臺灣板橋地方法院刑事裁定 九十二年度聲字第一七四三號
聲 請 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官右聲請人因受處分人監護處分案件，聲請以驅逐出境代之保護管束（聲請案號：九十二年度執聲字第五八七號），本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：受監護人甲000000000 DANTE前因殺人案件，經臺灣高等法院以九十年度上訴字第五五二號判決無罪，令入相當處所施以監護三年，於民國九十年五月三日確定，嗣於九十二年六月十九日送行政院衛生署基隆醫院執行監護處分；經該院診療評估結果，認受處分人經治療後精神疾病已呈穩定，無繼續執行監護之必要，建議予以驅逐出境，所餘監護處分期間以驅逐出境代之，爰依刑法第九十二條第一項、保安處分執行法第七十四條之一之規定，聲請裁定以驅逐出境代替對於外國人之保護管束等語。
二、經查：㈠按刑法第八十七條第一項對因心神喪失不罰者，施以監護之處分，按其情形得以
保護管束代之；又對於外國人保護管束者，得以驅逐出境代之，刑法第九十二條第一項及保安處分執行法第七十四條之一分別定有明文。是依上開之規定，對於經法院裁判施以監護處分之外國人，必先依刑法第八十七條第一項之規定以保護管束代之監護處分後，方得依保安處分執行法第七十四條之一以驅逐出境代之保護管束。查本件受處分人甲000000000 DANTE現仍執行法院判決所宣告之監護處分，此業據聲請人於聲請書中載明，足見受處分人尚未依法以保護管束代之監護處分，揆諸前開規定，無論保安處分執行法第七十四條之一所定以驅逐出境代替對於外國人之保護管束處分其決定權何屬，均無從在受處分人尚未以保護管束代之監護處分前，逕將受處分人依保安處分執行法第七十四條之一之規定以驅逐出境代之，聲請人之聲請於此已有未合。
㈡次按執行保安處分，應以裁判行之，保安處分執行法第四條第一項固定有明文，
且臺灣高等法院檢察署八十八年十二月二十四日檢英執（一）字第四七號亦函示：「按執行保安處分，應依裁判行之，保安處分執行法第四條第一項定有明文，同法第七十四條之一規定：『對於外國人保護管束者，得以驅逐出境代之。」，此之『驅逐出境』既屬保安處分之一種，自應先取得執行名義，始得據以執行，且驅逐外國人出境應屬司法權之行使，而非行政權之行使，故應由法院裁判後為之。本署八十五年四月增訂『刑罰執行手冊』第一四三頁第四十二項不同之規定應予變更。」之見解。惟受處分人經法院裁判宣告保安處分後，其保安處分之執行即應依保安處分執行法之規定為據；而保安處分執行法中就應經法院裁判而行之情形，俱有明文規定（如該法第六條、第二十八條第三項、第三十九條、第四十條第一項、第二項、第四十一條、第七十四條之三、第七十五條、第七十六條），該法第七十四條之一得以驅逐出境代保護管束之部分則並無需經法院裁判之明文規定，此與刑法第九十五條之對外國人之驅逐出境處分有別（參照最高法院八五年度臺非字第三號刑事判決及司法院（七六）廳刑一字第一六六九號法律問題研討結果）。又保安處分執行法第七十四條之一所定之驅逐出境，依同條第二項之規定，係準用同法第八章驅逐出境（即第八十二條至八十七條）之規定，茍保安處分執行法第七十四條之一所定之驅逐出境處分需經法院裁定，則此項驅逐出境處分即為法院宣告之保安處分，其執行逕為適用同法第八章之規定即可，殊無特為規定上開準用條文之必要，是本於上述之文義解釋及體系解釋，均可明瞭保安處分執行法第七十四條之一所定之驅逐出境處分，乃保護管束之裁判確定後，檢察官得依具體狀況，衡情指揮執行之方法，其是否替代執行，並無須由檢察官聲請法院裁定之明文，故法院依法尚無裁判以驅逐出境代保護管束之權限。且對外國人之驅逐出境，除法有明文規定法院得為宣告外（如刑法第九十五條），應屬行政權之行使，此觀入出國及移民法第三十四條、入出國及移民法施行細則第四十五條至第四十七條之規定即明，是上開臺灣高等法院檢察署函示意旨容有詰誤。而法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，司法院大法官會議釋字第一三七號、第二一六號著有解釋甚明。綜上所述，被告執行保護管束中是否以驅逐出境代之，仍應由檢察官依具體情形衡酌，本於職權妥為決定，法院於此欠缺審判權，而無以裁判決定之權限。
三、綜上所述，聲請人聲請本院裁定將本件受監護處分之受監護人驅逐出境，於法容有未合，其聲請為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
臺灣板橋地方法院刑事第五庭
法 官 楊 博 欽右正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀
書記官 曾 美 滋中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日