臺灣板橋地方法院刑事判決 九十二年度訴字第一九０八號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
壬○○共 同選任辯護人 王聰明律師右列被告等因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵續字第一八七號），本院判決如左：
主 文丙○○、壬○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，各處有期徒刑壹年貳月。均緩刑肆年。
事 實
一、壬○○具有婦產科醫師資格，明知為患者實施以治療為目的所為之診斷、妊娠超過十二週之流產手術、子宮頸燒灼等醫療行為，應由醫師親自執行，陰道灌洗、抹片檢查等醫療行為，未取得醫師資格者，僅得在醫師指示下為之，且明知其妻丙○○僅係助產士，並未取得合法醫師資格，竟與丙○○共同基於違反醫師法之犯意聯絡，自民國八十六年四月間起至九十年六月四日止，因病患要求女醫師看診之情形下，由丙○○在台北縣中和市○○街○○○號壬○○所開設之「十全外科婦產科診所（下稱：十全診所）」，為病患己○○施以妊娠超過十二週之流產手術，為戊○○問診並在無醫師指示之情況下進行陰道灌洗，為甲○○施以子宮頸燒灼治療及在無醫師指示之情況下進行陰道灌洗，為庚○○施以子宮頸燒灼及在無醫師指示情況下為抹片檢查、陰道異物去除等醫療業務行為（詳如附表所示）。嗣於九十年九、十月間經中央健保局派員前往訪查上開病患，始悉上情。
二、案經台北縣政府函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右揭事實訊據被告壬○○、丙○○均矢口否認，均辯稱：醫師法第二十八條固規定未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，惟同條但書亦有規定，合於第二款「在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員」不在此限。被告丙○○畢業於中國醫藥學院藥學系，並參加國家考試取得助產士、護士、藥劑生之資格，此有助產士證書、護士證書、藥劑生執照可證，故抹片檢查皆以護士或助產士之資格即可從事之醫療輔助行為。另「電或化學燒酌治療」實際上只有甲○○一人曾於九十年一月十二日因患子宮頸糜爛，被告壬○○以化學溶在糜爛的傷口上點一下，是極簡單的步驟，快則數秒即可完成，且子宮頸口並無神經分布，所以病人並無感覺，則如何指證是何人所施以治療。至於「骨盆腔檢查」係將右手食指及中指併攏伸入陰道內，左手掌放在下腹壁，兩手掌相向合壓陰道深部周圍組織，因檢查時病人可能會因痛苦而有劇烈之肢體反射，故通常需有人安撫並壓住病患，常需二人才有辦法做，自不可能由丙○○單獨為此醫療行為。戊○○亦承認實際上由誰幫其發病部位診治，其不確定，庚○○稱其至十全診所治療項目包括換避孕器、化學燒灼治療、骨盆腔檢查、照超音波、流產刮除術，惟渠等所負責之十全診所，係以外科、家醫科為主，婦科向來極少，故診所內並無超音波儀器，故不僅庚○○小姐病歷表上無照超音波之記載，且十全診所根本不曾向中央健保局申請過超音波之費用，另「骨盆腔檢查」、「流產刮除術」部分，並未做，可見庚○○之記憶顯然與事實不符，己○○在偵查中稱皆是被告丙○○診療，但己○○係妊娠大於十二週之流產手術，此「流產刮除術」無法由一個醫師或一個護士獨立完成，蓋此種手術必須麻醉，除手術者外另需一人負責麻醉，全心注意有無呼吸暫停或病人中途淺麻醉醒來造成危險，且無法施以普通之吸入麻醉，而須予以全身麻醉，其在手術後尚係昏迷不醒狀態，如何能知悉手術係何人所為；況治療檯胸部以上係以布幕遮住，故躺在治療檯上之病人，即使未施以麻醉，仍然看不見處置者及拿器具者，所能看到之人更可確定並非處置之人。
被告壬○○復辯稱：是我對洪小姐施以流產手術，幾日後始排出胎盤，洪小姐認為我未處理好而心生不快，對我作不實之指控等語。被告丙○○復辯稱：一般來講都是我帶病人上二樓作準備工作，先作衛教，因為有時候怕病人誤認性騷擾，在看醫師時並沒有挑明跟病患講是男醫師等語。經查：
⑴被告丙○○有為病患施以如附表所示醫療行為之情，業據證人庚○○、己○○
、戊○○、甲○○等人於檢察官偵查時證述歷歷，證人庚○○證稱：我只有生孩子時由壬○○接生，其他因我不習慣男醫生，都要求丙○○為我治療，在十全診所就診時，所受之化學燒灼、骨盆腔檢查、流產刮除術、超音波是女醫師幫我看的，是我自己特別要求是女生看，因為我很害怕男生看診，可是我不知道這個女醫師不能負責看診，所做治療就是在檯面上做的，前面有布簾，我躺下就看不見前方，是我要求他老婆幫我看，問診是男醫生，如果要沖洗的我就會請女生幫我弄等語。證人己○○證稱：我共去該診所三次，做三次人工流產手術，三次手術均由女醫師即丙○○施行，因我不願意給男醫師做，在二樓做的，我確定是丙○○做的，我記得九十年那次，丙○○說子宮頸開了，他幫我裝陰道擴大器，但很痛，我要求打麻醉，她直接將麻醉打到點滴中，之後複檢，由丙○○幫我內診檢查，而男醫師即壬○○，我不知道他在做什麼，都是丙○○幫我做的，手術時男醫師幫丙○○拿器具，只有掛號時有與壬○○交談等語。證人戊○○證稱：九十年三月份因為白帶很多，所以至十全診所就醫，我害怕男醫師治療，所以詢問該診所有無女醫師，裡面有人跟我說可以治療，因為事隔已久，我不確定該診所何人跟我說，裡面有一男一女，我未肯定誰是醫師，當時我認為二個都是醫師，就診時是由女醫師問我情形，我還跟她回答詳細的情形，到二樓手術室，也是由女醫師問我診狀及幫我拉圍簾，過程中都由她跟我講話等語。證人甲○○證稱：在二樓手術室時，是由女醫師問我病情，並親自清洗我患部及塞棉花，過程中我沒聽見男醫師的聲音，只有在樓下或女醫師不在時，男醫師才會幫忙等語綦詳（詳參九十一年度偵字第一五一三號卷第一四七頁、第一四八頁、九十一年度偵續字第一八七號卷第十二頁反面、第二一頁反面、第二二頁）。證人庚○○且於檢察官偵查及本院訊問時均證述被告丙○○為其診療，指證始終如一（見本院九十二年八月二十六日筆錄），而一般人對經歷多次、有相當時日之事實經過，除非預留紀錄，否則難期其有精確記憶，是雖所證述有關之超音波等醫療行為係於他診所為之，或並未證述有於十全診所為陰道灌洗、異物去除等治療，此實係因時間久遠，個人記憶不清所致，難僅以此即認其證言皆不足採信，亦有最高法院八十一年度台上字第五三０三號、八十二年度台上字第七五八號判決可資參照。再證人己○○、戊○○、甲○○於本院審理時雖未到庭，然己○○、甲○○於檢察官調查時亦均就被告丙○○為其等診療，戊○○就被告丙○○為其問診之情證述明確，上開證人均係被告之病患，被告壬○○亦自承未與病患有醫療傷害或糾紛等情（詳參本院卷第一０一頁），則病患焉可能挾怨報復故意誣攀，是上開證人所證前情並無顯不可信之情況存在，自堪採信。被告壬○○空言辯稱：己○○係因施以流產手術，幾日後始排出胎盤，認未處理好而心生不快，對被告不實之指控云云，自不足採。
⑵再一般人靜脈全身麻醉後，意識是否受影響、影響之時間及程度，因個體差異
極大，且靜脈麻醉藥物種類繁多、特性不一，難以一概而論，亦難有標準之數據，雖一般狀況而言，大部分靜脈全身麻醉藥物在使用當時，都可令病患暫時喪失意識，且診療時有布幕隔離等情，固有國立臺灣大學醫學院附設醫院（九十二）校附醫秘字第九二００二一二二０七號及被告二人提供之照片在卷足稽，另證人戊○○復證稱：實際上是由誰對我診治我不確定等語，惟證人戊○○亦稱：於九十一年一月十二日（訊問筆錄誤載為九十年一月十二日）晚上被告丙○○打電話到我家，跟我表明實際治療的是男醫師等語。參諸被告丙○○於本院審理時亦自承：打電話給戊○○是解釋而已，並沒有威脅病人，在看醫師時並沒有挑明跟病患講是男醫師，因為證人戊○○怕男醫生等語（詳參本院九十二年八月二十六日訊問筆錄、九十三年八月四日審理筆錄）。堪信證人戊○○確係考慮有女醫師診治始在該診所診療，證人庚○○、己○○、甲○○亦均就不願男醫師看診之情證述明確如前，況依就醫紀錄明細表及病歷表之記載，上開證人均係接連多次治療，縱有布幕隔離，且經麻醉可暫時令其喪失意識，然被告二人已知悉病患之要求，為免誤解，自不可能欺騙病患，告知由女醫師治療，而實際上卻係男醫師診療之情事。是被告丙○○所辯：看醫師時並沒有挑明跟病患講是男醫師云云，顯與常情不符，亦不足採信。
⑶按醫師法第二十八條所稱醫療業務行為，指凡以治療、矯正或預防人體疾病、
傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。再按診斷、手術、電燒，應由醫師親自為之。婦女子宮頸抹片檢查，陰道灌洗得在醫師指示下由醫護人員為之等情。此有行政院衛生署九十年四月二十七日衛署醫字第０九０００二二一五九號函、七十三年七月二十六日衛署醫字第四八八三九二號函、八十三年十月二十七日衛署醫字第八三０六二二二七號函之解釋存卷可參，被告壬○○為十全診所之負責人，開設上開診所並已達十餘年之久，當知悉何行為應由醫師親自為之，何行為應由醫師指示下為之，而被告丙○○僅具助產士之資格，不具醫師之資格，復據被告二人自承在卷，被告壬○○對醫院有指揮監督之全權，竟因應病患之要求，由不具醫師資格之丙○○為病患為流產手術、子宮頸燒灼，在無醫師指示之情況下為活體切片檢查、陰道灌洗、陰道異物去除等處置，顯見被告二人有犯意之聯絡及行為之分擔，亦復無疑。
⑷綜上，被告二人所辯均不足採信，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定。
二、按醫師法業於九十一年一月十六日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正前之醫師法第二十八條第一項規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生；二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員；三、合於第十一條第一項但書規定者；四、臨時施行急救者。」，修正後之醫師法第二十八條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生；二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員；三、合於第十一條第一項但書規定；四、臨時施行急救。」，修正後之醫師法第二十八條將法定最高刑度提高為五年以下有期徒刑，顯較修正前之法定最高刑度三年有期徒刑為高，依刑法第二條第一項但書比較新舊法適用之結果，自應以適用修正前之醫師法第二十八條第一項之規定，較有利於被告。核被告丙○○、壬○○所為，均係犯修正前之醫師法第二十八條第一項之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。渠二人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又醫師法第二十八條所稱之業務，係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為，被告之實施醫療行為雖有多次，但只執行一個醫療業務，係屬繼續犯之一種，應僅構成一罪，附予敘明。爰審酌被告二人之素行，被告丙○○不具合法之醫師資格，竟擅自執行醫師業務，蔑視國家專業證照制度，壬○○為圖一己之便，輕忽病患就診之權益，惟並未造成醫療糾紛等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查，被告二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，斟酌其二人本案犯行係因病患要求女醫師看診所致，經此偵審教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑肆年，以啟自新。
三、公訴意旨另以：被告壬○○具有婦產科醫師資格，明知為患者實施檢查、開藥均係執行醫療業務之行為，須具有醫師資格始得為之，且明知其妻丙○○僅係助產士，並未取得合法醫師資格，竟與丙○○共同基於違反醫師法之犯意聯絡，由壬○○出名申請獲准在台北縣中和市○○街○○○號開設「十全外科婦產科診所」惟為親自從事醫療行為，而係交由丙○○自民國八十六年起，連續在十全診所內擅自為病患乙○○、辛○○、丁○○○等人訊問病情，施行內診處置及開立藥物等醫療業務。被告丙○○未取得合法醫師竟擅自執行上述非助產士所得執行之醫療業務係犯醫師法第二十八條第一項前段之罪。被告壬○○雖具合法醫師資格，均為共同正犯，因認被告二人上開部分所為亦涉犯醫師法第二十八條第一項之罪嫌云云。惟查，證人乙○○證稱：診所的手術室在二樓，女性人員帶我上二樓，打麻醉針並拉上圍簾，我有聽到男醫師的聲音，但不確定是誰幫我作手術，手術由女性人員為我穿衣服，到樓下由男醫師為我開處方等語。（詳參九一偵字第一五一三號卷第一五八頁）。本院調查時證稱：我去的時候都是男醫生幫我做診療，女醫生都是拿藥比較多，或者我要求女醫生幫我打針，因為我去都是生理期不順，拉上布簾女醫師幫我打麻醉針，之後我就聽到男醫師進來，麻醉藥劑發效我就不記得，我生理期間會不舒服，所以會要求女醫師做，其實我比較喜歡女醫師治療，但他有跟我解釋子宮刮除術會比較危險，男醫師做會比較安全，所以子宮刮除術就請男醫師幫我做等語（詳參本院九十二年八月二十六日訊問筆錄）。證人葉芬玲證稱：係由男醫師幫我看診，女醫師拿藥給我，男醫師幫我清理，女醫師有在旁，實際治療時，男女醫師都在等語（詳參九一偵字第一五一三號卷第二０三頁）。於本院調查時亦證稱：到十全婦產科是男醫生看診，女醫生在旁邊看；女醫生是穿藍色的醫師服，我只是看白帶等語（詳參本院九十二年八月二十六日訊問筆錄）。證人丁○○○於中央健保局訪查時證稱八十九年十一月迄今因陰道炎、子宮頸抹片檢查，陸續至「十全診所」就醫，每次固定由丙○○單獨為本人內診治療，包括換避孕器、沖洗陰道、骨盆檢查、子宮頸抹片檢查、注射針劑、給予一至三日份用藥。因不習慣由男性作私密性內診治療，故未曾由壬○○內診，偶有丙○○、壬○○同時問診等語（詳參九一偵字第一五一三號卷第六四頁）。依證人乙○○、辛○○所證均係由男醫師診療，雖乙○○有稱：我生理期間會不舒服，所以會要求女醫師做等語，然究竟要求女醫師做何並未言明，難以此推認被告二人有何違反醫師法之犯行，另證人丁○○○於偵查、本院調查時經傳訊均未到庭，其於中央健保局之訪查筆錄，屬傳聞證據無證據能力，自不能僅以此作為認定被告二人涉犯醫師法之證據，其二人此部分犯罪應屬不能證明，原應為無罪判決之諭知，惟因公訴意旨認此等部分與前揭有罪判決部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前醫師法第二十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官蘇揚旭到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十五 日
臺灣板橋地方法院刑事第十三庭
審判長法 官 王復生
法 官 陳明珠法 官 徐子涵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 彭麗紅中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日論罪法條：
修正前醫師法第二十八條第一項附表┌────┬─────────┬───────────────────┐│病患姓名│ 就 診 日 期 │ 醫 療 項 目 │├────┼─────────┼───────────────────┤│己○○ │八十六年四月間起至│⑴小件外科活體切片檢查 │ ││ │九十年五月三日止 │⑵妊娠超過十二週流產 │ │├────┼─────────┼───────────────────┤│戊○○ │九十年三月四日 │陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月五日 │陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月六日 │陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月七日 │陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月八日 │陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月九日 │陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月十日 │陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月十一日 │陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月十二日 │陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月十三日 │陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月十四日 │陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月十五日 │陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月十六日 │陰道灌洗一次 │├────┼─────────┼───────────────────┤│甲○○ │九十年一月二十二日│⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年一月二十三日│⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年一月二十六日│⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年一月二十七日│⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年一月二十八日│⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年一月二十九日│⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年一月三十一日│⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年二月一日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年二月二日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年五月二日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年五月三日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年五月三十日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年五月三十一日│⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年六月二日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年六月四日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 │├────┼─────────┼───────────────────┤│庚○○ │九十年二月二十四日│⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年二月二十六日│⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 │
│ │⑶子宮頸抹片檢查 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年二月二十七日│⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年二月二十八日│⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月一日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ │ │⑶簡單陰道異物去除術 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月二日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月三日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月五日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月六日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月七日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月十三日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月十四日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月十八日 │⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 ││ ├─────────┼───────────────────┤│ │九十年三月二十一日│⑴電或化學燒灼 ││ │ │⑵陰道灌洗一次 │└────┴─────────┴───────────────────┘