臺灣板橋地方法院刑事判決 九十二年度訴字第六二二號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
戊○○己○○庚○○丙○○甲○○右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一三七五二、二一三七０、二一三七一、二一三七二號），本院判決如左：
主 文丁○○、戊○○、己○○、庚○○、丙○○、甲○○被訴違反山坡地保育利用條例部分均無罪；其餘被訴犯墳墓設置管理條例之罪部分均免訴。
理 由
甲、公訴意旨略以：緣辛○○（另案起訴，業經本院以九十二年度訴字第一二九五號判決無罪在案）未經共有人之同意，意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十九年十二月間起，迄九十一年七月間，未依墳墓設置管理條例第六條檢具相關文件，報請省（市）主管機關核准許可設置公墓，詎竟擅自提供其與他人共有之臺北縣○○鄉○○路五股坑段五股小段一三六四地號土地予有犯意聯絡之被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○、丙○○等人，自九十年五月間起開始整地開發，共設置有十二座墓穴（面積共計四百五十二點五九平方公尺），供有犯意聯絡之被告甲○○、乙○○等人（被告乙○○部分另行審結），每人出資新台幣（下同）三十二萬元予辛○○、十萬元予戊○○等人在前揭土地上設置墳墓。嗣於九十一年七月二十四日十一時四十分許，經警在現場查獲正在施工之被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○、丙○○等人，並扣得圓鍬一支、鐵扒一支、抹刀一支、小圓鍬一支，因認被告丁○○、戊○○、己○○、庚○○、丙○○、甲○○與乙○○等人，均係涉犯墳墓設置管理條例第二十七條第一項之罪嫌及違反山坡地保育利用條例第九條第七款、第十條規定而犯同條例第三十四條第一項之罪嫌等語。
乙、無罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
二、公訴人認被告涉有前開犯行，無非被告丁○○等人坦認右揭情節不諱，並以被告戊○○以辛○○與他人所共有之土地供他人設置墳墓並收取購地及施工費用，其行為自屬設置公墓行為，又被告戊○○等人所涉右揭犯行，業據公訴人至現場勘驗屬實，復經臺北縣新莊地政事務所於九十一年九月三十日到場實地測量完竣，有該署勘驗筆錄、臺北縣新莊地政事務所九十一年十月十一日北縣莊地測字第九一○○一九七一五號函附土地複丈成果圖等附卷可考，參以被告戊○○等人亦自承未依墳墓設置管理條例第六條檢具相關文件報請主管機關核准即逕行設置墳墓，有該署九十一年十月二十三日偵訊筆錄在卷可參等為其論據。而訊據被告丁○○、戊○○、己○○、庚○○、丙○○、甲○○除於右開土地上興建墓地乙事供認屬實外，被告甲○○另辯稱：不知興建墳墓要申請云云。經查：
（一）按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。山坡地保育利用條例第十條定有明文。又違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。亦為山坡地保育利用條例第三十四條第一項所明定。又按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定。必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。如因租賃或得所有權人同意，或因其他原因，於該山坡地設置工作物有正當權源時，縱未依相關規定而設置工作物，亦與擅自之要件不符，應屬山坡地保育利用條例第二十五條所定超限使用之問題，尚難成立該條之罪名。（最高法院九十二年度台上字第二六號判決參酌）。
（二）查臺北縣○○鄉○○路五股坑段五股小段一三六四地號土地，係鄭清輝、鄭錦障、鄭錦成、鄭錦記、鄭仕卿、鄭仕慶及被告所共有之事實，有土地登記謄本在卷可稽（九十一年度偵字第一三七五二號偵查卷第六一頁至六三頁）。而在上開地號內興建墓地之土地，係共有人之一辛○○經由被告戊○○介紹售予被告甲○○及乙○○使用，被告甲○○、乙○○再委由被告丁○○、戊○○、己○○、庚○○、張宗慶興建等情，業據證人即另案被告辛○○及被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○、丙○○、甲○○及乙○○先後於警詢、偵查及本院調查中供述一致。
（三）再上開土地雖未辦理分割登記，但業經全體共有人協議分管範圍，辛○○所出售提供甲○○、乙○○興建墓地使用之土地，均在辛○○所分管之土地範圍內，並未占用其餘共有人分管土地一節，復據證人即其餘共有人鄭清輝、鄭錦障、鄭錦成、鄭錦記、鄭仕卿、鄭仕慶於本院九十二年度訴字第一二九五號刑事案件審理中證述屬實，經本院調取該案卷宗核閱無訛，並有該九十二年五月十五日訊問筆錄影本附卷足稽，顯見上開共有土地之共有人間，已就共有土地之管理使用成立分管契約，各共有人就其分管部分之土地，有占有管理使用之權限，是辛○○提供被告甲○○、乙○○興建墓地使用之土地，既係在其分管之土地範圍內，辛○○對上開土地自有正當使用之權源，從而被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○及丙○○亦因源於辛○○之同意，而得在上開土地興建墳墓，其具有正當使用權源，亦堪無疑。
（四）故揆諸上開法文及判決意旨，尚難認被告等人係「擅自」在他人山坡地土地從事開發經營，自非得以山坡地保育利用條例第三十四條之罪責相繩。
三、此外，查無其他積極證據足資認定被告丁○○、戊○○、己○○、庚○○、丙○○、甲○○等人有何違反山坡地保育利用條例第三十四條之犯行，自屬不能證明被告犯罪，爰依法為諭知無罪之判決。
丙、免訴部分：
一、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。
二、查墳墓設置管理條例業於九十一年七月十七日經總統公布廢止，而同日雖亦經總統公布制定殯葬管理條例以取代墳墓設置管理條例，然遍觀該條例，除第五十六條第二項規定「違反第二十二條第三項之規定擅自收葬、存放、埋藏或火化屍體、骨灰骸者，處一年以下有期徒刑；得併科新臺幣十萬元以上三十萬元以下罰金」外，就其餘違反該條例之規定者，均僅以行政罰處之，故原墳墓設置管理條例第二十七條意圖營利，違反第六條（即設置公墓應備相關文件報請主管機關核准）規定擅自設置公墓者之規定，顯已廢止其刑罰甚然，故公訴人認被告丁○○人所犯未經核准擅自設置公墓之行為，於被告丁○○等人犯罪後，法律已廢止其刑罰，依照首開說明，本院就此部分，自應為免訴之判決。
丁、被告乙○○部分，另行審結。據上論結，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段、第三百零二條第四款，判決如
主文。本案經檢察官顏世翠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
法 官 許仕楓右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 周百川中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日