臺灣板橋地方法院刑事判決 九十一年度易字第五三六號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○右列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵緝字第一三八八號）及移併辦（九十年度偵字第一五三二三號），本院判決如左：
主 文丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係以為人辦理不動產登記為業之代書，於民國八十六年四月初，在台北縣土城市○○路宏信代書事務所內，受丙○○之委託，保管丙○○萬泰商業銀行土城分行（帳號000000000000）之所有存款，以代丙○○處理貸放借款與第三人等事務，而被告竟基於損害丙○○之意圖，將上開存款內一百二十五萬元交與戊○○（另經不起訴處分確定），以配合戊○○所提供之一百二十五萬元﹐共同借貸與有提供不動產擔保甲○○所營之互立建設開發股份有限公司，然甲○○所提供之位於花蓮縣光復鄉之不動產，於八十六年四月二十五日設定抵押時，竟僅以戊○○為抵押權人﹐並未將丙○○列為抵押權人，足生損害於丙○○，因認被告涉有刑法第三百四十二條之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院二十九年上字第三○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照。又刑法第三百四十二條第一項背信罪之成立，以處理他人事務之人，有意圖為自己或第三人不法之利益，或意圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，至其事務發生不良影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負任何罪責，最高法院二十二年上字第三五三七號判例參照。
三、公訴人認被告丁○○涉犯背信罪嫌，係以被告對交與戊○○之一百二十五萬元之來源，在台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十年八月七日偵查中供稱本係其所出借者，因告訴人要求始出讓云云，然並無其他證據足認被告有由自己資金提出一百二十五萬元交與戊○○之事實，且與被告於八十九年十二月十一日偵查中以證人身分證稱係由丙○○出借與甲○○等語，及被告八十八年九月二十七日所出具之刑事答辯狀所辯稱其有將告訴人所交之款項一百萬二十五貸放與甲○○之內容，均不相符合，足見報告辯稱此部份款項本係由其出借云云，不足採信。被告既受告訴人之委託保管存款，以代告訴人處理放貸借款與第三人之事務，自對告訴人所放貸之款項，應負善良管理人之義務，此義務亦明載上開被告所出具之保證書及保管書上；又被告經土地登記專業代理人國家考試及格，並以此為代書開業謀生，當知出借款項時，有無不動產為擔保，對基本債權之保障，影響至鉅；參以被告對代告訴人除本件以外之其他放貸，均有以告訴人或告訴人之配偶，為抵押權人，為被告於上開答辯狀所明載；然被告代告訴人將一百二十五萬元交與戊○○，而共同放貸甲○○時，竟未要求將告訴人列為共同抵押權人，而僅由戊○○為甲○○所提供之位於花蓮縣光復鄉不動產之抵押權人，自有損害告訴人之意圖；被告代告訴人於本件放貸，未將告訴人列為抵押權人，有減低此基本債權之保障，本足生損害於告訴人，為主要論據。
四、訊據被告丁○○堅決否認有何背信犯行，辯稱：當時我們貸予甲○○時，約定一個月要還，本件係短期借款，本來沒有打算要設定抵押，到一個月後如果沒有還，才要設定抵押，所以預備設定之資料都放在戊○○那裡，說如果到期借款沒有還再去辦登記在我們二人名下，結果戊○○不到一個月，就拿資料給自己事務所之人去辦，後來才告訴伊，她說這樣比較安全，她說如果不還，再轉讓抵押權二分之一給伊，當初與她一起借款給甲○○時，並沒有跟戊○○講清楚，因為除告訴人外，伊還有幫別人放款，後來告訴人從美國回來，又借錢給甲○○，甲○○將系爭土地上之建物設定給告訴人，以致告訴人與戊○○間有利益衝突，戊○○只承認是伊與她之合資，不承認與告訴人合資，伊依告訴人之請求將本件一百二十五萬元之借款轉讓給告訴人，告訴人並取得戊○○應移轉抵押權二分之一給告訴人之確定判決，告訴人給伊之資金，伊是混合運用，有些抵押債權之資金來源是別人的，抵押權沒有拍賣完畢，所以結算困難，不能說呆帳就是伊背信，伊只是有疏失等語。經查，
（一）本件被告抗辯本件告訴人丙○○已就同一委任案件於台灣板橋地方法院檢察署對被告提出詐欺、背信案件之告訴，均獲不起訴處分及無罪判決，為台灣台北地方法院檢察署將本案移往台灣板橋地方法院檢察署併案審理，而台灣板橋地方法院檢察署檢察官再對被告提起背信之公訴，顯違反刑事訴訟法第二百六十條之規定云云，並提出台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年度偵緝字第一三八七號、八十八年度偵字第一二七一三號不起訴處分書、八十八年度偵字第二一六八九號起訴書、台灣高等法院檢察署九十一年度議字第五九八號處分書、本院九十年度易字第四四六號刑事判決書各一件為憑，惟查，按刑事訴訟法第二百六十條所規定不起訴處分確定之效力，僅限事實上同一之案件，並不包括裁判上之同一案件，本件公訴起訴之事實與前開不起訴處分及無罪判決認定之事實並非同一，而非事實上同一之案件，是公訴人就被告涉有本件背信罪嫌提起公訴，並未違反刑事訴訴法第二百六十條之規定，本院仍得就本案審理之，核先敘明。
（二）本件被告丁○○有於八十六年四月八日受丙○○之委託，為其處理萬泰商業銀行土城分行帳號000000000000內之款項，由被告負責保管、使用、核貸及收益，丁○○每月應支付月息百分之三予丙○○，佣金部分則均分，此業據被告丁○○坦承在卷，並經告訴人丙○○陳述屬實，亦有被告於八十六年四月八日簽立之保證書、同年月九日簽立之保管書各一紙附卷可稽，足認丁○○係為丙○○處理事務之人，雖告訴人陳稱：保證書是約定做法拍屋，「核貸」係指法院拍定後、銀行貸款前，先借予拍定人之借貸云云，惟為被告所否認，且與上開被告簽立之保證書所載「代為使用核貸收益」文義顯然不符，而告訴人亦陳稱保證書內容與本件無關，是被告既係為告訴人處理事務之人，而依上所述，背信罪是否成立，亦應以被告有無違背此部分之任務為斷。
（三）次查，被告有於八十六年四月間之某日，以告訴人之資金一百二十五萬元與戊○○之一百二十五萬元合計二百五十萬元共同貸予訴外人甲○○，而甲○○提供其經營之互立建設開發股份有限公司（以下簡稱互立公司）所有之花蓮縣○○鄉○○段一五八九、一五八九─三、一五八九─四、一五八九─五、一五八九─八、一五八九─九地號之六筆不動產為擔保，而上開不動產於八十六年四月二十五日（查由權利人戊○○、義務人兼債務人互立公司委任代理人乙○○於同年月二十四日申請）設定登記最高限額三百萬元抵押權，抵押權人為戊○○一人，甲○○另有簽發票面金額總計為二百五十萬元、發票日期均為八十六年五月二十三日之支票六張交付予被告，其中面額總計一百二十五萬元之支票三張被告有交付予告訴人之事實，此據被告坦承在卷，核與告訴人、證人甲○○所述情節相符，並有上開不動產土地登記謄本暨八十六年四月二十四日土地登記申請書等資料、支票影本三張在卷足憑，堪信為真實，且證人甲○○於本院審理時證稱借款約定如一個月還，就不用設定抵押等語（見本院九十一年四月二十九日訊問筆錄），參以證人甲○○所簽發之支票發票日期為八十六年五月二十三日，足認本件借貸為短期借款，雙方有約定一個月若清償則無須設定抵押，被告此部分辯解，應堪採信。
（四）本件被告係為告訴人處理核貸事務之人，其雖有將告訴人之一百二十五萬元資金與戊○○之一百二十五萬元資金，共同貸予訴外人甲○○，債權人應為告訴人及戊○○，本件債務人即訴外人甲○○提供不動產設定抵押，竟僅設定戊○○一人為抵押權人之事實，惟其是否犯有背信罪，仍應就被告之行為是否係意圖為自己或第三人不法之利益，或意圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為之背信罪構成要件加以認定之，查被告之行為是否符合背信罪之構成要件，茲分述如下：
⑴本件被告、告訴人、戊○○、甲○○間之借貸關係，雖實際為由被告經手告訴
人之一百二十五萬元資金，被告再與戊○○之一百二十五萬元資金共同貸予甲○○，惟據證人甲○○於本院審理時證稱：「（問：是否在八十六年四月間，將光復段一五八九、一五八九之三、之四、之五、之八、之九等六筆土地設定給戊○○）有。（問：本件抵押債權由來）在八十六年間，我有二筆建築工地，一筆在中壢市、一筆在花蓮縣光復鄉。因為當時產生資金缺口，須資金以完成工地的建築，我急須用錢，就看報紙，後來與被告聯繫，被告與戊○○當時的約定，我並不知道。當時跟我洽談放款的是被告與戊○○二人，當時說好是戊○○借我二百五十萬元，借據是寫一張，而且被告說戊○○是他的金主，放款人是戊○○名字，因為當時工地的建物，沒有達到可以作保存登記，所以不能設定抵押，我就將土地所有權狀，交給被告，去辦設定抵押的手續，辦好後，被告才撥款給我。當初約定時，被告有說，如我一個月還，就不用設定抵押，但實際上，被告還是按照正常程序在做，設定完抵押後，才撥款給我，至於佣金及利息部份，如被告所言。（問：何時認識告訴人）我是在告訴人回國後，在被告事務所認識他的。事後，我陸陸續續向告訴人借一千二百萬左右 (包括這筆的一百二十五萬）。（問：一百二十五萬，何時知道是告訴人的資金）是他們發生爭執，尚未進入法院爭訟之前。（問：一千二百萬，除了本件擔保外，還有無設定其他擔保）還有其他的土地與建物。（問：告訴人與戊○○除了本件外，還有無其他筆合資放款給你）沒有。（問：告訴人與戊○○、被告間就本件協商時，你有無在場）戊○○有承認其中一百二十五萬元是屬於告訴人的。我後來有將一百二十五萬中的九十萬元清償給被告。」（見本院九十一年四月二十九日訊問筆錄），足認就訴外人即債務人甲○○而言，其於借款時所認定之債權人係戊○○，而非告訴人，其係事後才知一半資金係來自告訴人，且被告亦供述：「（問：當時戊○○知道你的一百二十五萬元是告訴人出的嗎）一個月到期後，告訴人從美國回來，我才告訴戊○○」等語（見本院九十二年二月二十日訊問筆錄），足認戊○○於借款予甲○○時，亦應不知該一半資金一百二十五萬元係出自告訴人。
⑵另上開不動產於八十六年四月二十四日申請設定最高限額三百萬元抵押權之一
案，係由代理人乙○○承辦，而乙○○係戊○○經營之中山律師事務所職員，（查戊○○與彭忠山曾於八十五年五月二十五日起至八十八年五月二十四日止，在台北縣土城市○○路七十之二號一樓開設中山律師事務所，並於八十六年一月十五日以月薪二萬八千元僱用乙○○，參見台灣高等法院八十七年度上訴字第四五○七號被告彭忠山、戊○○、乙○○被訴偽造文書等刑事判決事實欄所載，戊○○因該案定執行刑一年二月確定，戊○○現未到案執行通緝中，此有戊○○之全國刑案紀錄表、全國通緝紀錄表及該案判決書附卷可稽），被告係專業代書人員，被告亦供述：「為告訴人處理放款，可向借款人拿百分之三之佣金，與告訴人平分，伊可另外收取代書費」等語（見九十一年四月十九日訊問筆錄），是若被告持有本件設定抵押權之資料及本件抵押權申請案係被告處理，則該抵押權申請案之代理人應為被告。又告訴人於八十六年七月回國後得知其非抵押權人時，有向被告及戊○○要求將抵押權移轉二分之一至告訴人名下，此為被告及告訴人所供認屬實，告訴人雖指稱：「戊○○有告訴我們，錢是我們的沒錯，會被告移轉一半之抵押權給我們，但被告沒有做，從八十六年至今」，證人即告訴人之妻蕭京蛾亦為相同之證述（均見九十二年四月二十一日訊問筆錄），惟此為被告所否認，查告訴人於八十七年間對戊○○提起請求戊○○應將上開不動產上設定之本金最高限額新台幣三百萬元之抵押權二分之一移轉登記與告訴人之訴訟，戊○○於該民事訴訟中聲明駁回告訴人之請求，主張該抵押權三百萬元，係其與被告共同出資貸予互立公司，完全與告訴人無關，嗣經台灣花蓮地方法院於八十七年十一月二十三日以八十七年度訴字第二三四號判決戊○○應將開抵押權二分之一移轉登記予告訴人，嗣戊○○於八十八年三月十七日撤回上訴確定，此有該民事判決一件及為告訴人所陳認，而戊○○於八十八年五月三日以在上開不動產上設定之最高限額抵押權三百萬元讓與其姐楊春燕為由，將該最高限額抵押權三百萬元之抵押權人申請變更登記為楊春燕，並於同年月五日准予登記之事實，亦有上開不動產土地登記謄本暨八十六年五月三日日土地登記申請書等資料在卷足憑，足認並非被告不願辦理抵押權二分之一移轉登記，而係戊○○否認告訴人之權利而不願辦理移轉登記，參以該抵押權之登記申請並非被告，已如前述，足見本件不動產資料及設定登記均係戊○○處理，而非被告，被告辯稱係戊○○個人去辦理本件抵押權之設定，其係事後才知此事，亦非不可採信，此外，並無積極證據證明本件抵押權設定登記於戊○○一人名下係被告之故意行為。
⑶參以告訴人之資金先後多次經由被告貸予訴外人多人，被告陳稱分別計有：蘇
莉莉抵押借款一百萬元，以告訴人名義設定抵押權；蘇莉莉抵押借款二百萬元，以告訴人之妻蕭京蛾名義設定抵押權；固蓓玲抵押借款四十萬元；鍾清山抵押借款三十萬元；許榮春抵押借款二十萬元；謝征雄抵押借款四十萬元；沈全業抵押借款二十五萬元；徐清源抵押借款四十萬元；馬旭山抵押借款四十萬元；吳秀美抵押借款一百五十萬元；甲○○抵押借款二百五十萬元；陳善寬抵押借款七十萬元，且告訴人於偵查中、本院審理時亦不否認，於偵查中陳稱：「有幾件有設定抵押」、「陳善寬、鍾清山、蘇莉莉、許榮春、謝春「征」雄已經拍賣，沈全業、徐清源、甲○○之抵押權狀及票據正本都在我那，但固蓓玲、馬旭山不在我那，聽丁○○說已經沒有了」（見八十八年度偵緝字第一三八八號案卷第七十頁、第七十四頁背面），被告稱：「固蓓玲、馬旭山已經拍賣，但丙○○沒有分配到」（見該案卷第七十四頁背面），並於本院審理時提出貸款名單一份，是被告為告訴人處理借貸他人之事務時，均有設定抵押權以擔保告訴人之債權，被告若有意圖為自己或第三人不法之利益，或意圖加損害於告訴人，應非僅獨漏本件借貸未設定抵押權予告訴人。況從被告簽立予告訴人之保證書內容觀之，被告就其所核貸案件應按月息百分之三支付予告訴人，其所能得者，僅就佣金部分與告訴人平分，倘核貸案件無法如期回收時，被告尚須按期支付上開利息，另如有違背管理人之責任，而造成告訴人損失時，除負損害賠償責任外，亦保證上開委託金額之完整，有該保證書附卷可按，被告焉有必要違背任務，而致自己蒙受重大損害，故亦難認被告有故意加損害於告訴人丙○○財產之意思。
五、綜合上述，並無積極證據證明被告有意圖為自己或第三人之不法利益，或故意加損害於告訴人，而於處理本件與戊○○共同借款與訴外人甲○○業務時，明知其中二分之一資金一百二十五萬元來自於告訴人，竟故意未將抵押權二分之一設定登記予告訴人，縱其於處理該事務人，有疏於注意，竟由戊○○個人保管不動產資料及辦理抵押權設定致僅設定抵押權人為戊○○一人，而認被告有違善良管理人注意義務之過失責任，然此尚與故意責任有間，不能僅憑被告有過失責任即認被告有犯罪之故意，而認被告有故意違背其任務之行為，依前所述，並無積極證據證明被告有自己及他人不法利益之意圖及有損害告訴人之故意，公訴人指被告涉犯背信罪，尚乏依據，被告前揭所辯，堪足採信。此外，本院又查無其他積極證據足證被告有何上述之背信犯行，不能證明其犯罪，爰依法諭知無罪之判決。
六、本件既應諭知被告丁○○無罪，則公訴人移送併辦部分，即與本件無審判不可分關係，本院無從併予審酌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官徐明駒到庭執行職務中 華 民 國 九十二 年 五 月 十二 日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
法 官 陳 明 珠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳 慧 儷中 華 民 國 九十二 年 五 月 十二 日