臺灣板橋地方法院刑事判決 九十一年度易字第一五一二號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 謝協昌律師右列被告因商標法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一二七二一號、九十一年度偵字第五一五一號），本院判決如左：
主 文丙○○共同銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之甲○○○牌香菸壹佰拾肆箱（共陸萬壹仟伍佰陸拾包）、七星牌香菸玖拾柒箱（共伍萬捌仟貳佰包）均沒收。
事 實
一、丙○○前於民國九十年三月二日，因購入未貼專賣憑證之洋菸，涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款罪行，經台灣屏東地方法院於九十年五月三十日，以九十年度潮簡字第二二二號判處有期徒刑三月（未構成累犯），復不知悔改，與己○○（未據起訴）共同基於銷售私運管制進口走私物品、販賣仿冒商標物品營利之犯意聯絡，於民國九十年五月十五日，明知由己○○自不詳人處所以每箱新臺幣（下同）一萬元低價販入之七星牌香菸九十七箱（共五萬八千二百包）及甲○○○牌香菸一百十四箱（共六萬一千五百六十包），該香菸均係私運進口逾完稅價格十萬元，且均係仿冒「日商日本香煙產業股份有限公司」、「瑞士商甲○○○公司」所取得商標專用權，該等商標均在專用期間之商標圖樣「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」、「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」之商品，並向經濟部中央標準局申請註冊登記，取得商標專用權，指定使用於菸草、香菸等物品，且係世所共知之著名商標，且上開公司所生產製造使用上開商標圖樣之商品在國際及國內市場行銷多年，品質著有商譽，為業者及消費大眾所共知。並將上開仿冒之走私未稅香菸置於丙○○所承租位在台北縣樹林市○○街一一一之十六號之倉庫。乙○○為保三總隊第一大隊警員丁○○之線民，獲知丙○○有上開香菸後，經與丁○○聯繫，由乙○○於九十年五月十八日上午佯裝向丙○○購買上開香菸，並以一百箱甲○○○牌香菸一百零七萬元之價格成交。旋於同日二十三時許，丁○○與司機陳金進與陳荔滿（均另由檢察官為不起訴處分）駕駛車號00－000號營業大貨車至國道三號高速公路三峽交流道下與丙○○碰面，再由丙○○帶至其所承租之上開倉庫，載運前開仿冒甲○○○牌香煙一百箱後，為警於臺北縣○○鎮○○路○○○號前當場查獲，再循線至樹林市○○街○○○號之十六倉庫查扣其餘未稅洋菸七星牌九十七箱、甲○○○牌十四箱，始悉上情。
二、案經日商日本香煙產業股份有限公司、瑞士商甲○○○公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○對於右揭時地帶領丁○○等至其所承租位在台北縣樹林市○○街一一一之十六號之倉庫，搬運仿冒之私運進口香菸等事實，坦承不諱，惟辯稱：伊係受己○○僱用，己○○聯絡伊去倉庫將貨搬上車。伊去的時候不知道搬的是什麼東西，到了現場才知道是搬香煙，也不知道貨是仿冒的，是被查獲後才知道是仿冒的云云。經查：
（一）本件係丁○○經由線民乙○○處得知台北縣某處藏放私菸，並與同為保三總隊第一大隊警員沈萬成及王群沛共同查緝本案，因此由乙○○與被告相約以總價一百零七萬元之代價，購買未稅私菸一百箱；並由丁○○在查獲倉庫處取貨，惟未幾即為警查獲之情，迭據證人乙○○於警訊及本院審理中證述綦詳（見九十年度偵字第九三四五號偵查卷第四十三、四十四頁；本院九十一年八月十三日訊問筆錄）。又丁○○為查緝私菸，由線民乙○○佯稱向被告購買私菸，丁○○、陳金進及陳荔滿因未具私運管制物品進口之犯意，另由臺灣板橋地方法院檢察署以九十年度偵字第九三四五號為不起訴處分，亦有不起訴處分書在卷可稽，被告辯稱其係接獲己○○電話才去幫忙搬運香菸一節，尚無可採。
（二）樹林市○○街一一一之十六號倉庫為戊○○以簡永泉之名，向陳志明所承租，再自九十年四月三日起，以每月五萬八千元代價轉租予被告使用，租賃期限至九十一年四月四日止一節，業據戊○○於警訊時供陳甚詳（見九十年度偵字第九三四五號偵查卷第五十六頁）。戊○○於本院審理中並證稱：租房子時只有被告一個人來，訂契約時，還有一個叫「阿本兄」在場，阿本兄沒有說什麼話，他有一起去看房子，不知道是不是己○○。是被告丙○○來找去租房子的，契約也是丙○○簽的，在新莊市○○街簽的（見本院九十一年八月十三日訊問筆錄）。此外，復有房屋租賃契約書影本在卷可稽，是被告所辯，亦無足採。
（三）被告於警訊及檢察官第一次訊問時亦均坦承係其要將上開走私未稅香菸賣給乙○○，僅表示該香菸係其向綽號阿雄者所購買等語（見九十年度偵字第九三四五號偵查卷第四十七、四十八、五十三、五十四頁；九十年度偵字第一二七二一號偵查卷第十至十二頁）。且本件係由被告與乙○○聯絡銷售香菸事宜，已如前述，其立於出賣人之地位，卻辯稱到現場才知是香菸，被查獲才知是仿冒香菸云云，自與事理有違，亦均不足採。
（四）證人庚○○於本院九十一年十二月十九日訊問時亦證稱：現場查到的香菸是從中國大陸走私進來的，有上線監聽到他們講話，現場查獲有防水袋，袋上有沙子，有一點潮，並有查獲及清點時之照片附卷可稽。
（五）扣案之甲○○○香菸，經鑑定結果，⑴專賣憑證上之「臺灣省菸酒公賣局」、「進口菸類」、「專賣憑證」字體，因印刷方式不同，字體較細、呆板，與真品菸盒上之特殊豐厚字體不同。⑵菸盒上之中英文銀色燙印字體與字型，偽品印刷技術低劣、字體較模糊不清及歪斜之現象，與真品清晰整潔之字體與字型不同。側面（有條碼的一面）中文之”裝”字及英文之”ｅ、ａ”等字，英文第三行最後一個字，偽品甚至誤印為”Ｇｅｎｅｃａ”，與真品”Ｇｅｎｅｖａ”不同；側面（有中文的一面）之”製、德、漢、真、建、段”等字，底部之”製、毫”等字。⑶偽品之菸絲顏色較深，呈深褐色，與真品較淺，呈金黃色不同，且偽品之菸絲品質低劣，與真品之高質菸絲之特有風味與口感全然不同。⑷菸盒內部錫箔紙之”Ｄａｖｉｄｏｆｆ”銀色印刷字體及紙質，偽品之字體較模糊不清，紙質及光澤較差，與真品清晰整潔之字體與優質光亮之紙質全然不同。因認係偽品，此有甲○○○公司台灣總代理商商真股份有限公司九十年五月二十三日９０年營字第０６９號函附於偵查卷可稽（見九十年度偵字第九三四五號偵查卷第五十頁背面）。又扣案之七星香菸，菸包上之英文字母ＱＤＳＡ和鋼模數字0000000與真品字碼未符，亦為仿冒品一節，亦有傑太日煙國際股份有限公司九十年六月五日函文附於偵查卷可稽（見同上偵查卷第五十頁）。此外，「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」、「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」分別係「日商日本香煙產業股份有限公司」、「瑞士商甲○○○公司」所取得商標專用權之商標圖樣，且該等商標並仍均在專用期間等事實，復有各該商標之商標註冊簿影本各一份在卷可查。
（六）扣案之甲○○○牌香菸一百十四箱（共六萬一千五百六十包）、七星牌香菸九十七箱（共五萬八千二百包），其完稅價格甲○○○牌香菸每包二十二．九元，七星牌香菸每包十四．二元，有財政部關稅總局九十年十二月五日台總局驗字第九○一○七六二○號函在偵查卷可參（見九十年度偵字第一二七二一號偵查卷第二十九頁），其完稅價格總額已逾十萬元，自堪認定。
（七）至被告辯稱該香菸係己○○所有，並非伊所有一節，固有證人庚○○於本院九十一年十二月十九日訊問時之證述及所提呈之電話監聽譯文附卷可憑，是其所辯尚可採信，然縱使該香菸非被告所有，惟其與己○○係基於共同犯意之聯絡與行為之分擔而為上開行為，該香菸所有權之歸屬，並不礙被告犯罪事實之認定，附此敘明。
（八）綜上所述，被告所辯尚無足採，其犯行洵堪認定。
二、按被告為本案行為時，「洋煙」為行政院於七十四年九月十八日依懲治走私條例之規定重行公告後修正發布之「管制物品項目及其數額」丙項第一款所示管制進口物品，雖該規定於九十年十一月二十九日將丙項第一款「洋煙、洋酒、捲煙紙」修正為「菸、酒、捲菸紙」，再於同年十二月二十七日刪除丙項第一款之規定，而使洋煙非為管制進口物品，然行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用；行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，屬犯罪構成事實變更之問題，不屬刑法第二條所謂刑罰法律變更，自無刑法第二條之適用，司法院大法官會議釋字第一○三號、最高法院四十九年臺上字第一○九三號、五十年臺非字第七六號、五十一年臺上字第一五九號著有解釋、判例可資參照，是此乃事實變更，非屬刑罰法律之變更，不得據為廢止刑罰之規定，無論公告內容之如何變更，皆僅及於其後之行為，要無溯及既往而影響公告內容變更前之走私行為，合先敘明。次按「販賣」不以販入之後，復行賣出為要件，祇須以營利為目的，購入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，不以果已得利為必要（參照最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年臺上字二五○○號、六十八年臺上字第六○六號判例）。又懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品罪，條文既規定為銷售，即應指「推銷售賣」而言，自不宜予以擴張解釋為與販賣同義（參照最高法院八十六年度臺上字第四六五七號刑事判決要旨、最高法院七十九年度第二次刑庭會議決議）。
三、本件被告丙○○與己○○基於共同犯意之聯絡與行為之分擔而販入上開仿冒香菸揆諸前揭說明，所為係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標之商品罪。又其嗣後銷售予乙○○之行為，因乙○○係基於協助警員丁○○破案之意而佯裝購買，雙方自無從達成買賣之合意而完成買賣行為，惟被告仍有銷售之意，且已著手於銷售行為之實施，應屬懲治走私條例第三條第三項、第一項之銷售私運管制物品進口逾公告數額未遂罪（公訴人認其係觸犯懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品既遂罪，容有未洽）。又被告丙○○行為後，懲治走私條例第三條第一項業經修正（原罰金部分新臺幣九萬元修正提高至一百五十萬元），並經總統於九十一年六月二十六日公布施行，新舊法比較結果，舊法之刑度較新法為輕，即舊法有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前懲治走私條例第三條第三項、第一項之規定論罪科刑。其一販入之行為，同時侵害二種商標專用權之法益，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定論以一罪。又其所犯上開二罪間，有方法結果之關係，應依刑法第五十五條規定論以較重之修正前懲治走私條例第三條第三項、第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪論處，並依刑法第二十六條前段規定減輕其刑（公訴人認係想像競合犯之關係，然被告係分別兩次販入既遂及銷售未遂之行為，並非同一販賣銷售之行為，應非想像競合關係，附此敘明）。其所犯上開罪名，與己○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告貪圖一己之私利，助長走私及仿冒品之猖厥，擾亂國內菸品價格市場之健全，影響國家經濟發展，且於前案被查獲後，竟不思警惕，又起意犯本罪，惟事後已與告訴人達成和解，告訴人也表示不再追究被告法律責任，有陳報狀一件在卷可憑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之甲○○○牌香菸一百十四箱（共六萬一千五百六十包）、七星牌香菸九十七箱（共五萬八千二百包），係犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，應依商標法第六十四條之規定宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告丙○○所為另涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪嫌。然被告行為後之臺灣省內菸酒專賣暫行條例已於九十一年五月二十二日經總統公布廢止，故本件被告行為後、裁判時法律已廢止其刑罰（至於菸酒管理法雖於八十九年四月十九日即已公布，但該法第六十二條明定施行日期由行政院定之，而行政院嗣於九十年十一月二十九日始以台九十財字第○六九六七一號令定菸酒管理法自九十一年一月一日起施行，是被告之本案行為時菸酒管理法尚未施行，依刑法第一條「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」之規定，就被告之行為亦不得依菸酒管理法予以論罪科刑），是就此一罪名原應依刑事訴訟法第三百零二條第四款為免訴之判決，然公訴人認此部分與前開論罪科刑之犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
六、又被告雖曾於九十年三月二日，在屏東縣東港鎮，向綽號「阿雄」之不詳男子，購入未貼專賣憑證之洋菸，涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款罪行，業經台灣屏東地方法院於九十年五月三十日，以九十年度潮簡字第二二二號判處有期徒刑三月，被告未提起上訴而確定，本案之犯罪事實雖在前案宣示判決之前，惟被告於前案遭查獲後已謀得正當工作，深具悔改之意，本件係因缺錢花用，方另行起意（見九十一年度偵字第五一五一號偵查卷第八十六、八十七頁；本院九十二年四月八日訊問筆錄）。且兩案之犯罪態樣並不完全一致，難認有裁判上一罪關係，是不在前案之概括犯意既判力範圍之內，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第三條第三項、第一項，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第二十六條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
臺灣板橋地方法院刑事第一庭
法 官 李君豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官 楊灥嵓中 華民 國 九十二 年 四 月 二十九 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前懲治走私條例第三條：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。