臺灣板橋地方法院刑事判決 九十一年度訴字第六六七號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
丙○○共 同選任辯護人 羅淑瑋律師
陳佳瑤律師吳佳育律師右列被告因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第七八三九號），本院判決如左：
主 文丁○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略為：被告丁○○係址設台北市○○○路○段○○○號十二樓（實際營業地址為：台北縣○○鄉○○○路○號）股票公開發行上市「優美股份有限公司」（下稱優美公司）之前負責人（民國六十二年至八十九年五月）。現為址設台北市○○○路○○○巷○號二樓優美公司轉投資之「前展科技股份有限公司」（下稱前展公司）負責人，並為址設台北市○○○路○段○○○號十二樓「優鑫實業股份有限公司」（下稱優鑫公司，至八十九年九月三日止持有優美公司約二千萬股，並轉投資前展公司）之負責人及優美公司董事；其子即被告丙○○前為前展公司之負責人與優美公司之董事及現任優美公司之負責人（自八十九年六月起）。而被告丁○○擔任優美公司及轉投資之優鑫公司及前展公司（下稱優美集團）要職，為投資大眾處理事務，本應謀求眾益，詎竟意圖為自己不法利益，並基於概括之犯意，先於八十八年一月十八日，趁其擔任優鑫公司（起訴書誤為優美公司）負責人之便，經其主導之董事會決議後，違背其任務，由被告丁○○代表公司，以超乎市場交易價格甚多新台幣（下同）一億七千八百萬元之高價，購買其本人所有座落於台北市○○區○○段六小段三八七地號土地一筆及其上門牌台北市○○區○○路○○○巷○○號房屋一棟（下稱甲房地，經國際票券金融股份有限公司【下稱國票公司】鑑定市價為一億零五百九十八萬五千零三十元），並自斯時起至八十九年三月間止，無償提供予丁○○本人使用，藉此獲取不法利益；又明知優鑫公司自八十六年間起至八十七年止獲利比率降幅高達百分之四十二，自八十八年間起已呈現虧損狀態，且虧損逐季擴大，至同年六月底之稅前虧損已達一千三百八十五萬四千元，近三年營業利益均為負數，獲利亦逐年巨幅衰退，況優鑫公司所轉投資之前展公司、優椅股份有限公司（下稱優椅公司）獲利嚴重衰退，其中優椅公司貸放款回收帳款欠佳（貸放對象包含優椅公司）等情。竟意欲將其與被告丙○○及伊等家族所持有且不堪虧損之優鑫公司股票脫手，罔顧優美公司投資大眾權益，違背其為投資者處理公司財務之責，而承上開犯意，於八十八年六月二十八日，未先提經優美公司董事會通過，違反公司法負責人代表公司之相關規定，經有共同犯意之被告丙○○同意後，以「獲取合理投資報酬」為名，由被告丁○○重複代表優美公司及優鑫公司雙方簽訂契約，並由優美公司以每股二萬零二百元之價格，購買被告丁○○、丙○○及其家族所持有優鑫公司股票共一萬二千股，總價為二億四千二百四十萬元。並圖規避主管機關證券及期貨交易委員會（下稱證期會）之查核，明知被告丁○○於八十八年七月十三日身在國外，無法主持或參與任何會議，竟由被告丁○○、丙○○等指示被告丁○○之秘書己○○（起訴書誤為徐春燕，所犯偽造文書罪，業經本院另案判決無罪確定），在優美公司內，於其等職務上有關優美公司業務之董事會議事錄內，登載略為：「八十八年七月十三日下午三時，由丁○○、丙○○出席，購買優鑫公司股票一萬二千股」等不實之事項，足以生損害於投資大眾及證期會對於公司經營查核之正確性。另被告丁○○明知募集及發行有價證券（股票）之公司，依法應將帳簿、表冊、傳票或財務報告或其他有關業務文件之內容據實記載，而上開優美公司取得優鑫公司股權係於八十八年九月二十七日完成付款手續，同年十月四日辦理過戶，惟其於八十八年九月二十七日，以優美公司（八八）優華字第一三三號簡便行文表向證期會申報之股票交易事實發生日，則虛偽記載為「八十八年九月二十二日」。又被告丁○○、丙○○等再承上開意圖不法利益之共同犯意，明知被告丁○○所有座落於台北縣○○鄉○○○○段菜公坑小段三五三至三五六之五地號土地數筆（下稱乙土地），為山坡地保育區之農牧用地，其開發價值具有重大不確定性，且二人亦無適當之開發獲利計畫及依據，竟於八十八年八月五日被告丙○○擔任優鑫公司前展公司負責人期間，在台北縣某不詳處所，由被告丙○○代表前展公司，以「籌設安養中心」為名，與被告丁○○簽訂契約，並交付總價七千六百餘萬元之價格，購買上開土地。以上被告丁○○、丙○○二人違背任務，購買被告丁○○房舍、土地及優鑫公司股份之行為，各以不實之評估價額套取優美集團之資金，足以使被告丁○○、丙○○等獲利，致生損害於優美公司及不特定之投資人。因認被告丁○○、丙○○所為涉犯刑法第三百四十二條第一項背信、第二百十五條業務登載不實等罪嫌；又優美公司違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款有關業務文件內容應據實登載之規定，負責人即被告丁○○則涉有同法第一百七十九條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。再所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨自明。再我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第一百六十一條之規定，自負積極舉證之責，合先敘明。
三、訊據被告丁○○固不否認於上述時、地代表優鑫公司購買其所有之甲房地及優美公司向證期會申報取得優鑫公司股份非以最早之日期即股份簽訂買賣合約書之日期申報等情；又被告丁○○及丙○○二人亦不否認由優美公司以二億四千二百四十萬元，購買伊等及其家族所有之優鑫公司股票一萬二千股與前展公司以七千六百餘萬元購買丁○○所有乙土地及八十八年七月十三日丁○○確實不在國內，然曾囑己○○製作優美公司購買優鑫公司股份之會議紀錄等情。惟被告丁○○及丙○○二人均堅決否認涉有上開背信、業務登載不實及違反證券交易法第一百七十四條虛偽記載有關業務文件內容之犯行，被告丁○○及丙○○二人並辯稱略以：
㈠、就甲房地部份：被告丁○○辯以：伊出賣甲房地予優鑫公司時，優鑫公司尚非公開發行之上市公司，於程序上是勿庸先行鑑價，且之後請大統公司就甲房地鑑定，認價值高達一億六千三百八十八萬五千六百六十三元，與優鑫公司承購價格相當，而國票公司之鑑價係基於借款擔保而為，且考量並不周全，又伊縱有違反公司法第二百二十三條之規定，惟究其價格並無不合理之處，是亦無何損害優鑫或優美公司之利益；另伊無償使用甲房地乃因優鑫公司尚欠伊買賣尾款之故，伊並無獲取任何不法利得。
㈡、就優美公司購買丁○○家族優鑫公司股票部份：被告丁○○及丙○○二人辯稱：檢察官以證期會移送書及甲○○證詞認定被告有罪，然該二證據方法並無證據能力，應排除其適用，且縱認證期會移送書及甲○○證詞具證據能力，則其認定之資料依據，在買賣契約成立時亦不存在，被告訂約當時並無法預測事後商場及股市變化，是檢察官及證期會之推測，顯係事後諸葛之行為，對被告而言，並不公平。而被告雖於八十八年六月二十八日未經董事會同意即簽定股份買賣契約，惟並未違反核決權限表，另依專家庚○○之意見以每股二萬零二百元購進優鑫公司股票確屬合理，且其後又已全部過戶，優鑫公司目前亦正常營運中，就買賣當時而言，優美公司未受有損害，自無背信罪之損害結果發生，而縱有違反公司法第二百二十三條之規定，惟究其價格並無不合理之處，是亦無何損害優美公司之利益，況本件就股票之過戶雖無保全措施，被告家族持有之優鑫公司股份最終仍完全過戶完畢，亦無造成任何損害。
㈢、就八十八年七月十三日董事會議事錄之業務登載不實部份：被告丁○○及丙○○並辯稱：被告丁○○於八十八年七月十三日前之某日，在國外有打電話給祕書己○○，告知十三日要回來開會，己○○即依照作業程序，事先繕好開會通知以及議題給其他董事，但迨己○○在十三日去接機時，因飛機誤點，致未接到被告丁○○，故該日即未開會，後被告丁○○於七月十四日回國當日即開會，但因祕書個人疏失，未將已繕好之「十三日」更改日期為十四日，故於八十八年七月十四日下午確實有召開董事會，被告二人也均有出席該次董事會，且戊○○亦有委託被告丁○○出席，被告二人並無業務登載不實之情事。
㈣、就優美公司違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款部份，被告丁○○辯稱：證期會訂定「公開發行公司取得或處分資產處理要點」（下稱「資產處理要點」）並無法律授權，與證券交易法第一七四條之客觀構成要件不合，是不得據以為處罰被告之依據，證期會嗣修正公布之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」（下稱「資產處理準則」）第十條規定公開發行公司取得有價證券達新台幣三億元以上方須於事實發生日起二日內向主管機關申報，而本件優美公司取得優鑫公司股份之交易金額為二億四千二百四十萬元，依上開「資產處理準則」規定，優美公司並無需申報。優美公司既無申報義務，被告丁○○即無違反證券交易法第一百七十四條規定。又優美公司公告申報取得優鑫公司股份日期八十九年九月二十二日確係優鑫公司股份過戶予優美公司日期，並非虛構之不實日期。且優美公司係第一次向證期會為有關取得股份資產之申報，依八十八年六月二十八日股份買賣契約書第二條約定股價以優鑫公司八十八年六月三十日之會計帳面淨值計算，負責申報人員當時並無法知悉交易金額，而認為完成付款日為可確定交易對象及交易金額之日，乃以付款日即八十八年九月二十二日向證期會申報，而未注意優美公司購買優鑫公司股份依當時之「資產處理要點」所涉之事實發生日尚有簽約日、董事會決議日及過戶日三個日期。優美公司因作業疏失，而可能有行政責任，但優美公司確無故意以不實之事實發生日向證期會申報之行為而有違反證券交易法第一百七十四條第五款之虛偽記載情事。
㈤、就被告丙○○代表前展公司以七千六百餘萬元購買被告丁○○乙土地部份：被告丁○○及丙○○則辯稱：前展公司於購買位於三芝土地前確有為詳細評估，且依當時之官方資料三芝土地確有開發可能性，鼓勵民間設立老人安養院亦為政府既定政策，而宏鑑法律事務所法律意見證明前展公司擬於三芝土地設置安養中心乙事，於現行法規規定下係可行，另三芝土地業信託登記於第三人黃立怡名下及登記於前展公司名下，被告並無圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，前展公司亦無受任何損害，且就購地之價格而言，公訴人亦未舉證有何不合理之處。
四、本院經調查所得之心證：
㈠、就被告丁○○出售其所有甲房地予優鑫公司（起訴書誤為優美公司），涉嫌刑法第三百四十二條背信部分：公訴人無非係以雖丁○○提出大統不動產鑑定中心股份有限公司（下稱大統公司）鑑定該房地值一億六千三百八十八萬五千六百六十三元，與優鑫公司及被告丁○○間交易價格一億七千八百萬相去稍近，且證期會於八十八年十月五、六日查核優美公司營業狀況時，要求丁○○提出鑑價報告，然丁○○無法馬上提出，直至八十九年五月間方請統一不動產鑑定股份有限公司（下稱統一公司）鑑價後補陳，實無公信力，此據證人即證期會承辦人員甲○○到庭結證明確，並有統一公司鑑價資料在卷可參，另國票公司於八十八年六月間鑑定該房地值一億零五百九十八萬五千零三十元之情，亦有鑑定報告可考，依鑑定日期觀之，後者當屬客觀可信，而被告丁○○亦不否認於交易時並無鑑價之事實，足認此部分交易甚有隱弊之情彰矣及提出優鑫公司董事會議事錄、甲房地不動產買賣契約書及房屋租賃契約書等為其論據。經查：
⑴、按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，其犯罪構成要件，必以行為人受委託
為他人處理事務，而有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖，因而為違反其任務之應盡之行為，致生損害於本人之財產或其他利益之結果始足當之。
⑵、本案首應審究者為優鑫公司購買甲房地時，是否須依規定先行辦理鑑價手續，
經查；優鑫公司係於八十八年一月十八日以董事會決議向被告丁○○購買坐落於上開台北市故宮附近房地，並於八十八年一月二十二日與被告丁○○簽訂故宮房地之不動產買賣契約，此有優鑫實業股份有限公司董事會議決議錄及不動產買賣契約書各乙份（見偵查卷第四十六至四十八頁）在卷可憑；然優美公司是於八十八年六月二十八日與被告丁○○等七人簽訂股份買賣契約，並於八十八年九月二十二日完成交割及過戶，有卷附股份買賣合約書乙紙及財政部台北市國稅局證券交易稅繳款書七紙附卷可佐。是以此時（即八十八年九月二十二日）優鑫公司方成為優美公司之子公司，此由卷附八十七年十二月二十八日及八十八年十二月二十三日優鑫公司變更登記事項卡二紙亦可證明。準此優鑫公司於八十八年一月二十二日購買甲房地時並非公開發行公司或上市公司，亦非優美公司之子公司，是自無須依據「資產處理要點」先行辦理鑑價手續。從而，檢察官以被告未及時提出鑑價報告，據此推測補作之鑑定報告不足採信，容有誤會。
⑶、次查；公訴人依據國票公司之鑑定價格，因而認定甲房地之成交價格一億七千
八百萬元過高部分而論。經訊之證人即當初國票公司授信優鑫公司時，對優鑫公司所提供之抵押不動產即甲房地為鑑價之經辦人員乙○○於本院調查時到庭結證稱：「我們在八十八年六月鑑價，我們依照公司的作業程序詢問房屋仲介公司價格附近的交易價格才製作完，我們在詢價中會向仲介公司表明身分所以會比市場價格為低（問：價格為低多少？）在金融業鑑價的方式，是以保全為基礎，會較保守所以會比一般市場價格低五成左右。（問：鑑定的標準？）這房舍比較特別，屬於稀有物件，我們問了之後以平均的水準作為一個估價的動作，我們將土地根據不同的使用分區、建地一坪五十五萬元，總價一億零四百四十萬元，建物的部分是採建築師公會的準則即建造價格，他的總價一百五十七萬元（問：鑑價的程序？）特別變價程序就是五成。（問：這房屋你方才表示很特殊？）這房舍前面的薩爾瓦多大使館，這物件相對同區別的別墅區要有價值，我們只能就公司的規定來鑑價，並沒有將此特殊情形併入鑑價，但是就外國進口材質的裝潢及庭園造景設施，並沒有併入鑑價的範圍，但是有就建物的使用年限提高五十五年。」等語。（見本院九十二年三月二十五訊問筆錄）。故依上開證人乙○○之證詞可知，國票公司為擔保其債權之確定實現，預防抵押之不動產無人承買時所面臨之損失，係以保守之特別變價程序價格，即市價五成作為鑑定價格，基此，倘以國票公司之鑑定價格逕行認定為一般市場上之買賣成交價格，亦即以國票公司基於擔保為目的所認定甲房地市價，以為認定甲房地一般市價之依據，就市場經濟法則及吾人一般社會經驗而言，顯不適當，況依證人乙○○所稱國票公司之鑑價，並未將甲房地所處位置之前面為薩爾瓦多大使館之特殊因素考量在內，從而其所作之報告是否確能合理反應甲房地之價值，並非無疑。基此，公訴人依據國票公司之鑑定價格，因而認定甲房地之成交價格過高，依上開說明，嫌有誤解。
⑷、再優鑫公司於八十八年九月二十二日始成為優美公司子公司，已如前述。是被
告丁○○嗣因證期會於八十八年十月五、六日要求優美公司提出鑑價報告，優鑫公司乃於八十九年二月間委託統一公司出具鑑定報告，又於八十九年五月二十九日委託大統公司出具鑑定報告，統一公司及大統公司所出具鑑定報告書，其勘估總價分別為一億七千七百九十九萬四千八百四十二元及一億六千三百八十八萬五千六百六十三元，此分別有統一及大統公司之鑑定報告書二份可佐，該二份之鑑定價格與優鑫公司向被告丁○○購買甲房地之價格一億七千八百萬元相差無幾，優鑫公司並於八十九年六月三日由力信聯合會計師事務所發函予證期會說明鑑定結果與交易金額為合理，此亦有力信聯合會計師事務所八十九年六月三日函可稽。相較於另一鑑價公司即國票公司係基於擔保其抵押權日後得以實現之目的而作不動產之鑑估，而反觀被告所提出之統一及大統公司出具之鑑定報告書，因統一及大統公司乃專業不動產鑑定公司，且觀之上開鑑價報告所載，就甲房地附近有故宮博物院、中影文化城及薩爾瓦多大使館，其主要聯外道路至巿中心及至陽明山等風景區皆非常方便，其交通運輸條件良好（統一鑑定報告書第六至七頁），甲房地之園藝造景及室內裝潢亦非常優雅（大統鑑定報告書倒數第一頁至第五頁），且因位於薩爾瓦多大使館附近，其保全及治安良好更甚於其他地區，而國票公司皆未將上開特殊因素予以考量，國票公司之鑑價考量顯較不周全。是公訴人未舉證大統公司及統一公司之鑑價報告有何不當之處，逕以上該二份報告出具之時間在後而推測鑑定報告不可信，似嫌率斷。綜上所述，優鑫公司在購買甲房地時既純為被告丁○○之家族公司，並非公開發行上市之公司，亦非上市公司優美公司之子公司，是優鑫公司向被告丁○○購買甲房地則純為私人間買賣，自無需附具鑑價報告，況就交易價格而言，經上開二家專業之不動產鑑價公司鑑定，亦無任何不合理之處，按刑法第三百四十二條第一項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，致
生損害於本人之財產或其他利益為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，即不得論以該罪。今優鑫公司向被告丁○○購買甲房地其價格既無何不合理之處，已如前述，亦即優鑫公司購買甲房地並未受何損害，揆諸上開之說明自難以刑法背信罪相繩。
⑸、至公訴人所指優鑫公司自契約訂立時起至八十九年三月間為止，無償提供故宮
房地予被告丁○○本人使用，被告丁○○乃藉此獲取不法利益部分。訊據被告丁○○辯稱：優鑫公司因未給付伊甲房地尾款有三百四十三萬元，是依伊與優鑫公司所訂立之房屋租賃契約，以每月七萬五千元出租至九十三年四月四日止，以租金扣抵甲房地尾款債務三百四十三萬元，因伊承租至九十年十二月即搬出，伊應支付一百五十七萬五千元之租金及提前搬遷之賠償金七萬五千元，合計一百六十五萬元予優鑫公司，是優鑫公司扣抵一百六十五萬元後，就甲房地迄今尚欠伊一百七十八萬，伊於出售甲房地予優鑫公司後，絕非無償使用故宮路房地等語。經查；觀之卷附兩造所訂立之房屋買賣契約書，雙方並無就出賣人即被告丁○○對於甲房地應於何時點交予買受人優鑫公司作何規定，又就不動產之買賣，買受人之給付價金與出賣人應交付買賣標的物及為所有權之移轉，有互為對待給付關係。買賣係互負債務之契約，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付（參見民法第二百六十四條第一項前段），而依卷附房屋租賃契約書上所載，優鑫公司於八十九年四月五日與被告丁○○訂立租賃契約時猶欠被告丁○○甲房地買賣價金之尾款有三百四十三萬元。又房屋租賃契約書第四條有明訂「租金之給付，由甲方（優鑫公司）積欠乙方（丁○○）之新台幣三百四十三萬元之款項中，逐月扣抵‧‧‧」及力信聯合會計師事務所出具之優鑫公司八十九年度財務報表暨查核報告書可證，是依卷附之台北市土地及建物登記謄本所載，被告丁○○係於八十九年四月五日方移轉不動產登記於優鑫公司，故八十九年四月五日以前故宮房地之登記所有權人尚為被告丁○○，被告丁○○就此應無不當利得。從而公訴人所指被告丁○○自契約訂立時起至八十九年三月間為止，無償使用甲房地，藉此獲取不法利益云云，實有誤解。況優鑫公司確實未給付被告丁○○甲房地尾款有三百四十三萬元，扣除因被告丁○○承租至九十年十二月即搬出，應支付一百五十七萬五千元之租金及提前搬遷之賠償金七萬五千元，合計一百六十五萬元予優鑫公司，優鑫公司就甲房地迄今尚欠被告丁○○有一百七十八萬，故被告丁○○並無獲取任何不法利益，自不待言。
⑹、次按；董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為
公司之代表，公司法第二百二十三條固定有明文。惟本件公訴人稱甲房地買賣契約書雙方代表人均為丁○○本人，此為被告丁○○所自承，且有上開買賣契約書可稽，則被告丁○○違反公司法第二百二十三條之規定，固極明確，但公司負責人對公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害，自可依公司法第二十三條之規定求償，並非謂負責人一有違反法令，即屬背信之行為；至民法第一百零六條禁止雙方代理旨在保護本人之利益，依民法第一百零六條前段規定，代理人經本人許諾，得為雙方代理之法律行為。禁止雙方代理之規定，既非為保護公益所設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，經本人事後承認，仍生效力，是縱有違反，僅屬無權代理行為，如經本人承認，亦得發生效力，自非當然無效（最高法院八十五年度台上字第一０六號及八十六年度台上字第三八三四號裁判足資參照）。是被告丁○○縱有違反上開禁止雙方代理之規定，如經本人承認，亦得發生效力，充其量僅為該法律行為是否生效之問題，尚無刑罰之規定。況本件甲房地之買賣亦經董事會決議通過，是否仍有未經本人許諾而不生效力，非無研究之餘地。且如前所述刑法第三百四十二條第一項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，而本件被告丁○○縱以優鑫公司法定代理人身分與其本人簽訂甲房地之買賣契約，然因出售甲房地之價格尚屬合理，已如前述，且甲房地亦已完成過戶，此有卷附之台北市土地及建物登記謄本各乙份可憑，是本件既未對優鑫公司或優美公司造成損害，自難以程序上之違反，而遽論被告丁○○有背信之罪責。
㈡、就被告丁○○及丙○○二人出售渠等及其家族持有之優鑫公司股票共一萬二千股，以每股二萬零二百元，共二億四千二百四十萬元予優美公司，共同涉有刑法第三百四十二條背信罪嫌部分：公訴人無非係以優美公司於八十八年六月二十八日，未先提經董事會通過即先行簽訂購買優鑫公司股權之契約，至八十八年七月十三日始召開董事會，違反該公司核決權限表之規定，而簽訂上開合約之雙方代理人均為丁○○，業已違反公司法之規定；又優美公司自八十八年七月二日至九月二十七日陸續交付款項，期間長達三月，然優美公司未取得股票且未辦理應有之資產保全措施，其交易條件有悖常情，顯有損害優美公司股東權益；就優美公司所購入之優鑫股票價格而言，查優鑫公司自八十六年起至八十七年止，每股盈餘大幅下降，八十八年甚至有虧損之情事，優美公司購買其股權時，應知優鑫公司已處虧損狀態，且近三年之營業利益均屬負數，獲利逐年巨幅衰退，顯與優美公司董事會決議係為獲取合理投資報酬之目的不符；又優鑫公司所轉投資之前展公司及優椅公司之獲利狀況亦嚴重衰退，帳款回收情形不佳，部分已無回收債權之希望；另優美公司股價自八十八年六月起大幅滑落，成交量亦大幅萎縮，負責人涉有將其被套牢之股票轉由優美公司承受以套取現金之非常規交易情事，致損害優美公司股東權益，有上開證期會移送函件可佐，及經證人即證期會承辦人甲○○證述歷歷，尤見被告丁○○父子決議以優美公司資金購買優鑫公司股票之舉，為圖套取現金，圖謀私利之情甚明，並提出優美公司所訂之核決權限表、優美公司八十八年七月十三日之董事會議事錄、八十八年六月二十八日與優鑫公司訂立之股份買賣合約書、優鑫公司之財務報表七紙、優鑫實業股份有限公司長期投資明細二份、前展及優椅公司之財務報表計十五紙、優美公司股價查詢等為其論據。經查：
⑴、本部分首應審究者為，優美公司以每股二萬零二百元之價格購進優鑫公司股票，其價格是否合理。第查：
①、公訴人稱優鑫公司自八十六年起至八十七年止，每股盈餘大幅下降，八十八
年甚至有虧損之情事，八十六年每股盈餘四九六九元、八十七年降為二八九二元，降幅高達百分之四十二，優美公司購買其股權時，應知優鑫公司已處虧損狀態等語；惟依證人庚○○於八十八年七月九日所出具之證券專家審查意見則謂：「由八十五年至八十七年經會計師查核簽證財務報表如下得知，該公司主要獲利來源為營業外收入包括依權益法認列之投資收益及處分投資收益，其每股盈餘分別為一千一百二十元，四千九百六十九元及二千八百九十一元，最近三年每股盈餘為二千二百九十四元」，由庚○○所出具之證券專家審查意見，可知八十五年之每股盈餘獲利不如八十六年，八十七年每股盈餘獲利亦不如八十六年，換言之，與八十五年及八十七相較，八十六年優鑫公司係高獲利，證期會選取優鑫公司高獲利之八十六年，與獲利正常之八十七年相較，自然會呈現鉅大降幅。然如以八十五年及八十七年相較，八十七年仍較八十五年營餘多二倍，優鑫公司八十七年之獲利狀況仍佳，與往年相較，看不出有何異常，是庚○○以最近三年平均每股盈餘為二千九百九十四元，依過去三年報表觀之，認優鑫公司獲利情形尚稱穩定等語，應較可採，蓋僅就八十六年及八十七年之獲利比較，認定優鑫公司獲利有鉅幅下降，實有不合理之處。至證人即證期會承辦人包辛玉於九十二年三月二十五日雖於本院結證稱：「至八十八年甚至產生虧損，且虧損幅度呈逐季擴大趨勢，由八十八年六月三十日稅前虧損一三八五四千元，八十八年九月三十日稅前虧損一九三八四千元，至八十八年十二月三十一日稅後淨損高達一七一九六九千元，至每股虧損一二二八三元」，然本件股份買賣契約係於八十八年六月二十八日簽訂，當時實無法預期下半年之市場及股市發展狀況，是優鑫公司於八十八年六月三十日雖稅前虧損一千多萬元，然優鑫公司之業績於上半年亦大幅上揚（詳後述），故以上半年之損益認定全年必處於虧損狀況，實亦有不合理之處；至於證人包辛玉所稱八十八年九月三十日稅前虧損一九三八四千元，至八十八年十二月三十一日稅後淨損高達一七一九六九千元，至每股虧損一二二八三元部份，因其所認定之資料時間均在買賣契約簽訂日期之後，被告於簽約當時並無法預測簽約後未來股市及市場之發展，故證人包辛玉以簽約（即八十八年六月三十日）後之資料來判斷被告決策當時之資訊，顯不合理，應無可採。
②、次就公訴人所稱優鑫公司近三年之營業利益均屬負數，獲利逐年巨幅衰退，
顯與優美公司董事會決議係為獲取合理投資報酬之目的不符等語，且據提出優鑫公司之財務報表六紙（見偵查卷第一二五至一三０頁）、優鑫實業股份有限公司長期投資明細二份（見偵查卷第一四六、一四七頁）為證。惟依庚○○所出具之證券專家審查意見謂「雖然該公司主要收入並非來自營業收入，但依過去三年報表觀之，其獲利情形尚稱穩定，而依據該公司八十八年上半年暫結報表（未經會計師核查）得知，該公司上半年度營業收入已較以前年度有成長，且目前正積極擴長中。」，此觀之優鑫公司八十八年一月一日至六月三十日之損益表及八十八年六月三十日之資產負債表亦可證（見偵查卷第一二五、一二六頁），雖然優鑫公司八十八年上半年虧損一千三百八十五萬四千元，然而其營業收入達二千五百二十一萬八千元，比較八十七年全年度營業收入五十八萬六千元，其營業收入確有明顯成長，雖證期會對於庚○○所出具之意見，認不合理，出具意見謂「另據優美公司八十九年二月二十一日（八九）優華字第○一一號函稱合理投資報酬，係著重優鑫公司本業營運情形，有優美股份有限公司八十九年二月十一日（八九）優華字第０一一號函可稽。惟查優鑫公司八十五年度至八十七年度本業均呈虧損狀態，其中八十七年度全年度營業收入五十八萬六千元，營業虧損七百三十三萬五千一百九十五元，分別較八十六年減少九五％及八九％，與公司所稱之購買目的不符。且稱優鑫公司八十八年上半年度營業收入較以前年度大有成長，且目前正積極擴長中，惟查優鑫公司八十八年上半年度稅前虧損一千三百八十五萬四千一百二十二元，較以前年度大幅衰退。」惟查；公司之收入來源，可分為營業收入及營業外收入，查優鑫公司依庚○○先生出具之證券專家審查意見，認優鑫公司主要獲利來源為營業外收益包括依權益法認列之投資收益及處分投資利益，而非來自營業收入，另證人庚○○於九十二年三月二十五日亦到庭結證稱：「事實上，優鑫公司財務報表八十五年至八十七年上半年，他們的營業活動是在投資。我們評估他們實質上已經是投資公司，投資收益就是他們的收益。他們的淨值是累積多年在帳上的，若是八十八年六月三十日優鑫淨值每股二０一六九，他們在淨值附近成交價格是合理的」。可證優鑫公司之主要獲利來源並非營業收入，是縱使優鑫公司自八十五年開始營業收入就呈虧損狀態，惟實際上優鑫公司八十五年至八十七年其每股盈餘分別為一千一百二十元，四千九百六十九元及二千八百九十一元，最近三年每股盈餘為二千二百九十四元，是倘若單憑某公司之營業收入損益狀況，據以認定該公司之獲利狀況，實不合理，蓋公司之收入來源，不是只有營業收入，尚有營業外收入，尤其在投資公司，其營業活動主要在投資，而獲利來源亦主要在營業外收入，若僅憑營業收入據以認定其獲利，更會產生錯誤，從而；公訴人僅以優鑫公司營業收入自八十五年以來均呈虧損狀態，據以認定優鑫公司獲利不佳，即認優鑫公司八十五年度至八十七年度本業均呈虧損狀態，與優美公司所稱之購買目的不符，即有未合。蓋優鑫公司近三年之營業利益雖均屬負數，惟就整體之獲利而言，最近三年平均每股盈餘仍為二千九百九十四元。
③、再就公訴人稱優鑫公司所轉投資之前展公司及優椅公司之獲利狀況亦嚴重衰
退，帳款回收情形不佳，部分已無回收債權之希望，且優鑫公司於同年九月三十日止持有優美公司二千餘萬股，然優美公司股價自八十八年六月起大幅滑落，成交量亦大幅萎縮而論，公訴人固提出前展及優椅公司之財務報表計十五紙（見偵查卷第一三一頁至一四五頁）、優美公司股價查詢資料八紙（見偵查卷第一四八頁至一五五頁）等為證。經訊之出具證券專家審查意見之證人庚○○到庭結證稱：「（問；證人證期會以優椅公司八十八年九月三十日財務報表認定優椅回收帳款不佳，有何意見？答：在交易時，對未來事情是不可預測的。我們是依據會計師的查核報告書。六月三十日以前會反應在優鑫公司的財物狀況。投資公司長期股權的投資，有些反映在投資公司的淨值上面。由事後結果來判斷決策當時所取得的資訊是不公平的。（問：八十八年證期會以優美股價跌到九月份的十元，甚而十月份跌到三元，是否認為此投資不適當？）答：八十八年一月到六月股價是穩定的在十五元左右，以後股價的走勢，在那時無法預測。」等語。就證期會認優椅公司八十八年九月三十日帳列同業往來金額高達二億二千六百一十三萬元，其貸放對象為優美公司、優鑫公司、昌裕建設股份有限公司，截至八十八年九月三十日共計三點五六億元，僅回收三十五萬元，故認優椅公司帳款回收情形不佳部份，公訴人無非以八十八年九月三十日報表及八十八年度財務報表（按八十八年度財務報表係八十九年方才做出）認定優椅回收帳款不佳，然本件買賣契約係於八十八年六月二十八日即以簽訂，而報表係於九月三十日以後方才做出，是公訴人所認定之資料時間均在買賣契約簽訂日期之後，被告於簽約當時實無法預測簽約後未來市場之發展。故公訴人以簽約後之資料來判斷被告決策當時之資訊，亦顯不合理。另就公訴人認優美公司八十八年六月均價為十五點二四元，滑落至九月均價十點二八元，至十月二十二日最低三點五九元，優鑫公司於同年九月三十日持有優美公司二千餘萬股，被告涉嫌將股票換取現金云云，然如前所述，公訴人以簽約後之資料來判斷被告決策當時之資訊實不合理，蓋股價下跌之因素很多，且股價與公司營業之狀況亦非成正比，有時公司營業衰退，而市場股價卻上揚；反之有時公司營業大幅成長，市場股價卻下跌；再者股價上漲或下跌之原因，有時係受當時大環境經濟景氣之影響；有時係因臨時、特殊重大事故影響（諸如九二一大地震、九一一、美伊戰爭或ＳＡＲＳ流行病毒等），或有時係因投資人心理層面因素而影響，上開種種因素於簽約當時實無從一人預測未來股價之行情，而證人庚○○亦稱八十八年一月到六月股價是穩定在十五元左右，以後股價的走勢，在那時無法預測等語。準此，公訴人卻以簽約後股價下跌之情形，來推估被告丁○○與丙○○二人簽約當時有套取現金之意圖，自有未合。
④、另證人庚○○所出具之「證券專家審查意見」中亦提及「綜合考量，依該公
司八十七年度財務報表資料計算，八十七年十二月三十一日之每股淨值為二萬二千七百二十六元；且其每股盈餘高達二千九百九十四元，優美公司此次欲以每股價格二萬零二百元取得優鑫公司之股票，若依本益比法評估之，經計算之本益比僅為六點七五倍，其購價應屬合理。」，本院就此詢問證人庚○○結證稱：「（問：證人百分的六點七五的本益比的合理處？）答：售價除以每股平均盈餘，這就是投資報酬率，若以銀行定存利率應該是百分之五的時候，他的本益比應該是二十，證交所所提供上市公司的八十八年上半年證券市場統計概要本益比二十一到五十五之間。以此觀之，優美購買優鑫股價二萬零二百元，本益比為六點七五，這風險是相當低且合理的，我也有參考股價與淨值的比。（問：證人你參考股價及淨值比合理性？）答：我們就購買股價與公司淨值比率為一點九五至三點八八，這是從八十三年到八十八年六月的一般上市公司的統計資料。按照這次成交價格二０二００元，股價與淨值比率為一，所以是合理的。我主要是參考這二部分。」等語。同時參諸前開這人庚○○所出具之審查意見「優鑫公司八十五年至八十七年每股盈餘分別為一千一百二十元，四千九百六十九元及二千八百九十一元，最近三年每股盈餘為二千二百九十四元，依過去三年報表觀之，認優鑫公司獲利情形尚稱穩定」之意見，足認以每股二萬零二百元購進優鑫公司股票確屬合理。從而；公訴人認優鑫公司狀況不佳，被告等以獲取合理報酬為由，由優美公司買進被告丁○○與丙○○二人及其家族持有之優鑫公司股票並不合理云云，嫌有未合。
⑵、又就公訴人稱優美公司於八十八年六月二十八日，未先提經董事會通過即先行
簽訂購買優鑫公司股權之契約，至八十八年七月十三日始召開董事會，違反該公司核決權限表之規定而論，被告丁○○辯稱：在八十八年六月二十八日以前，即已與其他董事溝通過，並無反對意見，是以實質上優美公司購買優鑫公司股份業於事前經各董事同意，並提出優美公司購買優鑫公司股份乙事，業揭露於優美公司八十八年度年報第五十三頁關係人交易下，並於優美公司八十九年股東常會向股東報告此關係人交易，此有優美公司八十八年度年報摘要影本乙份及優美公司八十九年度股東常會議事錄正本乙份可佐，在場股東並無異議等語。經查；優美公司固於八十六年六月十三日董事會通過之核決權限表中第肆點、財務第九項長短期投資決策中之投資個案貳仟萬以上為董事會處理權限，此有優美公司所訂之核決權限表附卷可憑（見偵查卷第八十六頁至八十八頁），依該核決權限表似未規定須於事前召開董事會決議通過，且縱認被告丁○○有違反優美公司之核決權限表，但公司負責人對公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害，自可依公司法第二十三條規定求償，並非謂負責人一有違反規定，即屬背信之行為，且按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，其犯罪構成要件，必以行為人受委託為他人處理事務，而有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖，因而為違反其任務之應盡之行為，致生損害於本人之財產或其他利益之結果始足當之。惟本件優美公司購買被告丁○○家族之優鑫公司股票之價格，尚屬合理，已如前述，且優鑫公司之股票亦已完成過戶予優美公司，既未對優美公司造成損害，自難以違背程序上規定之瑕疵，即遽謂被告丁○○與丙○○二人應負背信之罪責。
⑶、次按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公
司之代表，公司法第二百二十三條固定有明文。本件公訴人稱就優美公司購買優鑫公司之股票，簽訂上開合約之雙方代理人均為被告丁○○，違反公司法第二百二十三條之規定，被告丁○○對此固不否認，並有股份買賣合約書乙紙可稽（見偵查卷第七十九頁），則被告丁○○違反公司法第二百二十三條之規定，固極明確，但公司負責人對公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害，自可依公司法第二十三條規定求償，業如前述，並非謂負責人一有違反法令，即屬背信之犯罪。再刑法第三百四十二條第一項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，今被告丁○○縱以優美公司法定代理人身分與其本人所有之優鑫公司之股票簽訂買賣契約，然因出售其所有之優鑫公司股票之價格尚屬合理，已如前述，且優鑫公司之股票日後亦已完成過戶予優美公司，並未對優美公司造成何種損害，自與刑法背信罪責之構成要件不合。
⑷、另公訴人以優美公司自八十八年七月二日至九月二十七日陸續交付款項，期間
長達三月，然優美公司未取得股票且未辦理應有之資產保全措施，其交易條件有悖常情，被告二人所為，顯有損害優美公司股東權益乙節，惟查；被告丁○○及丙○○二人固不否認優美公司自八十八年七月二日至九月二十七日長達三個月陸續交付股票款項，而優美公司未取得股票之事實。然刑法第三百四十二條第一項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，業如前述。而本件被告丁○○與丙○○二人就優美公司取得優鑫公司之股票雖未辦理應有之保全措施，然被告二人及其家族持有之優鑫公司股份最終仍完全過戶完畢，並無背信罪之損害結果發生，即與背信罪之構成要件不符，顯難遽以背信罪相繩。
㈢、就公訴人所稱優美公司於八十八年七月十三日董事會議事錄記載不實，被告丁○○及丙○○二人共同涉有刑法第二百十五條業務登載不實罪嫌部分：公訴人無非係以八十八年七月十三日下午三時優美公司董事會，出席者丁○○、丙○○，紀錄己○○，並經案外人戊○○委託丁○○出席，會議決議購買優鑫公司股票一萬二千張等情，有上開會議議事錄附卷可參，並無載明有次日（十四日）補開會之事項或其他補充議事錄；又案外人戊○○於八十八年七月十三日書立委託書，委託丁○○於同日代為出席董事會一節，亦有委託書影本一紙可查，則案外人戊○○於七月十三日董事會當日，焉有不知丁○○不在國內，無法出席董事會之事實？又如其得預期次日將補行召開董事會，大可將日期註明為「七月十四日」，焉有書明董事會於「七月十三日」舉行之理？顯見被告丁○○、丙○○並無舉辦上
開董事會，而上開議事錄顯係掩飾被告丁○○與丙○○二人決策粗率且違反程序之事實甚明，並提出被告丁○○出入境資料、案外人戊○○委託書、優美公司董事會議事錄等為其論據。經查：
⑴、優美公司有關經由董事會議決議，購買優鑫公司股票一萬二千股等之議事錄，
其上記載開會之時間係在八十八年七月十三日下午三時，出席董事為：丁○○、丙○○、戊○○（委託出席），紀錄為：己○○等事實，有該次會議事錄、委託書影本在卷可憑（見偵查卷第三十六頁、第九十二頁），並經被告丁○○及丙○○二人自承無訛，且經證人己○○陳稱屬實（見偵查卷第八十九頁至九十一頁），而優美公司董事長即被告丁○○於八十八年七月十四日始自國外返回台灣乙節，此亦有被告丁○○入出境資料影本附卷足考（見偵查卷第九十三頁），是被告丁○○於八十八年七月十三日殊無可能在位於台北縣五股鄉之優美公司董事長辦公室內召開董事會議之情固足是認。
⑵、惟查；
①、被告丁○○除於調查站及檢察官偵訊時供承：「渠確實有召開董事會，但因
當時渠在加拿大準備回台灣召開董事會，打電話回台灣給渠秘書己○○，請她準備資料，渠在八十八年七月十三日要回台灣召開董事會，但因時間的延誤至八十八年七月十四日下午才召開」、「渠確係在八十八年七月十四日早上才回國，且有召開董事會，可能是渠秘書將董事會召開時間打錯」「‧‧‧為何會打錯，渠也不知道」、「可能是渠在加拿大交待事情，因飛行時間問題有一天之差距，回來後立即開會」等語外（見偵查卷第三十頁反頁、第三十一頁、第二九四頁反面），復於本院另案（九十一年易字第二一一０號）調查中復稱：八十八年七月十三日我人在國外，我原來有跟己○○說當天會回來，要開會，後來調查局在問這件事的時候，我十三日人在國外，怎麼開會，我才恍然大悟，第一個因為時差，第二個因為沒有人發現，開會紀錄上寫成十三日，實際上是在十四日開會；戊○○未參加會議，她寫委託書，由我上班時帶至公司，（問：委託書寫七月十三日，你沒有注意？）沒有，所以在調查局的時候，調查局在問的時候才發覺到時間不對，（問：你通知己○○的時候，人在哪裡？）在加拿大的多倫多；七月十四日是在優美公司台北縣○○鄉○○○路○號五樓董事長室開會，我記得清楚的是，我原本說十三日回去，下午開會，要求己○○準備資料，我有回來，但是到的時候已經是十四日，在轉機的時候，在洛杉磯等了四、五小時；開會時，我與第二個兒子丙○○開會，紀錄是己○○等情綦詳（見本院九十一年易字第二一一０號卷九十一年十一月一日訊問筆錄）。
②、又被告丙○○於調查站中供稱：有參加（指八十八年七月十三日董事會議事
錄），確切日期不記得，但確實有參加，丁○○於回國後當天召開這個會議，會中報告此事，事先已溝通過之議題，認為無誤，同意支持此案；確定丁○○回國當天召開會議，我及丁○○依據議題討論，戊○○委託書委託人簽名係戊○○本人無誤，應係戊○○委託丁○○出席代理，召開董事會後，做成會議紀錄，並將會議紀錄分送董事；印象中原來在七月十三日召開董事會，由於對丁○○七月十三日返國召開董事會之訊息，認定是十三日當日，事先通知董事並備妥議題等書面資料，記得當時到機場接不到人後，才知道是七月十四日抵台，並緊急通知董事在隔天召開董事會，並於丁○○返台後召開董事會，由於議事資料事先已準備，我想可能是召開董事會後，疏忽未更改原先製作之議事日期，戊○○與丁○○同日返台，因故無法參加董事會，而委請丁○○代理，由於委託書等文件亦是事先準備之資料之一，可能是戊○○在簽委託時，亦沒注意到委託書上日期有錯所致（見偵查卷第七十二頁反頁、七十三頁、第七十五頁正反頁），復於偵查中亦供稱：八十八年優美公司買優鑫公司之股票之董事會渠有參加，渠贊成，並且事前也知道等語（見偵查卷第一六九頁反頁），而於本院另案（九十一年度易字第二一一０號）調查中亦稱：會議確實有開，在五股鄉總公司渠父親辦公室的會議桌，戊○○之委託書係渠父親丁○○拿出來的，開會有設立簽到簿等語（見本院九十一年易字第二一一０號卷九十一年十一月一日訊問筆錄）。
③、再證人戊○○於本院另案（九十一年易字第二一一０號）調查中亦證稱：八
十八年七月十三日之委託書係渠簽名的，係在丁○○上班前簽給他的，是在台北市○○路○○○巷○○號住處交給他，是在上午他上班之前交給他的，至究係何日開會，渠不記得了等語在卷（見本院九十一年易字第二一一０號卷九十一年十一月一日訊問筆錄）。另證人己○○於調查站中亦陳稱：丁○○、丙○○皆有出席，另戊○○係委託丁○○出席‧‧‧會議確實有召開，董事長丁○○也確實有參加，可能是我作業疏失（見偵查卷第九十頁反面、九十一頁正面），復於偵查中亦稱：伊是根據丁○○電話指示我先擬好議題，但該日丁○○並未回來，次日回來後再緊急召開，開會地點在優美公司，伊當時負責紀錄，事後忘了改日期，應該是疏失等語（見偵查卷第二九四頁正反面），又於本院另案（九十一年易字第二一一０號）調查中亦陳稱：八十八年七月十三日之前日丁○○人在國外打電話回來，說他十三日回來要開會，伊依照作業程序，事先打好開會通知以及議題給其他董事。但是伊在十三日去接機時，沒有接到丁○○，該日就沒有開成會。後來是在七月十四日才開會，因為伊個人疏失，把會議紀錄還是寫成十三日，會議紀錄原來打十三日，伊沒有改回十四日等語（見本院九十一年易字第二一一０號卷九十一年八月二十六日訊問筆錄）。再於本院九十二年二月十八日調查時證稱：當時丁○○於二、三日前（十三日之前）在電話中交代十三日回國要開董事會，伊就事先將會議錄議題（購買優鑫公司的案子）及通知作業好。伊是按照公司會議流程，先製作通知並製作會議的議事錄。沒想到班機誤點，丁○○十四日回國，十四日董事長回國大約在當日下午二、三點左右開會，因為伊個人的疏失，會議開完後，忘記更改等語（見本院九十二年二月十八日訊問筆錄）。
④、是依上開證人戊○○及己○○所述之情形，就被告丁○○於八十八年七月十
三日前在加拿大電話通知己○○定於八十八年七月十三日回國召開董事會，惟丁○○因延遲一日返國，始至翌日即七月十四日下午開會，及戊○○之委託書係戊○○簽具後交由被告丁○○代理出席等情，均與被告丁○○及丙○○二人迭於台北縣調查站、偵查及於本院另案審理中所辯情節相符。且同案被告己○○因依董事長即被告丁○○電話通知擬定於八十八年七月十三日召開董事會，該日並為丁○○返國之日，則己○○於丁○○回國前，即將有關會議通知，議事錄事先繕填八十八年七月十三日之日期，而預為準備，容屬常情，且依優美公司董事會議簽到紀錄所載，被告丁○○及丙○○有簽名於出席董事欄位下，而依被告丁○○之八十八年七月份行事曆記載：「１４ＵＢＯＳ董事會」，若該次董事會並未召開而僅是紙上作業，則被告丁○○即無需將該次董事會排入其每日行程。可證被告丁○○將該次董事會排入其行程，並於八十八年七月十四日出席該次董事會。是被告丁○○所辯確有於八十八年七月十四日下午召開董事會，僅會議紀錄所預填載之八十八年七月十三日疏未請祕書己○○更改之情，並非子虛。故公訴人僅因上開會議事錄及委託書上之日期填載為「八十八年七月十三日」即遽予推論被告二人所辯不實，並資以臆測被告二人有明知未召開董事會，而有與己○○共謀虛以填製會議事錄之行為，亦有未合。
⑶、次按刑法第二百十五條業務登載不實文書罪，除係從事業務之人，明知為不實
之事項，而登載於其業務上作成之文書外，尚須因此登載不實之行為，足以生損害於公眾或他人為要。次按股份有限公司董事會之決議，除另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之，此觀諸公司法第二百零六條第一項規定自明。查優美公司於八十八年八月十一日前之董事，除董事長丁○○外，另有四位董事，即丙○○、戊○○、楊永萬及吳連雲嬌，此有經濟部九十一年九月二十日以經商字第０九一０二二一二二六０號函檢送之優美公司八十八年公司登記資料乙份（附於本院九十一年度易字第二一一０號刑事卷足憑）。是以被告丁○○、丙○○二人與案外人戊○○三人開會即達董事人數之五分之三，顯已逾董事人數之半數，且其三人所為同意之決議亦符前開公司法之規定，則縱渠三人未正式開會，但董事會議事錄之決議內容既為渠三人所同意，即難謂有何不實之處，更遑論有無正式開會此點，對於投資大眾及證期會就公司經營查核之正確性有何影響而足生損害於渠等之權益。至被告丁○○所召開之上揭董事會，若未通知另二位董事即楊永萬及吳連雲嬌，亦僅生該次董事會決議是否有無效或得撤銷之原因，礙難就此認被告二人有何登載不實之處。從而被告丁○○及丙○○二人所為，核與前揭偽造文書罪之構成要件有間，自難以該罪相繩。
㈣、就公訴人以優美公司向證期會申報取得優鑫公司股份日期不實，違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款有關業務文件內容應據實登載之規定，而負責人丁○○涉有同法第一百七十九條之罪嫌部分：公訴人無非係以優美公司係於八十八年六月二十八日簽訂買賣合約書，購買優鑫公司股權一萬二千股，「八十八年七月十三日董事會決議」通過該筆交易，同年九月二十七日完成交付，同年十月四日辦理過戶，然依「資產處理要點」向證期會申報取得優鑫公司股權日期為八十八年九月二十二日，涉有虛偽記載等情，此有證期會八九台財證（一）字第五０四一四號函、優美公司（八八）優華字第一三三號簡便行文表（向證期會申報之股票交易事實發生日）附卷足稽。是優美公司虛偽記載相關業務文件內容之事實明確等情為其主要論據。經查：
⑴、按「有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二百四
十萬元以下罰金：發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。」，「又法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，證券交易法第一百七十四條第一項第五款、一百七十九條固分別定有明文。而依同法第三十六條第二項第二款規定為發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項應於事實發生之日起二日內公告並向主管機關申報，而同法第三十八條則規定證期會因保護公益或投資人利益得命令發行人提出財務、業務等報告及檢查書表之權責。本件公訴人乃援用優美公司申報取得優鑫公司股份時即八十八年九月二十二日當時有效之「資產處理要點」第伍點第二項規定，公開發行公司取得或處分資產之事實發生日有簽約日、委託成交日、過戶日、董事會決議日或其他足資確定交易對象及交易金額之日（以孰前者為準）及同要點第肆點規定，公開發行公司取得或處分資產，其每筆交易金額或一年內與同一相對人為交易，或分別買入或賣出同一有價證券，累積交易金額達公司實收資本額百分之二十或新台幣一億元以上者，應辦理公告並向證期會申報。經查，本件優美公司係於八十八年六月二十八日簽訂買賣合約書，購買優鑫公司股權一萬二千股，八十八年七月十三日董事會決議通過該筆交易，八十八年九月二十二日為優鑫股票出賣人丁○○等七人繳納證券交易稅之日，有財政部台北市國稅局證券交易稅繳款書七紙可佐，而依證券交易稅條例第三條規定，於買賣交割日須繳納證券交易稅，該日是為優鑫股票完成付款日，優美公司並於八十八年九月二十三日辦理過戶取得優鑫公司股票，此亦有優鑫公司股票乙紙及其背面股票轉讓登記表各乙紙可參（公訴人誤為同年九月二十七日完成交付，同年十月四日辦理過戶），公訴人認依上開「資產處理要點」，應以最早之八十八年六月二十八日即簽訂日向證期會申報，惟優美公司卻向證期會申報取得優鑫公司股權日期為八十八年九月二十二日，涉有虛偽記載之情事，此固有證期會八九台財證（一）字第五０四一四號函（偵查卷第九五頁）、優美公司（八八）優華字第一三三號簡便行文表（偵查卷第四十一頁）可憑。然而，立法機關得以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充，雖為憲法之所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確，始符憲法第二十三條之意旨，迭經司法院大法官會議解釋在案（司法院釋字第三一三號、第三九０號、第三九四號、第四０二號解釋參照）。至於授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定主義，以制定法律之方式為之，如法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。是本件首要審究者厥為上開證券交易法第一百七十四條第五款之規定，性質上既屬於空白刑罰法規，而該法律是否有就授權行政機關訂定行政命令作為補充規範訂有明文，而該規定又是否合於授權之明確性，亦即行政機關證期會據以發布之上開資產處理要點是否有法律之授權，又倘若有授權，其授權之目的、範圍及內容是否具體明確，合先敘明。
⑵、證券交易法第一百七十四條第一項第五款對發行人、公開收購人、證券商、證
券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載之行為，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二百四十萬元以下罰金之刑罰，乃涉及人民權利之限制，其刑罰之構成要件，應由法律定之；若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。蓋刑事法律事項涉及人民人身自由權利之限制，依憲法第二十三條暨中央法規標準法第五條第二款規定，應以法律定之，且刑法第一條明定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限」，此即法律保留原則及罪刑法定主義之具體規定。故刑事犯罪條文所界定之犯罪行為態樣，必須使人民能預見何種作為或不作為構成犯罪行為及其應受之刑罰為何，方符罪刑法定主義及法律明確性原則（司法院釋字第四三二號解釋參照）。茲參諸「資產處理要點」第貳點固有規定其授權之法令依據為證券交易法第三十六條第二項第二款及第三十八條。而依證券交易法第三十六條第二項第二款規定為發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項應於事實發生之日起二日內公告並向主管機關申報，同法第三十八條則規定證期會因保護公益或投資人利益得命令發行人提出財務、業務等報告及檢查書表之權責。惟依上開證券交易法第三十六條第二項第二款及第三十八條之內容觀之，其並未明定授權主管機關即證期會就公開發行公司取得或處分資產等重大財務業務行為制定相關處理要點或準則。
⑶、次按證券交易法嗣於九十一年六月十二日增訂第三十六條之一：「公開發行公
司取得或處分資產、從事衍生性商品交易、資金貸與他人、為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為，其適用範圍、作業程序、應公告、申報及其他應遵行事項之處理準則，由主管機關定之。」，而基此證期會乃於九十一年十二月十日發布「公開發行公司取得或處分資產處理準則」，而依資產處理準則第一條明訂其授權之法律依據為證券交易法第三十六條之一，而觀之上開證券交易法第三十六條之一，其授權之內容及範圍均已有具體明確之規定，而使一般人均得自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，此方符刑罰明確性原則。而反觀公訴人所援用優美公司申報取得優鑫公司股份時即八十八年九月二十二日當時有效之「資產處理要點」，依當時之證券交易法相關規定，並無明定授權主管機關即證期會得就公開發行公司取得或處分資產等重大財務業務行為制定相關處理要點或準則，揆諸上開說明，顯違反罪刑法定及法律保留之原則，實有違憲法第二十三條之意旨，而證人包辛玉於本院審理時亦證稱：係因為要符合行政程序法的規定要有法律授權，是才有證券交易法第三十六條之一之增訂。而「資產處理要點」嗣於九十一年十二月十二日亦停止適用，此有卷附之證期會九十一年十二月十日台財證一字第０九士0000000號函可憑。準此可證同樣規範公開發行公司取得或處分資產公告、申報之「資產處理要點」於證券交易法第三十六條之一增訂前確無法律授權，且該規範事項本須法律授權才得限制人民之權利，是該無法律授權之「資產處理要點」自不得據以為科處人民刑罰之依據。是以公訴人以優美公司違反該「資產處理要點」規定，而認優美公司違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款之規定，於法即有未合，自屬無據。
⑷、末查；依優美公司於八十八年九月二十二日向證期會申報時，證券交易法第一
百七十四條第五款之規定，其就主管機關基於法律所發布之命令規定之有關業務文件，依同法第三十六條第二項第二款規定，為發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項應於事實發生之日起二日內公告並向主管機關申報，查本件優美公司取得優鑫公司股份之交易金額為二億四千二百四十萬元，應屬對股東權益或證券價格有重大影響之事項，應無疑義，是優美公司應於事實發生之日起二日內公告並向主管機關申報，被告丁○○辯稱：依八十八年六月二十八日股份買賣契約書第二條約定股價以優鑫公司八十八年六月三十日之會計帳面淨值計算，負責申報人員當時並無法知悉交易金額，而認為完成付款日為可確定交易對象及交易金額之日，乃以付款日即八十八年九月二十二日向證期會申報等語，乃符常情，是而負責申報人員未注意優美公司購買優鑫公司股份依當時之主管機關證期會有「資產處理要點」，其就所涉之事實發生日尚有簽約日、董事會決議日及過戶日三個日期，衡諸常理亦無不符。準此，優美公司因作業疏失，或而可能有行政責任，但究不得謂優美公司有何故意以不實之事實發生日向證期會申報之行為，而有違反證券交易法第一百七十四條第五款之虛偽記載情事，從而不能據此認為優美公司之負責人即被告丁○○應負證券交易法第一百七十九條之刑責。
㈤、就被告丁○○出售所有之乙土地予前展公司，被告丁○○及丙○○二人共同涉有刑法第三百四十二條背信罪嫌部分：公訴人無非係以乙土地為山坡地保育區之農牧用地，僅能申請變更為丙種建築用地，編定後方得進行開發，其開發計畫可行性仍有重大不確定性等情，有上開證期會函及宏鑑法律事務所八十九年三月九日
（八九）寬字第五五號鑑定函可稽，且前展公司始終未能提供交易價格七千六百萬元之合理報告，此部交易亦難謂無套取優美公司關係企業前展公司資金之情。
並提出前展公司八十八年八月三日董事會議事錄、與丁○○簽訂之不動產買賣契約書、證期會函及宏鑑法律事務所八十九年三月九日（八九）寬字第五五號鑑定函、土地登記謄本等為其主要論據。經查：
⑴、被告丁○○與前展公司於八十八年八月五日簽訂乙土地買賣合約書時，被告丁
○○及丙○○分別擔任前展公司之監察人及董事長，目前則分別擔任前展公司董事長及監察人，此有前展公司變更事項登記表在卷可稽。本件八十八年八月五日由被告丙○○代表前展公司，以「籌設安養中心」為名，與被告丁○○簽訂契約，並交付總價七千六百餘萬元之價格，購買乙土地，亦有八十八年八月三日董事會議事錄（見偵查卷第五九頁）、與丁○○簽訂之不動產買賣契約書（見偵查卷第六十頁）、土地登記謄本（見偵查卷第一七五頁至二百頁）各乙紙可憑，合先敘明。
⑵、首就公訴人所稱被告丙○○、丁○○二人無適當之開發獲利計畫及依據部分而
論；被告丁○○並辯稱：因為當初大家一窩蜂的興建安養院，那時有一報紙報導，淡水要開壹個新路，且那條路有從我們那邊通過，優鑫公司想要轉業，所以才會要與人合作開安養院等語；而被告丙○○則辯稱：前展公司是製作電子打卡鐘，電子打卡鐘漸漸被其他先進的科技發明取代，伊就已經預期公司需要轉型，伊認為日後老人安養中心是可以長久經營的事業，內政部營建署也曾經發表聲明只要土地經過環境評估就可以做，且位於三芝的土地環境也還不錯，所以我才會有經營安養中心的計畫等語。次查；依前展公司八十八年八月三日董事會議事錄六、討論事項載有「經洽詢專家意見並擬定開發計劃內容，詳如附件說明」（見偵查卷第一六一頁），且該附件中即為於三芝土地上設立老人安養院之開發計劃，該計劃中有環境規劃；其他安養中心設備、服務、環境品質、收費品質比較表；投入營業成本預估；損益預估；推廣策略等等事項一一說明（見偵查卷第二０一至二０七頁）。是前展公司向被告丁○○購買三芝土地時，顯已就於三芝土地上設立「老人安養院」有具體之規劃。另據被告丙○○稱前展公司於購買三芝土地之前，八十七年及八十八年六月時就有新聞報導謂行政院鼓勵民間企業參與老人安養服務，營建署為配合政府政策稱安養中心土地變更沒問題，業據被告丙○○提出中國時報網站資料影本二份（附本院卷被證十三）。再依八十七年十一月廿九日中國時報所載，政府正規劃興建三芝－北投快速道路（見偵查卷第三二四頁），而三芝地正位於該快速道路附近（見偵查卷第三二三頁及三二七至三三０頁），足證前展公司購買三芝土地時，
該土地確有規劃及開發之可能性。另依被告丙○○所提出之依行政院院會決議八十七年五月七日第二五七七次會議「加強老人安養服務方案」、八十八年五月二十日第二六二九次會議及八十八年五月二十日「李總統就任第九任總統三週年」院長談話內容，都揭示要為社會高齡化發展建立可長可久的制度，可證被告丁○○於出售三芝土地予前展公司時，老人之安養確為政府之政策。以上資料可證被告丙○○以前展公司代表人向被告丁○○購買三芝土地是根據當時政府揭示之政策，非無依據。
⑶、第查；就公訴人稱乙土地為山坡地保育區之農牧用地，其開發價值有重大不確
定性乙節，依偵查卷附證期會委託宏鑑法律事務所為前展公司購買山坡地設安養中心提供法律意見，細閱該函第伍頁第（三）點末段「山坡地保育區內之農牧用地不得申請變更為甲、乙或丁種建築用地，惟得變更為丙種建築用地。輔以非都市土地管制規則第六條附表一之各種使用地容許使用項目表三之內容顯示，丙種建築用地得用為提供衛生及福利設施之用途。若社會福利設施無法被歸類於衛生及福利設施時，前展公司尚可依非都市土地變更編定執行要點第十點之規定，於取得中央目的事業主管機關之核准後，以興辦社會福利設施之用途，檢具核准文件申請變更為特定目的事業用地後，開辦其安養中心」。另第陸頁第（五）點就前展公司擬於山坡地設置安養中心就法律層面分析所為結論：「綜前所述，前展公司擬於山坡地設置安養中心之社會福利設施，於現行法規之規定範圍，非不得於申請變更使用編定後進行之」等語。此有宏鑑法律事務所八十九年三月九日（八九）寬字第○五五號函可參（見偵查卷第六十三頁），故依該函文所示現行法之規定範圍，非不得申請變更使用編定後進行乙節，更足證三芝土地確有開發可能性。是依證期會委託宏鑑法律事務所提供之法律意見，證明前展公司擬於乙土地設置安養中心乙事，於現行法規規定下係可行。準此，三芝土地事前既有具體之規劃案，且事實上亦具有開發可能性，被告丙○○與丁○○二人就前展公司購買乙土地之決定，自無何違背任務而有背信之犯行。
⑷、再者，就購買乙土地其價格七千六百餘萬元是否合理部分：被告丙○○辯稱：
價格是詢問代書後所作決定等語。經訊之證期會之承辦人員包辛玉證稱：「（問：前展土地的不合理價格，你們的依據？）我們只是懷疑‧‧‧他們似乎高估了。（問：證期會有無對此地價有無作鑑定？）沒有。我們是以常情來判斷。」（見本院九十二年三月二十五日訊問筆錄）。是以就上開購買乙土地之價格七千六百餘萬元不合理乙節，僅是承辦人員包辛玉個人之臆測之詞，再者檢察官對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第一百六十一條之規定，自負積極舉證之責，已如前述，而本件公訴人既未舉證證明前展公司購買乙土地價格上究有何不合理之處！從而本件礙難僅憑證期會承辦人包辛玉個人之臆測之詞，遽為不利被告丙○○與丁○○二人之認定。
⑸、末查；上開乙土地被告丁○○曾於七十八年九月二十九日信託於第三人羅杏英
名下此有協議書（見偵查卷第二０八至二一０頁）乙紙可證。嗣被告丁○○與第三人羅杏英就乙土地簽訂土地返還登記予共同出資人協議書，此有土地返還登記予共同出資人協議書及台灣台北地方法院所屬民間公證人楊昭國、盧榮輝聯合事務所九十年度北院民公國字第一０００一六號公證書各乙紙附卷可參。而被告丁○○與前展公司及黃立怡三人訂立協議書乙紙，其中四點指出由丁○○指定於法令許可範圍內由羅杏英將部分三芝土地過戶予前展公司，至於因法令限制目前無法過予前展公司之部分，則由前展公司信託登記於第三人黃立怡名下，有九十一年九月十三日之協議書及台灣桃園地方法院九十一年度桃院民公偉字第００九一號公證書各乙紙在卷可憑。是目前三芝土地業已過戶予前展公司及信託登記第三人黃立怡名下，此亦有台北縣淡水地政事務所土地所有權狀三紙附卷可佐。是以公訴人稱被告丙○○與丁○○二人就乙土地而言，對前展公司並無何保全措施，並不可採。準此，三芝土地既已信託登記於第三人黃立怡名下及登記於前展公司名下，被告丙○○及丁○○二人並無取得不法利益，而前展公司亦無受任何損害，此顯與刑法背信罪之構成要件不符，自難以背信罪名相繩。
五、綜上所述，本案公訴人所舉之證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院自無從形成有罪之確信。此外復查無其他積極證據足資認定被告丁○○、丙○○涉有被訴之犯行，既不能證明被告二人犯罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為被告二人無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭緯中到庭執行職務中 華 民 國 九十二 年 五 月 十六 日
臺灣板橋地方法院刑事第二庭
審判長法 官 潘長生
法 官 林春長法 官 吳幸娥右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官 洪惠玲中 華 民 國 九十二 年 五 月 十六 日