臺灣板橋地方法院刑事判決 92年度易字第2534號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 徐士斌律師上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵緝字第1289號），本院判決如下：
主 文己○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害本人之財產，處有期徒刑伍月；又共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害本人之財產，處有期徒刑壹年。又連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、己○○係陳炳昌（已於民國八十九年三月二十二日死亡）之子。陳炳昌於四十年間，與庚○○（已於九十二年二月十一日死亡）、陳松、陳冬壬（起訴書誤載為「陳冬任」）共同出資合夥經營光裕米行，此後合夥事業因增資及盈餘所購入之不動產，分別以合夥人或合夥人之親屬名義辦理登記。嗣陳炳昌、庚○○、陳松、陳冬壬為免合夥事業共有之財產管理、處分不易，遂於七十二年四月三十日簽訂合夥契約書，除明確載明各合夥人之持股及增資或分配股利之方配方法外，並於第二點、第三點約定「代表登記產權之名義人，其代表登記之財產為合夥人所有，如欲處分時，（如出售、設定、分割、自建、合建等），應隨時無條件提供該財產處分之一切文件（產權憑證、印鑑證明、戶籍資料、稅單等）。」、「日後合夥人之指定繼承人亦為當然合夥人，指定繼承人如下：庚○○指定繼承人：辛○○、陳秉鈞。陳炳昌指定繼承人：己○○。陳松指定之繼承人：陳廷堅、寅○○、丑○○。陳冬壬之指定繼承人：壬○○、丙○○」，並將如附表所示之合夥事業共有土地登記於陳炳昌名下，詎陳炳昌明知其所管理如附表所示之不動產係為合夥事業處理事務，竟與己○○基於共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於八十三年七月八日，前往臺北縣新莊地政事務所辦理抵押權設定登記，將合夥事業所共有之坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號土地（即重測前臺北縣新莊市○○段頭前小段一七九之一三地號土地），設定本金最高限額抵押權新臺幣（下同）五百四十萬元予臺北縣新莊市農會，憑此擔保己○○以甲○○名義所貸得之債務。
二、己○○與陳炳昌復基於共同意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，未經合夥人之同意，共同或單獨於下列時、地連續為背信行為：
㈠八十八年七月十四日，前往臺北縣新莊地政事務所辦理抵
押權設定登記，將合夥事業所共有之如附表編號一至九所示之土地，設定本金最高限額抵押權五千二百萬元予癸○○、辰○○。
㈡八十九年三月十三日，未經全體合夥人同意，由陳炳昌以
夫妻贈與為由，將合夥事業所共有之如附表所示之土地贈與陳炳昌之配偶丁○○，嗣因八十九年三月二十二日陳炳昌死亡，己○○依前開合夥契約之約定，成為合夥人之一，係為合夥事業處理事務之人，竟仍承前概括犯意，先於八十九年三月二十七日，前往臺北縣新莊地政事務所，未經全體合夥人同意，以前開贈與為由，將合夥事業所共有之如附表所示之土地移轉登記與陳炳昌之配偶丁○○。
㈢再於九十一年四月三日，前往臺北縣新莊地政事務所辦理
抵押權設定登記，未經全體合夥人同意，將如附表編號所示一至九之土地，設定本金最高限額抵押權一千五百萬元予癸○○、辰○○，連同前開㈠之抵押權設定，憑此共同擔保己○○積欠癸○○、辰○○共計七千三百四十四萬元之債務。
上開貸款所得，己○○除部分用以支付遺產稅合夥事業必需費用外，並用以支用其個人事業所需，所為均違背其任務，致生損害於合夥財產及其他合夥人之財產。
三、己○○明知坐落臺北縣新莊市○○段第一七九地號、第一七九之一地號、第一八○地號、第一八三地號等四筆土地，及坐落臺北縣新莊市○○段第七九○地號土地暨其上之建物（即門牌號碼臺北縣新莊市○○路○號）均係光裕米行之合夥財產，該等土地及建物之收益應先歸入合夥財產，再分配予各合夥人。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先是自八十九年六月起至九十一年止，將上開新莊市○○段第一七九地號、第一七九之一地號、第一八○地號、第一八三地號等四筆土地，以每月三十萬元之代價，出租予固原汽車行，總共收取九百三十萬元（即300000元31月）；再自八十九年起至九十一年止，將上開新莊市○○段第七九○地號土地暨其上之建物，以每月三萬元租金之價格，年繳方式出租予陳啟禎所經營之船老大漁村餐廳，三年總計共收取一百零八十萬元之租金（即30000 元12月3 年）。己○○竟將上開應繳回合夥財產之租金，易持有為所有，連續侵占入己，而花用殆盡。
四、案經庚○○（死亡後由辛○○繼承）；陳松之繼承人陳廷堅（於九十三年三月二十六日死亡，由子○○、陳錫勳、陳錫樂、陳素珍、陳錫榆繼承）、寅○○、丑○○；陳冬壬之繼承人壬○○、丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力有無之判斷：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即船老大餐廳之副董事長戊○○（為船老大餐廳董事長陳啟禎之弟）於檢察官偵查時具結所為之證述（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第七七頁正、反面），被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、訊之被告己○○矢口否認有何背信、侵占犯行，辯稱：伊將如附表所示土地過戶予母親丁○○是父親陳炳昌過世前辦理，至於如附表所示土地設定抵押權予癸○○、辰○○，則是為了支付遺產稅，而船老大餐廳之租金亦用於支付遺產稅，並未背信或侵占云云。惟查：
㈠背信部分：
⒈被告之父陳炳昌於上開時地與庚○○、陳松、陳冬壬合夥
經營光裕米行，且如附表所示之不動產均為合夥事業之財產，被告自其父陳炳昌死亡後，即成為該合夥事業之合夥人，而被告有於上開時地分別將如附表所示之不動產設定抵押權或移轉登記予丁○○等事實，為被告所不爭執，且經證人癸○○、辰○○於偵審中；證人即上開事實一中於八十三年間貸款之名義上債務人甲○○、證人即代為辦理上開事實一、二各項抵押權設定、移轉登記之代書乙○○於本院審理時到庭結證屬實，並有合夥契約書影本一件、如附表所示土地之土地登記謄本十件及臺北縣新莊地政事務所九十三年二月二十五日北縣莊地登字第○九三○○○二七九三號函一件附卷可稽，應堪信為真實。
⒉依證人癸○○分別於偵查、審理中證稱：「（問：何時起
借己○○錢？理由？）是八十八年七、八月間，己○○因開工廠向我借四仟多萬，他說要開飲用水工廠」、「被告有拿一塊地抵稅，是因他父親逝世後，要繳遺產稅，就拿了一塊地去抵稅，結果不夠，還向我借了好幾佰萬元」、「己○○是陸陸續續借，詳細細節我要再核算，我是在代墊遺產稅後就沒再借他了」；「（問：是否認識己○○？什麼時間、地點？）以前不認識，是透過一位中間人介紹認識的，當時介紹是要借錢做生意」「（問：何時開始借錢給他？）是從八十八年左右開始借錢的」、「（問：是否記得借多少錢？）四千多萬元，但是是我與辰○○一同借給他的」、「（問：當時是否有說要做何用？）好像是說要做有關水的事業」、「（問：設定借錢期間為一年？）是的。現在連第一次借款都沒有還，利息也只有繳交了幾期，到目前都測有還」、「（問：在九十一年三月份，是否還有借款給他？）幾月份我忘記了，這兩、三年被告有借一次錢要繳稅款的事情，最後一次我要看資料才知道，好像有好幾百萬元。因為我也有催他，但他都沒有還」、「（問：九十一年借款的目的為何？）他說要繳交稅金，但是要繳交多少錢我不知道」、「（問：是否知道他借款後真的有將借的錢去繳交稅金？）我不知道、「（問：每次辦理土地抵押設定，是否都是己○○本人？）第一次是他父親與他來，時間是指八十八年，後來聽說他父親死掉，後來是由他出面處理」、「（問：第一次是由他父親及他去借錢，是由何人與你們洽談？）借貸都有簽約，契約還在有律師見證，是由己○○跟我們談的」、「（問：該設定是何人談的？）也是己○○談的」；「（問：八十八年時，你有無借錢給人？）有的」、「（借給什麼人？）借給己○○、陳炳昌」、「（問：當時是有說要借錢做什麼？）己○○、陳炳昌他們借錢要做水的生意」、「（問：當時有無說主要是什麼人要跟你借錢？）當時是己○○跟我們談的，他拿權狀來說要借錢四千萬元做水的生意」、「（問：九十一年時，第二次設定一千五百萬元之最高限額抵押，當時為何會設定這個抵押？）本來這塊地也有設定在我們的抵押範圍內，因為己○○要繳稅沒有現金，所以才用租給汽車行的其中一塊地去抵稅，而且抵稅還不夠，還有跟我們拿現金去繳」、「（問：所以這一次是純粹為了遺產稅的事情才設定第二次抵押？）是的」等語（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第九十頁至第九一頁；本院卷一第一七一頁至第一七六頁；本院卷三第一一九頁至第一二三頁）。證人辰○○於偵審中到庭結證所述：「（問：除了癸○○所陳之外，尚有何補充？）沒有」、「第一次設定伍仟多萬，第二、三次都設定一仟多萬，而且土地都是很多筆，我們均有調查過」；「（問：何時認識己○○？）我不認識他，是後來借款認識的，是在八十八年他有跟我借款」、「（問：是跟何人借款？）是跟癸○○一起的。當初不是己○○跟我借的，是他父親與他一起來的，當時是約在台北市○○○路的律師事務所律師那裡見面，大部分是己○○在講」、「（問：當初的借的時候是借多少？）四千萬元，我出借一半」、「（問：約定何時還錢？）只是說很快，但是後來並沒有還」、「（問：是陸陸續續借還是一次借款？）第一次就借了四千萬元」、「（問：有無說借錢要做何用？）是做水的工廠」、「（問：之後還有無借款？）第二次有說要去繳稅」、「（問：是否知道有無去繳稅？）我不知道」、「我記得有遺產的事情，有需要把設定的土地中的其中一小塊土地拿去抵繳遺產稅，所以設定的土地筆數有減少，然後才又再去設定第二次抵抵」、「 (問：八十八年時，是誰跟你借四千多萬元?) 是 己○○跟他父親陳炳昌，我是先看過己○○，後來我有去己○○家，看到己○○的父親陳炳昌，土地有己○○的名字，也有陳炳昌的名字，所以我跟癸○○要去看陳炳昌本人，陳炳昌說他要做水的生意，所以借錢」、「 (問：己○○有無跟你說他是要做水的生意所以要跟你借錢?) 有 的」等語（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第九二頁；本院卷一第一八一頁至第一八三頁；本院卷三第一二九頁至第一三○頁），二人所述，對於過程細節雖稍有出入，惟對於八十八年借款是由被告負責接洽，且借款目的是為了經營水的生意，而九十一年間借款則是為了繳付遺產稅，及借款金額等情，證人癸○○、辰○○所述大致相符，應可採信。而所謂做水的生意，則據證人即融瑩再實業有限公司登記負責人卯○○到庭證述甚明（見本院卷三第一四二頁），並有告訴人所提出之融瑩再實業股份有限公司之登記資料一件可參（附於九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第四十頁至第四二頁），該公司係設立於八十八年間，且被告為其股東，可徵證人癸○○、辰○○所述屬實。另參諸被告自承：「（問：起訴書所示第二部分八十八年七月十四日設定的目的？）也是週轉所用的」等語（見本院卷二第七五頁），益徵被告於八十八年間以上開事實二㈠之抵押權向證人癸○○、辰○○借得之款項，並非是用以支付合夥事業必需費用。⒊被告於九十年間有以實物抵繳遺產稅一節，固有財政部臺
灣省北區國利局新莊稽徵所九十三年十月十三日北區國稅新莊一字第○九三一○二七三七四號函一件在卷可憑，且被告於九十一年間向證人癸○○、辰○○借款並設定上開事實一㈢之抵押權，係為了繳納遺產稅之情，雖亦據證人癸○○、辰○○證述如前，惟證人癸○○、辰○○均不知被告是否確有將該筆借款用以支付遺產稅，而依被告於本院審理時自承：「（問：九十一年設定給癸○○及辰○○的目的？）有一部分是辦理遺產稅，另一部分是因為我沒有錢繳之前借款的利息，所以借來的錢是用來繳稅及利息用的」等語在卷（見本院卷二第七五頁），足知被告於九十一年間以上開事實二㈢之抵押權向證人癸○○、辰○○借得之款項，除用以支付遺產稅等合夥事業必需費用外，復有用以支用其個人事業所需。至被告雖辯稱合夥事業只要享權利，卻不為其代墊遺產稅，其係因無力支付，才設定抵押借款云云，然被告並未向合夥人要求分攤遺產稅一節，已據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷二第一六五頁），顯見被告所辯不足採信。被告既將部分貸款用於支付個人事業所需，自難謂此設定抵押權貸款係支付合夥事業必需之費用。
⒋又對於上開八十三年間貸款之抵押借款過程，已據證人甲
○○於本院審理時到庭結證稱：「（問：在八十三年七月八日，為何己○○會提供土地幫你去設定抵押？）我是農會的會員，因為要農會的會員才能借錢，我只是借名給他」、「（問：設定的錢，己○○向銀行設定五百多萬元，是否都是他拿走？）是的，他只是跟我借名字而已」、「（問：是否知道清償完畢？）農會有找我，也知道我是人頭，銀行也都向己○○追討」、「（問：是否知道設定抵押做何用？）可能是買土地不夠錢才會借款出來買」等語在卷（見本院卷一第一八五頁），參以被告於偵審中自承：「（問：提示告訴狀第三大點部分有何意見？）因為當時沒有錢支付利息，才向農會借」、「因為當時農會借款條件限制，所以才用甲○○名義借款」；「（問：八十三年七月八日時，以甲○○設定最高限額抵押借款的目的？）我是要週轉用的」等語（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第二八頁、第二九頁；本院卷二第七五頁），亦可證被告此部分貸款亦非用以支付合夥事業必需之費用。⒌又如附表所示之不動產為合夥事業之財產，原係登記在被
告之父陳炳昌名下，已如前述，而被告之父陳炳昌雖然於八十九年三月十三日將如附表所示之不動產以夫妻間贈與為由贈與被告之母丁○○，惟該過戶移轉登記係於八十九年三月二十七日才進行辦理，亦已如前述，該移轉登記時，被告之父陳炳昌業已死亡，顯無從自行辦理該移轉登記；而該移轉登記係證人乙○○代為辦理，且證人乙○○係與被告己○○接洽，並未見過被告之父陳炳昌一節，已據證人乙○○於本院審理時證述甚明（見本院卷二第九七頁；本院卷三第一三七頁），而證人即被告之母丁○○亦於本院審理時到庭證述伊完全不知情等語在卷（見本院卷二第七十頁），再參以被告於偵查中自承：「（問：如果僅是處理債務為何把土地贈與母親？）當時我父親生病住院，我跟我父親一起把土地轉到丁○○名下」、「（問：你母親是否知道贈與給他的土地是米行信託登記的？）我母親不認識字，所以她根本不知道這些事情，這些事情都是我父親在處理的。土地都是由我及我父親在處理的」、「（問：移轉贈與到你母親的名下有何意？）因為夫妻贈與比較便宜，可以節稅」等語（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第二八頁；見本院卷二第七五頁、第一○一頁），可見應係被告未依前開合夥契約約定，在其父陳炳昌亡故後，未以指定繼承人身分，繼承該等不動產，反將如附表所示之不動產辦理移轉登記予證人丁○○，顯為違背其任務之行為，⒍按刑法第三百四十二條背信罪之成立，須以為他人處理事
務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第六百八十條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪（最高法院九十年度臺上字第六○八二號判決同此見解）。查被告就該合夥事務，於其父陳炳昌死亡前，經陳炳昌之授權；而於其父陳炳昌死亡後，即成為合夥人而有處理或執行合夥事務之權限，是被告於上開事實所載之時、地管理如附表所示之不動產，自係為他人處理事務之人至明。
⒎綜上所述，被告所辯，係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈡侵占部分：
⒈坐落臺北縣新莊市○○段第一七九地號、一七九之一地號
、第一八○地號、第一八三地號等四筆土地（即如附表編號三、四、六、九所示之土地），均係光裕米行之合夥財產，已如前述；又坐落臺北縣新莊市○○段第七九○地號土地暨其上之建物（即門牌號碼臺北縣新莊市○○路○號）亦係光裕米行登記於被告之父陳炳昌名下之合夥財產，亦有該土地登記謄本及上開合夥契約各一件附卷可稽。而被告將上開新莊市○○段第一七九地號、一七九之一地號、第一八○地號、第一八三地號等四筆土地，以每月三十萬元之代價出租予固原汽車行，另將上開新莊市○○段第七九○地號土地暨其上建物，以每月三萬元之代價出租予陳啟禎所經營之船老大餐廳，已據被告陳明在卷（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第八五頁反面；本院卷一第三一頁；本院卷二第七五頁至第七六頁），且經證人即船老大餐廳董事長陳啟禎之弟戊○○於偵查中結證證述屬實（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第七七頁正、反面），並有證人戊○○所提出之支票影本共十二張、告訴人所提出之租金收入帳簿影本五紙附卷可稽（見同上偵查卷第八十頁、第八一頁；本院卷二第一三二頁至第一三六頁），亦堪信為真實。而經核算結果，被告自八十九年六月起至九十一年止、八十九年起至九十一年止，分別收取上開化成段四筆土地、興化段房地租金各九百三十萬元（即300000元31月）、一百零八萬元（即30000 元12月3 年）甚明。
⒉又依被告於偵審中所述：「（問：為何把建物租給船老大
，租金卻沒繳回公款？）當初出租是全體合夥人同意，但八十九年起房地產不景氣，我收入租金沒辦法處理，所以才沒把租金繳入公帳」、「（問：為何新莊化成段四筆土地八六年承租、八八年一月起租金沒有繳回公帳？）都拿去支付癸○○、辰○○的租息」；「（問：本來租金收取的時候繳給何人？）米店合組的公司的丙○○」、「（問：上開金額為何沒有繳回？）以前有買土地，後來還有作水的工廠，錢大部分都是受利息拖累」、「（問：告訴代理人稱從八十九年之後就是由抵押權人去收這些租金有何意見？）因為我欠債權人利息，所以租金部分就抵償給債權人去收」等語（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第二八頁正、反面、；本院卷二第七六頁、第一二七頁），再參以證人陳清標所述：「（問：台北縣新莊市○○段第一七九號、第一七九之一、第一八○、第一八三號土地租金是否你們直接跟土地承租人收取作為利息？）地號幾號我記不清楚，我拿的租金是當初有在做汽車的那棟房子的租金，他們租金也是付給己○○，我再跟己○○拿，並不是我直接跟承租人拿，但我知道己○○付給我的租金是跟這家做汽車的收取的」、「船老大租金跟我們這邊一點關係也沒有」、「我們當初也不知道己○○他們有船老大那塊土地，我們只有知道己○○他們拿來設定借款的這塊土地，是他們的，且租給人家作汽車，所以我們就是以己○○收取的該汽車行租金來抵付我們利息」等語（見本院卷三第一二一頁），足徵被告確有將租金挪為他用，而未繳入合夥財產，被告辯稱伊是因近年個人財務有變，致暫時未將上開租賃所得繳交公庫，以供眾合夥人分配，尚無任何侵占行為云云，自無可採。
⒊綜上所述，被告上開侵占事證已臻明確，犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二條、第五十六條、第五十一條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年
二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。
㈡按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定
其應執行刑，同法第五十三條定有明文。又民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第五十一條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解）。經查，本件受刑人於裁判確定前犯數罪，均係於九十五年七月一日刑法修正公布施行前犯之，依修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。
」；修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經新舊法比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。
㈢關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀
元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之
一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
㈣查修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第二十八條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，且整體比較結果，則修正前刑法第二十八條規定，對之亦無不利。
㈤綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
四、核被告上開事實欄第一段所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪；上開事實欄第二段所為，亦係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪；上開事實欄第三段所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。被告與其父陳炳昌間就上開八十三年間之設定抵押貸款之背信行為、上開事實欄第二段㈠、㈡之背信行為間，有犯意之聯絡與行為之分擔，依修正前刑法第二十八條規定，為共同正犯。起訴意旨雖未敘及被告係與其父陳炳昌共犯之事實，惟此已據公訴人於本院審理時更正明確（見本院卷三第一三二頁）。又被告上開事實欄第二段㈠至㈢之三次背信行為、上開事實欄第三段之多次侵占行為，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定，均應以一罪論，並各加重其刑。是被告所犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪（即上開八十三年間設定抵押貸款之背信行為）、同法第三百四十二條第一項之背信罪（即上開事實欄第二段㈠至㈢之背信行為）及同法侵占罪三罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。被告就上開八十三年間之設定抵押貸款之背信行為與上開事實欄第二段㈠至㈢之背信行為間，相隔時間逾五年以上，尚難謂具有連續犯之裁判上一罪關係，惟此部分業據公訴人於本院審理時更正為應予分論併罰（見本院卷二第一二八頁；本院卷三第一三二頁），亦附此敘明。爰審酌被告為合夥事業管理財產，竟為個人事業支出而違背任務私自設定抵押權貸款，得款除部分供為支付管理合夥財產必要費用外，全數據為己有，並將合夥財產出租後，侵占該等租賃所得，所得金額高達數千萬元，且部分土地已遭拍賣出售，嚴重損及合夥人之利益，惟念其上開事實欄第二段㈢、三之所為，部分亦係為了支付遺產稅之管理合夥財產必要費用，並非全供己所用，而其事後坦承部分犯行，且並無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可稽，素行非差，且被告背信及侵占之金額雖鉅，惟已與多數合夥人達成和解 (僅寅○○部分未達成和解)， 有和解筆錄及刑事撤回告訴聲請狀各一件附卷可稽（見本院卷一第一四二頁、第一四三頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應行之刑。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。本件公訴意旨雖認被告將上開新莊市○○段第一七九地號、第一七九之一地號、第一八○地號、第一八三地號等四筆土地出租，而自八十八年一月間起即將租金侵占入已云云，惟查本件被告係自八十九年六月起至九十一年間止，將上開四筆土地之租金挪為己用，已如前述，故公訴意旨認被告八十八年一月起至八十九年五月止之侵占租金犯行即無從認定，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，惟起訴意旨既認此部分與前開有罪部，依修正前刑法第五十六條規定，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至公訴人雖於本院審理時減縮侵佔租金之時間為自八十九年一月份起（見本院卷二第一二九頁），惟該減縮部分究係指何部分租金，尚有未明，故本院就此部分仍不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、修正前刑法第五十六條、刑法第三百三十五條第一項、第三百四十二條第一項、修正前刑法第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊儀到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳坤地
法 官 許映鈞法 官 李麗珠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 王麗雯中 華 民 國 95 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第335 條意圖為自己或第3 人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 仟元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────────┬──┬───┐│編號│ 地 號 │應有│原登記││ │ │部分│名義人│├──┼─────────────────┼──┼───┤│一 │臺北縣新莊市○○段第一七八地號土地│1/3 │陳炳昌││ │（即重測前臺北縣新莊市○○段頭前小│ │ ││ │段八九五之二三地號土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│二 │臺北縣新莊市○○段第一七八之一地號│1/3 │陳炳昌││ │土地（分割自編號一之土地） │ │ ˇ ││ │ │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│三 │臺北縣新莊市○○段第一七九地號土地│1/2 │陳炳昌││ │（即重測前臺北縣頭前段頭前小段八九│ │ ││ │五之三地號土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│四 │臺北縣新莊市○○段第一七九之一地號│1/2 │陳炳昌││ │土地（分割自編號三之土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│五 │臺北縣新莊市○○段第一七九之二地號│1/2 │陳炳昌││ │土地（分割自編號三之土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│六 │臺北縣新莊市○○段第一八○地號土地│1/4 │陳炳昌││ │（即重測前臺北縣頭前段頭前小段八九│ │ ││ │五之四地號土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│七 │臺北縣新莊市○○段第一八○之一地號│1/4 │陳炳昌││ │土地（分割自編號六之土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│八 │臺北縣新莊市○○段第一八一地號土地│1/4 │陳炳昌││ │（分割自編號六之土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│九 │臺北縣新莊市○○段第一八三地號土地│1/4 │陳炳昌││ │（即重測前臺北縣頭前段頭前小段八九│ │ ││ │五之二二地號土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│十 │臺北縣新莊市○○段○○○○號土地（│全部│陳炳昌││ │即重測前臺北縣新莊市○○段頭前小段│ │ ││ │七五○之一地號土地） │ │ │└──┴─────────────────┴──┴───┘