臺灣板橋地方法院刑事判決 九十二年度簡上字第九九號
上 訴 人即被 告 丁○○
乙○○丙○○共 同選任辯護人 李世章律師
許曉怡律師右列上訴人因賭博案件，不服本院九十一年度板簡字第一九九八號，中華民國九十二年二月十三日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：九十一年度偵字第一九八七○號第二○三二六號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同以賭博為常業，處有期徒刑伍月，併科罰金壹萬元。有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。
乙○○共同以賭博為常業，累犯，處有期徒刑參月，併科罰金伍仟元。有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。
丙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案賭博電腦叁拾臺、賭資新臺幣柒萬貳仟捌佰元、五百元現金卷叁佰叁拾張、五千分贈分券壹張、三千分贈分券拾張、二千分贈分券拾壹張、一千分贈分券參拾叁張、中獎Ｖ八錄影機壹台（含錄影帶壹卷）、歡樂聯合卡捌拾玖張、獎金袋捌拾玖袋、集點卡貳拾玖張、累分積分板叁個、會員名冊壹本、會員名單肆張、日報表捌張、監視器伍台、電眼肆個、雜支簿壹本、帳單肆張、地下室遙控器叁個、員工薪資表貳張、員工上下班打卡單拾伍張、超八及七ＰＫ贈獎方式表捌張、供賭客出牌率及排行表伍張、ＩＣ卡陸個、供客人出牌率表壹張、七ＰＫ遊戲出牌單即開洗分表肆拾壹張，均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）九十年間因賭博案件，經本院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於九十年十二月十一日易科罰金執行完畢（構成累犯）。丁○○自九十一年二月十五日起，向甲○○（經原審判處連續在公眾得出入之場所賭博財物罪，甲○○於本院審理中撤回上訴，原審判決確定）轉租臺北縣永和市○○街○○號地下室，並自九十一年四月間起，基於與不特定人賭博財物之犯意，在上址公眾得出入之場所擺設超八、七ＰＫ賭博軟體之電腦三十台（其中超八電腦二十台、七ＰＫ電腦十台），與不特定人賭博財物，並自九十一年八月間起，以月薪新台幣（下同）三萬元之代價，僱用有賭博犯意聯絡之乙○○、丙○○二人負責在電腦上開分、洗分之工作。其賭博方法為賭客先以現金向乙○○、丙○○等二人開分，每次在電腦上押注不等之分數，若押中，可得倍數不等之分數，並向乙○○、丙○○兌換集分卡，迨賭客不玩時可持集分卡向丁○○兌換現金，若未押中，則開分所用之現金悉歸丁○○所得。丁○○、乙○○、丙○○三人並均恃此維生，賴以為常業。嗣於九十年十月七日晚間九時三十分許，台北縣政府警察局永和分局員警經由丁○○同意後，在上址進行搜索，而為警查獲，並扣得賭博電腦三十臺、賭資七萬二千八百元及丁○○所有，供其賭博所用之五百元現金卷三百三十張、五千分贈分券一張、三千分贈分券十張、二千分贈分券十一張、一千分贈分券三十三張、中獎Ｖ八錄影機一台（含錄影帶一卷）、歡樂聯合卡八十九張、獎金袋八十九袋、集點卡二十九張、累分積分板三個、會員名冊一本、會員名單四張、日報表八張、監視器五台、電眼四個、雜支簿一本、帳單四張、地下室遙控器三個、員工薪資表二張、員工上下班打卡單十五張、超八及七ＰＫ贈獎方式表八張、供賭客出牌率及排行表五張、ＩＣ卡六個、供客人出牌率表一張、七ＰＫ遊戲出牌單即開洗分表四十一張。
二、案經臺北縣政府警察永和分局報請暨臺北縣政府函請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○於警訊、偵查及本院審理中均坦承有於上開時、地與不特定人賭博財物之行為；上訴人即被告乙○○、丙○○固坦承有於上開時、地擔任開分員之工作，惟否認有賭博犯行，辯稱：只負責換集分卡給客人，不知道店內可換現金云云；辯護人則為被告三人辯護稱：本件搜索因搜索人未於執行後三日內向法院陳報，經鈞院九十一年度急搜字第六三號裁定予以撤銷本件搜索，是扣案證物當無證據能力，且本案上訴人即被告所涉係有經常性、持續性之犯罪行為，並無情況急迫而未及向法院申請搜索票之情事，本即不得依刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款規定逕行實施搜索。至刑事訴訟法第一百三十一條之一雖規定經搜索人自願性同意，得不使用搜索票，但依卷附台北縣政府警察局永和分局逕行搜索報告書記載係依刑事訴訟法第一百三十一條規定進行搜索，並非依據刑事訴訟法第一百三十一條之一，是縱上訴人丁○○簽署自願受搜索同意書，亦不得因而即認本件搜索程序為合法。且本件搜索同意書係搜索完畢後搜索人始要求上訴人丁○○簽立，並非搜索前即簽立，與立法意旨不符云云。經查：
（一）按刑事訴訟法第一百三十一條第一項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：：：三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」、同條第三項規定：「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之」，惟同法第一百三十一條之一規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」。是同意搜索雖係無令狀搜索，但其法理基礎並非源自「緊急狀態」或「急迫性」，而係來自受搜索人自願同意捨棄，與逕行搜索之法理基礎不同。查上訴人丁○○就本案搜索曾簽立有自願受搜索同意書一件，附於偵查卷第十六頁足佐，又上訴人丁○○於本院審理中自承：「（問自願搜索同意書是否你簽？）是」、「是在搜索當天簽」、「是我簽的，是事後在分局簽的，搜索當場我沒有提出異議」等語，足見上訴人丁○○於員警實施搜索時，既未對員警進行之搜索行為表示異議，其後並簽立自願受搜索同意書表明其同意受搜索之意旨，自足認其就搜索程序已有出於自願性之同意，是本案係經受搜索人同意而執行搜索程序，尚難認有何違法之處，是上開搜索程序中所扣押之物，自非得認係無證據能力。至：
⑴、搜索人台北縣政府警察局永和分局員警於執行搜索後，另依刑事訴訟第一百三
十一條第一項、第三項之規定陳報本院，惟因陳報時已逾法定三日期限，經本院以九十一年度急搜字第六三號裁定撤銷原搜索，固有本院九十一年度急搜字第六三號裁定一件在卷足參。惟查本案搜索程序，係經過受搜索人即上訴人丁○○自願性同意而實施，已如前述，是縱搜索人另依刑事訴訟第一百三十一條第一項、第三項之規定陳報法院而遭撤銷，惟其撤銷者係依刑事訴訟第一百三十一條第一項之規定實施之逕行搜索程序，對本案另已符合刑事訴訟法第一百三十一條之一規定搜索程序並不生影響。
⑵、又刑事訴訟法第一百三十一條之一但書規定：「但執行人員應出示證件，並將
其同意之意旨記載於筆錄」。足見受搜索人同意搜索時，法律並未規定其同意須以書面為之，僅規定執行人員應將同意之意旨記載於搜索筆錄即可，是受搜索人是否簽立受搜索同意書、於何時簽立受搜索同意書，本即與同意搜索程序之適法性無涉。又同意意旨記明筆錄，並非發動同意搜索的程序要件，而是終結執行的程序，亦即受搜索人同意搜索後，執行人員於執行搜索程序完畢製作搜索筆錄時，應將受搜索人同意搜索之意旨記載於筆錄，此為刑事訴訟法第四十二條所定搜索筆錄應記載之「其他必要事項」，而搜索筆錄記載同意搜索之意旨，無非係因受搜索人之同意攸關搜索程序之合法性，故法律規定應記載於搜索筆錄中以杜爭議，並非以搜索筆錄記載同意意旨為同意搜索程序之要件。是搜索筆錄就同意意旨之記載如有欠缺或不實，自不影響同意搜索程序合法與否之判斷。查本案搜索人台北縣政府警察局永和分局員警於執行搜索後，於所製作之搜索筆錄雖未記載受搜索人同意搜索之意旨，有搜索筆錄一件在卷可稽（見偵查卷第十七頁），惟其搜索之執行確係依據受搜索人即上訴人丁○○自願性之同意一節，已如前述，是上開搜索筆錄之記載縱有缺漏，亦非得據以否認搜索程序之合法性。
（二）上訴人丁○○於上開時、地擺設賭博性電腦與不特定賭客賭博財物，並僱用上訴人乙○○、丙○○擔任開分員之事實，業據上訴人丁○○於警訊、偵查及本院審理中坦承不諱；上訴人乙○○、丙○○雖辯稱：不知道店內可以換現金云云，惟查：上訴人乙○○於警訊中供承：「客人贏得分數後得持集分卡向丁○○換取同比例現金」等語（見偵查卷第十五頁正面），上訴人丙○○於警訊中亦供承：「若客人贏得分數，可由我們給他的集分卡向穆哥（即被告丁○○）換取現金」等語（見偵查卷第十一頁正面），核與上訴人丁○○於警訊中供稱：「（客人）可以跟我換現金。開分員都知道客人押中可以換現金」等語（見偵查卷第五頁反面）相符，且查上訴人乙○○、丙○○自九十一年八月間起至為警查獲之九十一年十月七日止，已上班逾二月，且均係擔任與直接服務客人之開分、洗分人員，渠等對店內經營方式自無從委為不知，是上訴人乙○○、丙○○辯稱不知可以換現金云云，無非卸責之詞，不足採信。此外，並有如事實欄所述之扣案物品足資佐證。本案事證明確，上訴人三人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度台上字第五一０號判例意旨參照）。本案上訴人丁○○自九十一年四月間起擺設賭博性電腦主機及螢幕與不特定賭客賭博財物，每天營業額約三千元，上訴人乙○○、丙○○受僱擔任開分洗分人員，每月薪資三萬元等情，業據上訴人三人供承無訛，渠等主觀上自恃以之為業，至為明灼。核上訴人三人所為，係犯刑法第二百六十七條常業賭博罪。被告三人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又上訴人乙○○前於九十年間因賭博案件，經本院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於九十年十二月十一日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。上訴人三人上訴意旨否認犯行，雖屬無據，惟原審就上訴人丁○○所涉電子遊戲場管理條例第二十二條犯行部分予以論罪（詳如下述），尚非適法，量刑亦非妥適，應由本院撤銷改判。爰分別審酌上訴人三人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，有期徒刑部分併諭知易科罰金之折算標準，罰金刑部分併諭知易服勞役之折算標準。
三、扣案之賭博電腦三十臺、賭資七萬二千八百元，為當場賭博之器具及在兌換籌碼處之財物，應依刑法第二百六十六條第二項規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。另扣案之五百元現金卷三百三十張、五千分贈分券一張、三千分贈分券十張、二千分贈分券十一張、一千分贈分券三十三張、中獎Ｖ八錄影機一台（含錄影帶一卷）、歡樂聯合卡八十九張、獎金袋八十九袋、集點卡二十九張、累分積分板三個、會員名冊一本、會員名單四張、日報表八張、監視器五台、電眼四個、雜支簿一本、帳單四張、地下室遙控器三個、員工薪資表二張、員工上下班打卡單十五張、超八及七ＰＫ贈獎方式表八張、供賭客出牌率及排行表五張、ＩＣ卡六個、供客人出牌率表一張、七ＰＫ遊戲出牌單即開洗分表四十一張，則為上訴人丁○○所有，供其賭博犯行所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。
四、公訴意旨另以：上訴人丁○○未依電子遊戲場管理條例規定辦理營利事業登記，自九十一年二月十五日起，向甲○○轉租臺北縣永和市○○街○○號地下室，擺設超八、七ＰＫ賭博性電動玩具機台三十台，經營電子遊戲場業。因認上訴人丁○○另涉有違反電子遊戲場管理條例第十五條規定，應依同法第二十二條規定處斷。惟查：
（一）按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（電子遊戲場業管理條例第三條）。另所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（同條例第四條第一項）；前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類（同條例第四條第二項）。而關於電子遊戲場業之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者）；且電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（同條例第五條）。再對照同條例第六條所定「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」之規定觀之，該條例第四條所規定之「電腦」之文意，自與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦有間，亦即本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言。至一般之個人電腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，此可由該法第四條第二項規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之『設計及裝置』」等語可證，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，豈非均應依該條例第六條規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證，此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合，當非該條例立法之本旨。次查電子遊戲場業管理條例於八十九年二月三日公布施行後，主管機關經濟部迭於八十九年五月五日、十九日、十一月十五日、二十一日以經（八九）商字第八九０一二四二八、八九０一三四九四、八九二二三二九八、八九二二三九九０號函指出：「業者利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路供人下載或擷取網際網路資料供人遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ七九九九九０其他娛樂業』（：：：）項下營業，非屬電子遊戲場業。」等語，足認頒佈該條例之主管機關亦認利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬「其他娛樂業」，而非屬「電子遊戲場業」，自亦無須依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證（最高法院九十一年度台非字第二一二號判決意旨參照）。
（二）查本案上訴人丁○○於上開時、地所擺設者，係一般個人電腦型式之電腦螢幕及主機，有查獲時現場照片六張在卷可稽（見偵查卷第二十三頁、第二十四頁），並有電腦三十台扣案足資佐證，足見被告丁○○所擺設者，並非利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具，是縱被告丁○○有利用電腦功能以磁碟儲存超八、七ＰＫ等電動遊戲供不特定人把玩以營業，惟揆諸上開判決意旨，其行為並無須依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證，自難認有違反電子遊戲場管理條例第十五條之規定，自非得以同條例第二十二條之規定相繩。此外，復查無其他積極證據足認上訴人丁○○涉有此部份犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴人認上訴人丁○○此部份行為與上開有罪部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十七條、第四十七條、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項、第四十二條第二項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
審判長法 官 王 復 生
法 官 陳 明 珠法 官 白 光 華右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳 靜 怡中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日