一日止，而於租期屆滿日（即八十一年八月二十一日）前，在上開一六二號地號土地開發設置墳墓陸續出賣予不特定之人塋葬以營利。其間，乙○○於七十七年十一月五日另向甲○○承租其與陳中滿等人共有坐落臺北縣○○鄉○○○段成子寮小段一五六之七地號（起訴書漏載成子寮段）土地（該土地經行政院於六十八年十一月二十一日以台六十八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告之山坡地；亦依據水土保持法經行政院於八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號函核定，臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告之山坡地），約定甲○○以每坪四千五百元之價格出租予乙○○開發陽明山式墓地，租金每年調整一次，開發每滿五十坪結算一次租金，租期五年（七十七年十一月五日至八十二年十二月五日止），乙○○亦未經主管機關核准，在上開一五六之七地號土地上設置公墓，將開發完成之墓地陸續賣予不特定之人塋葬，以此營利。嗣經臺北縣政府分別於八十七年八月二十五日、九月二十三日派員會勘上開土地後始發現上情。
二、甲○○明知坐落臺北縣○○鄉○○○段成子寮小段一五六之七地號土地（面積二公頃八十六公畝七十四平方公尺），係其與陳中滿、李江龍、林富貴、林劉妙、許贊貴、李煌榮、鄭智輝、李素真等人所共有，竟意圖為自己不法之利益，未經其他共有人之同意，於七十七年十一月五日起至八十二年十二月五日止，將上開一五六之七地號土地以每坪四千五百元之價格（嗣租金每年調整一次，開發每滿五十坪結算一次租金）出租予乙○○開發設置墳墓，而排除其他共有人之使用，竊佔上開一五六之七地號土地，乙○○實際開發設置墳墓之範圍、位置及面積（零點一五三二公頃）詳如後附之臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖。
二、案經臺北縣政府函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○坦承向甲○○、丙○○分別承租右揭土地開發設置墳墓，且未經主管機關核准之事實，核與共犯甲○○及證人丙○○之供述情節相符，並有被告乙○○與丙○○簽立之契約書四份附於臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度他字第一一０九號偵查卷及被告乙○○與被告甲○○簽立之契約書附於本院刑事卷可稽，而上開一六二及一五六之七地號土地確經被告乙○○整地開發墓地面積共達二點四五五公頃之事實，亦據檢察官到場勘驗，並囑託臺北縣新莊地政事務所測量屬實，有臺灣板橋地方法院檢察署八十八年一月十九日履勘筆錄及臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖附於臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度他字第一一０九號偵查卷可憑，事證明確，被告乙○○犯行足堪認定。
二、質之被告甲○○固承認出租上開一五六之七地號土地予被告乙○○開發墓地之事實，惟堅決否認有何竊佔犯行，辯稱共有人稱各人土地各人處理，以前該土地就有分管，伊租給乙○○的土地只有伊的部分云云。經查：被告乙○○於本院審理時供稱當初是承租一五六之七地號全部土地，契約書後附有地籍圖等語（參見本院九十年七月十七日訊問筆錄），而依被告乙○○所提出與被告甲○○之契約書第一條明定「甲方（指被告甲○○）所有土地坐○○○鄉○○○段成子寮小段一五六之七地號山林同意提供與乙方（指被告乙○○）作為陽明山式墓地．．」，該約定泛指○○○鄉○○○段成子寮小段一五六之七地號土地，並未限定範圍、面積，且契約書後附之地籍圖，亦未就上開一五六之七地號土地作何標識，以資區別實際出租範圍，此有該契約書附於本院刑事卷可按，參以證人林富貴即上開一五六之七地號土地共有人之一於偵查中結證稱「（問：該地《指上開一五六之七地號》有賣做墓地？）不清楚，以前我爸爸、叔叔也曾告過不當使用土地之事，只有告民事，是陳中滿出面處理」（參見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一０三三０號偵查卷第二十三頁反面），及證人李素真、李江龍即共有人之一於偵查中均證稱「（問：五股成子寮段成子寮小段一五六之七地號土地何來？）民（國）六十五年時繼承我父李石模之遺產而來」、「（問：該地上所蓋墳墓何人所為？）我不知，也不知地在何處」（參見臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度他字第一一０九號偵查卷八十八年四月十二日訊問筆錄），被告甲○○既未能提出分管契約書以供本院查證，亦未能明確指明其出租土地之確實位置、面積，足認其係未經其他共有人同意將上開一五六之七地號土地全部出租予被告乙○○使用無訛。而被告乙○○於承租該一五六之七地號土地後，確已在其上開發設置墳墓，面積達零點一五三０公頃之事實，亦據檢察官到場勘驗，並囑託臺北縣新莊地政事務所測量屬實，此有臺灣板橋地方法院檢察署八十八年一月十九日履勘筆錄及臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖附於臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度他字第一一０九號偵查卷可憑。綜上，被告甲○○前開所辯無非飾卸之詞，不足採信。事證明確，被告甲○○犯行亦堪認定。
三、按公墓係指公立或私立供公共塋葬之公共設施，墳墓設置管理條例第二條第二項定有明文，被告乙○○未經主管機關，在上開一六二、一五六之七地號土地上設置墳墓供不特定之多數人塋葬先人並從中獲利，核係違反墳墓設置管理條例第六之規定，應依同條例第二十七條第一項論科。其先後多次犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又被告甲○○未經共有人同意，私自將共有之土地出租予被告乙○○使用以收取租金，而排除其他共有人之使用，核其所為，係犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪，應依同條第一項處斷。公訴人起訴法條雖未記載竊佔罪，惟起訴書事實欄已載明被告甲○○竊佔之事實，本院自得依法論科，附此敘明。爰審酌被告二人之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又查被告乙○○、甲○○於犯罪行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布施行，於同年0月00日生效，依修正後之第四十一條第一項前段之規定，得易科罰金之範圍由犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，擴大為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用裁判時之修正後刑法第四十一條第一項前段規定，分別諭知易科罰金之折算標準。末查被告甲○○於六十年間雖曾受有期徒刑以上刑之執行完畢，惟於執行完畢五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，因一時失慮，致罹刑典，經此偵審科刑之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑三年，以啟自新。
四、公訴意旨另以：被告乙○○明知丙○○所有坐落臺北縣○○鄉○○○段成寮小段一六二地號（不含其內第一六二之二、一六二之三、一六之四地號部分），係政府公告列為法定山坡地，如該山坡地開挖設置墳墓工作物應先擬具水土保持計劃，送請各目的事業主管機關會同主管機關核定並實施監督，二人竟基於犯意聯絡及行為分擔，共同違反上開規定，自六十八年八月二十二日起至七十二年十一月十二日，由丙○○以每坪一千九百六十元之價格出租與乙○○開發墓園，每年調整價格一次，租金以每滿一百坪結算一次，乙○○依上開契約，繼續在上開土地開發山坡地，嗣出租與不特定人塋葬，設置墳墓。其間，於七十七年間，乙○○發覺上開一六二地號土地已逐漸開發殆盡，墓園逐漸不敷使用，乃於七十七年十一月間，承上開違反水土保持法之犯意，明知鄰接上開一六二地號土地，由甲○○與陳中滿等人共有坐落臺北縣○○鄉○○○段成子寮小段一五六之七地號土地，同屬法定山坡地，與甲○○二人另基於犯意聯絡（甲○○並有設置墳墓之犯意）及行為分擔，共同違反上開規定，自七十七年十一月五日起，由甲○○將附圖二所示一五六之七Ａ部分以每坪四千五百元之價格出租與乙○○開發山坡地設置墓園。至八十八年十一月二十四日本檢察官履勘現場時止，仍發現有甫完工之新設墳墓。又甲○○明知該一五六之七地號土地地目為林，屬林口特定區管制範圍，竟違反都市計劃土地使用分區管制規則，與乙○○共同違法開挖整地、設置墳墓，經臺北縣政府於八十八年六月十七日以八八北府工都字第二二四五八九號函，限令甲○○於八十八年七月十五日前依法申請核可或依限恢復原狀，惟經五股鄉公所八十八年九月初勘查現地後，發現甲○○仍未依命令限期恢復原狀，因認被告乙○○、甲○○共同涉犯水土保持法第三十二條第一項前段罪嫌、墳墓設置管理條例第二十七條第一項罪嫌，被告甲○○另犯都市計劃法第八十條罪嫌等語。經查：
（一）按墳墓設置管理條例係於七十二年十一月十一日經總統公布施行，於同年月十三日生效，是被告乙○○於該法生效前（即六十八年八月二十二日至七十二年十一月十二日止）之設置墳墓犯行，非法律所規範，其行為自屬不罰。
（二）至檢察官於八十八年十一月二十四日至上揭土地履勘時，仍發現有甫完工之新設墳墓部分：訊據被告乙○○堅決否認有此部分犯行，辯稱八十三年以後伊公司沒有再施作墳墓等語（詳本院九十一年四月二十四日審判筆錄）。經查：⑴被告甲○○於本院審理時供述與被告乙○○之前開租地契約於到期（即八十
二年十二月五日）後並沒有再續約等語（詳本院九十一年一月二十九日訊問筆錄），而證人丁○○亦結證稱「地開始開發是整片開發的，公司在乙○○走了之後就沒有再開發，乙○○大約在七十九年去大陸之後，在我接任董事長之後，公司就沒有再興建墳墓，我們只有幫蓋好的墓園整理墓園」等語（參見本院九十一年一月二十九日訊問筆錄），應可認被告乙○○辯稱伊公司即自兆建設有限公司於八十二年十二月五日與被告甲○○就上開一五六之七地號土地租約到期後，即未再開發設置墓園等語為可信，否則被告甲○○豈可能未續約以收取租金，而任被告乙○○繼續開發設置墳墓。
⑵證人丙○○於本院審理時結證稱「當初開發好的土地是一排一排，像階梯式
，結構包含後牆，是要有人買了之後才蓋墳墓，當初只是整地好而已，八十三年以後由買受人去蓋墳墓．．八十三年以後有人去蓋，有可能是買墳墓的人再去蓋的，至於何人施工我不清楚」（參見本院九十一年四月二十四日審判筆錄），而檢察官於八十八年一月十九日至上揭土地履勘測量結果，上開一五六之七地號土地上已開發設置之墳墓面積為零點一五三公頃，有臺灣板橋地方法院檢察署八十八年一月十九日履勘筆錄及臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖附於八十七年度他字第一一０九號偵查卷可稽，嗣檢察官於八十八年十一月二十四日再次至現場履勘測量，上開一五六之七地號土地上已開發設置之墳墓面積為零點一五三二公頃，有臺灣板橋地方法院檢察署八十八年十一月二十四日履勘筆錄及臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖附於八十八年度偵字第一０三三０號偵查卷可稽，其中新增墳墓之面積為零點０００二公頃（即二平方公尺），依該新設墳墓面積所示及上開八十八年度偵字第一０三三０號偵查卷第十四頁所附現場照片以觀，該新增面積應僅係單一個墳墓，而非大批新設置之墳墓，參以證人丙○○上開證述情節，應可認該新設墳墓係墳地買受人於八十八年間自行僱工興建。
⑶從而，被告乙○○辯稱上開甫完工新設墳墓非伊施作等語，應可採信。
（三）公訴人認被告乙○○涉犯水土保持法第三十二條第一項前段罪嫌部分：查上開
一六二、一五六之七地號土地係經行政院於六十八年十一月二十一日以台六十八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告之山坡地；亦依據水土保持法經行政院於八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號函核定，臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告之山坡地，有臺北縣政府九十年十二月十八日九十北府農山字第四五九五七０號函附本院刑事卷可憑。惟按水土保持法係於八十三年五月二十七日經總統公布施行，於同年月二十九日生效，被告乙○○於上開一六二、一五六之七地號法定山坡地上開發設置墳墓之時間係六十八年八月二十二日至八十二年十二月五日間，當時水土保持法尚未公布施行，公訴人認被告乙○○涉有水土保持法第三十二條第一項前段之罪嫌，於法尚有未洽。至被告乙○○行為時（八十七年一月七日修正前）之山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定，違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。同法第三十條第一項規定「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、採礦、採取或堆積土、石、經營遊憩用地、設置墳墓、處理垃圾等之廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施；其計畫內容，審核程序及實施之檢查，由各該目的事業主管機關定之。」。最高法院關於該罪名歷來之見解實務均以為：違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定，除須於山坡地．．．興建道路．．．及其他開挖整地者，未先擬具水土保持計劃或水土保持計劃未經送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施而擅自經營使用山坡地或未依核定計劃實施水土保持者外，尚須「致生公共危險」始足當之。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體危險之事實存在為必要，雖不必達於已發生實害之程度，但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足，其程度係介於已發生實害結果及抽象危險之間（最高法院八十三年度台上字第一０五二號、八十三年度台上字第二七八四號、八十四年度台上字第一六二二號、八十四年度台上字第二五一二號、八十四年度台上字第二八六八號、八十五年度台上字第五七二二號判決參照）。又修正後（八十九年五月十七日公布修正）之現行山坡地保育利用條例則刪除第三十條之規定，第三十五條第一項第一款、第三項前段亦分別規定：
依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。由以上修正後「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者」之條文內容得知，修正後之山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段僅處罰結果犯。被告乙○○辯稱本件設置墳墓，係經地主同意開發，因係鋼筋混泥土連續壁工程，故二十餘年來從未發生水土流失之情事，即便是九二一大地震，亦無任何損傷等語。經查：檢察官於八十七年十一月九日會同警員、地政員至現場履勘時亦未發現有水土流失或設施毀損、釀成災害等『具體』情事，有勘驗筆錄附於八十七年度他字第一一０九號偵查卷可稽，而臺北縣五股鄉公所農業科承辦人員即證人謝茂松於偵查中證稱「（問：他們開挖整建墳墓是否會造成公共危險，水土流失？）不清楚，當時我們查報的是在做一個墳墓，認定部分應由縣政府認定」（參見同上偵查卷八十八年一月十九日訊問筆錄），又臺北縣政府農業局承辦人即證人林耀昌於偵查中證稱「（問：有無具體公共危險？）我無法判斷」（參見同上偵查卷八十八年三月二日訊問筆錄），可認上開土地縱經被告乙○○自六十八年八月二十二日起開發設置墳墓，惟至八十七年十一月九日檢察官到場履勘前，在客觀上並無發生具體危險之事實存在。又檢察官分別於八十八年一月十九日、同年十一月二十四日再度前往現場履勘測量，亦未發現有水土流失或設施毀損、釀成災害等『具體』情事，有履勘筆錄二紙分別於八十七年度他字第一一０九號、八十八年度偵字第一０三三０號偵查卷七十頁可按。是被告乙○○自六十八年八月二十二日起至八十二年十二月五日止，在上開法定山坡地開發設置墳墓以來，在客觀上並無發生水土流失或設施毀損、釀成災害等具體危險之事實存在。是被告乙○○所為，要與山坡地保育利用條例第三十五條（無論係八十七年一月十日修正前之條文或現行條文）所規範之構成要件有間，自不得以該罪相繩，併此敘明。
（四）公訴人認被告甲○○涉犯水土保持法第三十二條第一項前段、墳墓設置管理條例第二十七條第一項、都市計畫法第八十條罪嫌部分：訊據被告甲○○固坦承將其所共有之上開一五六之七地號土地出租予被告乙○○設置墳墓之事實，惟堅詞否認有何公訴人所指之犯行，辯稱並沒有與乙○○共同開發整地等語。經查：
⑴依被告甲○○與乙○○所簽訂之土地租賃契約書第一條約定「「甲方（指被
告甲○○）所有土地坐○○○鄉○○○段成子寮小段一五六之七地號山林同意提供與乙方（指被告乙○○）作為陽明山式墓地，由乙方自行企劃、繪圖經由甲方同意後，個別出租」、第二條約定「契約期限為五年，即自七十七年十一月五日起至八十二年十二月五日止，期限屆滿經雙方同意另行議定條件後再續約，乙方享有優先之權」、第四條約定「租金付款辦法；出租開始後，每滿五十坪結算一次．．」，有契約書影本附於本院刑事卷可稽，且被告乙○○於本院審理時亦供稱「（問：甲○○有無與你共同開發？）沒有」（參見本院九十年七月十七日訊問筆錄）、「（問：開發墓園的流程？）先作測量，再做後牆，是作階梯式，有做連續壁，有人買之後，由我們公司幫買受人施作墓園，八十三年以後我們公司沒有再施作墓園」（參見本院九十一年四月二十四日審判筆錄），證人丁○○於本院審理時結證稱「（問：你們公司與地主簽的租約多久？）大約一年或二年，我們仲介租用土地，另外負責承包工程，我們跟地主簽約是簽一年，到期後再續約，我們有優先承租的權利，買墓地的人跟我買墳墓，實際上只有使用權，沒有所有權，只有極少數的人買的坪數大，會要求地主出具使用證明」、「（問：營《塋》葬人的權利金是否是給你們公司？）付一次錢，包括土地及墓園的使用權及蓋墓園的工程款，可以一直使用到遷葬為止，沒有遷葬的話可以繼續使用」（參見本院九十一年一月二十九日訊問筆錄）。是本件被告甲○○僅係單純出租其所共有之上開一五六之七地號土地予被告乙○○興建墓園並按土地開發坪數收取土地租金，既未參與整個墓園之規劃、設計、建造，亦未再獲取其他利益，自難僅憑被告甲○○單純將土地出租，並收取租金之行為，即遽認其與被告乙○○間就違反墳墓設置管理條例、水土保持法、修正前（八十七年一月七日修正前）山坡地保育利用條例之犯行，有共同犯意之聯絡及行為分擔。況被告乙○○並無違反水土保持法、修正前（八十七年一月七日修正前）山坡地保育利用條例之犯行，詳如前述，被告甲○○自亦無由成立共犯。
⑶按現行都市計畫法第七十九條明定「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，
或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。依第八十一條劃定地區範圍實施禁建地區，適用前二項之規定。」、第八十條明定「不遵前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。」，惟按修正前（即八十九年一月二十六日修正前）都市計畫法第七十九條明定「在都市計畫地區範圍內建造或使用建築物，採取土石，變更地形，違反本法之規定及各級政府基於本法所發布之命令時，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得命令其立即拆除、改建、停止使用或恢復原狀。依第八十一條劃定地區範圍實施禁建地區，適用前項之規定」、第八十條明定「不遵前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。」，依修正後即現行都市計畫法第七十九條規定取締之對象較修正前之同條增列為「土地或建築物所有權人、使用人或管理人」，參照修正前之同條規定，其取締對象應僅限於「行為人」即在都市計畫地區範圍內建造或使用建築物者，並不包括土地或建築物所有權人，則同法第八十條規範之對象亦僅限於建造人、使用人，不包括所有權人。
查本件被告甲○○僅係單純出租（出租時間為七十七年十一月五日至八十二年十二月五日止）其所共有之上開一五六之七地號土地予被告乙○○興建墓園並按土地開發坪數收取土地租金，並未參與整個墓園之規劃、設計、建造，亦未再獲取其他利益，已如前述，則依其行為時即修正前（八十九年一月二十六日修正前）之都市計畫法第七十九條、第八十條之規定，被告甲○○僅係土地共有人，並非墳墓之建造、使用人，即非該法所規範之對象，其行為自屬不罰。
綜上所述，被告乙○○、甲○○並無公訴人所訴此部分犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、甲○○涉有公訴人所訴此等罪行，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，墳墓設置管理條例第二十七條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第三百二十條第二項、第一項、第四十一條第一項前段、第七十四條第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳炎辰到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日
臺灣板橋地方法院刑事第三庭
法 官 李 幼 妃右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 強 梅 芳中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日附錄本案論罪科刑法條全文墳墓設置管理條例第二十七條意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
法人之負責人、法人或自然人之代理人，受僱人或其他從業人員因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以前項之罰金。
刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。