臺灣板橋地方法院刑事判決 93年度易字第465號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 宙○○選任辯護人 周珮琦律師
蕭元亮律師趙國生律師被 告 玄○○
之2黃○○上二人共同選任辯護人 王泓鑫律師
朱容辰律師張逸婷律師上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第1444
1 號），本院判決如下：
主 文宙○○、玄○○、黃○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、玄○○自民國88年6月28日至90年2月24日，擔任鎂成金科技城股份有限公司（前為萬華金屬股份有限公司、89年3月13日更名、下稱鎂成金公司）董事長，宙○○係該公司總經理，黃○○係該公司會計，渠等三兄妹均受鎂成金公司委任，負責該公司營運及財務會計業務，乃從事業務之人。詎渠等三人竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意聯絡，自89年1 月間起，利用渠等以人頭設立並實際掌控之勝大機械工業股份有限公司（負責人玄○○，下稱勝大公司）、亞特股份有限公司（負責人宙○○，下稱亞特公司）、大羽翔五金有限公司（負責人亥○○，下稱大羽翔公司）、福茂行（負責人Ｆ○○）、山磐股份有限公司（負責人巳○○，下稱山磐公司）、加揚國際股份有限公司（負責人己○○，下稱加揚公司）、永承鋁業五金有限公司（負責人戊○○，下稱永承公司）、正揚國際股份有限公司（負責人未○○，下稱正揚公司）、丞唯企業股份有限公司（負責人甲○○，下稱丞唯公司）、申貿行（負責人Ｃ○○）、天偉行１、天偉行２（負責人地○○）等十二家經銷商（以下簡稱十二家經銷商），陸續向鎂成金公司購入鋁擠型材料，迄90年2 月止進貨金額合計約新臺幣（下同）五億二千萬元。而後該等經銷商將所收取之貨款，則逕交予Ｋ○○、黃○○等收執，而未將貨款交回鎂成金公司入帳，嗣後再由玄○○等三人陸續假勝大公司、大羽翔公司、丞唯公司、加揚公司、正揚公司、山磐公司、天偉行等經銷商名義及己○○、戊○○、Ｍ○等人名義簽發遠期支票充作貨款繳回鎂成金公司銷帳，以平衡鎂成金公司帳目，俟該等遠期支票到期後，玄○○又指示財會部協理天○○、乙○○對已到期支票予以展期或換票，以避免發生退票，惟自90年3 月間起，則任由上開充作貨款之支票陸續退票，至同年8 月止，共退票金額達三億二千萬元。亦即玄○○等三人至少侵占鎂成金公司之應收貨款三億二千萬元得逞。
二、玄○○復基於意圖為勝大公司及亞特公司不法利益及損害鎂成金公司利益之概括犯意，於89年間，未經鎂成金公司董事會決議通過，擅自將鎂成金公司資金合計三千零八十八萬元貸與勝大公司及亞特公司，而未獲清償。玄○○另於89年4 月21日，未經鎂成金公司董事會決議通過，擅自以鎂成金公司名義，簽發彰化商業銀行西三重分行面額二千五百萬元之保證票據（票號ＴＪ0000000）提交臺灣銀行板橋分行，作為勝大公司前開貸款案之擔保存執。又勝大公司曾於88年間與鎂成金公司共同向中華票券股份有限公司板橋分公司（以下簡稱中華票券公司板橋分公司）申貸一億九千萬元，詎玄○○竟於90 年4月間函請中華票券公司板橋分公司將貸款額度變更為一億七千五百萬元，其貸款額度全供勝大公司使用，並在未經鎂成金公司董事會同意下，私自以鎂成金公司名義及其本人、宙○○、戌○○、Ｉ○○等人為共同發票人，簽發一億七千五百萬元之本票交予中華票券公司板橋分公司作擔保存執，上開二貸款案均因勝大公司事後無法償還，而由鎂成金公司全額負擔保責任，致生損害於鎂成金公司財產及該公司股東利益。
三、案經鎂成金公司繼任負責人丁○○告發暨法務部調查局嘉義縣調查站報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告宙○○、玄○○、黃○○三人所為，均係連續涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌及刑法第342 條第1 項背信罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
叁、公訴意旨認被告宙○○、玄○○、黃○○均涉犯刑法第336
條第2 項之業務侵占罪嫌及刑法第342 條第1 項背信罪嫌，無非以如附表所示之證據清單及待證事實暨公訴人當庭論告之理由，為其主要論據：「證據清單及待證事實如附表所示。
公訴人當庭論告略以：
㈠起訴書所載犯罪事實一部分：
1.訊據被告玄○○、宙○○、黃○○三人矢口否認有何侵占貨款之情，先辯稱因告發人丁○○進入鎂成金公司後，規劃要上市上櫃，為使呆帳率減少，所以渠等依告訴人之指示以三角付款之方式，亦即由下游之經銷商將販售之鋁擠材料所收取之貨款客票存入玄○○名下之合作金庫帳號0000000000000 之帳戶內，再由負責公司會計之黃○○以勝大、亞特等十二家經銷商之名義簽立支票予鎂成金公司充作貨款，嗣復改稱勝大、亞特等十二家經銷商於萬華金屬公司更名為鎂成金公司，為求玄○○所掌控之十二家公司與鎂成金公司間財務各自獨立，該十二家經銷商均變更非鎂成金公司所管有，亦即該十二家經銷商所收取之貨款支票非鎂成金公司所有，則十二家經銷商所收取之貨款支票縱為玄○○等人所用，亦無變異持有為所有之情云云，則被告前後供詞不一，已難採信，況且該十二家經銷商之實際營運之人未○○、戊○○、甲○○、Ｃ○○等人均證稱萬華金屬公司改組成鎂成金公司，該等經銷商仍受改組後鎂成金公司之掌控，且於89年3 月13日更名為鎂成金公司後，鎂成金公司尚於89年7 月15日就申貿行、山磐、勝大、天偉行、正陽、加揚、大羽翔等多家經銷所之貨車汰舊換新暨車輛調度以內部簽呈之方式決定，有卷附之鎂成金公司89年7 月15日簽呈附卷可稽（詳偵卷二第46頁），足見該十二家經銷商於萬華金屬公司更名為鎂成金公司後仍隸屬於鎂成金公司，則該十二家經銷商向客戶所收取之貨款支票，自應屬鎂成金公司所有，是以被告所辯縱然所收該十二家經銷商之支票，票款未回流至鎂成金公司，被告亦非屬變異持有為所有云云，自非可採。
2.被告所謂之三角付款方式以減少呆帳率云云，經查十二家之經銷商所販出之鋁劑材料所收貨款之方式有分為現金及支票之方式，該十二家經銷商所收支貨款現金仍係匯入由玄○○擔任負責人之勝大公司，而支票則是寄給玄○○一節，業據證人未○○、戊○○二人證述在卷，則該十二家經銷商若收取下游客戶之貨款為現金，自可直接將現金匯入鎂成金公司帳戶內，無須再以未○○為名義負責人之正揚公司簽立支票，被告等人卻捨此不為，已有可疑，況且依未○○之證詞可知其所收取之下游客戶之貨款支票並無聽聞跳票之情，而且收取之貨款支票及現金亦均轉交由玄○○，則何以鎂成金公司所持有正揚公司所簽發充作貨款之支票卻高達新台幣466 萬2 千3 百12元跳票無法兌現，顯見所謂之三角付款之方式甚且提高鎂成金公司之呆帳比率，且益徵被告等確有侵占貨款之實。
3.又被告等雖舉證人Ａ○○、宇○○、辰○○、......及酉○○等人證明被告帳戶內所收貨款之款項係作為十二家經銷商之營運使用，惟辯護狀所檢附之相關匯款單據，匯款人均係Ｊ○○以現金匯入，則Ｊ○○所匯之款項就係鎂成金公司自行支應或係由玄○○之帳戶支應，已非無疑問，又其中證人辛○○、Ｂ○○及壬○○等人雖證稱曾分別借款予萬華金屬或勝大公司，而辯護狀所附被告以其名義所簽發支票係因償還前開借款所生利息之用，然該等證人對於所借款項係匯入被告私人帳戶或公司帳戶均語焉不詳，且該借款款項係以何家帳戶匯入，利息如何計算各節均答稱不知或不記得，則難認證人壬○○、辛○○、Ｂ○○所言非虛；況且辯護狀所舉之相關匯款暨支票金額總額未逾一百萬元，非但無法證明並無侵占檢方所認定之3 億2 千萬元，也無法解釋會計師所製之鑑定報告認定存入被告帳戶之支票貨款有高達00000000元之去向。
4.綜上，依會計師查帳後所製之鑑定報告，可知十二家經銷商貨款流入玄○○私人帳戶，而玄○○、宙○○、黃○○亦自承有以其等實際掌控之十二家經銷商簽立支票充作貨款交予鎂成金公司，並利用其等擔任鎂成金公司要職之便不斷將前開簽發之支票票期予展期終至跳票，亦有案發當時任職於鎂成金公司之內部稽核人員寅○○及財務部門主管天○○證述在卷，則被告等人執行職務，違背鎂成金公司之利益圖利自己，不言可喻。
㈡起訴書所載犯罪事實二部分：
1.訊據被告三人辯稱並未將鎂成金公司高達3088萬元貸予勝大公司及亞特公司，該筆金額僅係為使鎂成金公司上市上櫃時，美化帳面金額，復辯稱該筆金額應係亞特及勝大公司積欠鎂成金公司鋁劑材料之貨款，自無須經由鎂成金公司之董事會決議云云，惟證人天○○證稱當時接手公司財務時發現公司資金短缺，有查核帳戶發現鎂成金公司有匯款2 、3 千萬元予勝大及亞特公司，而依當時為鎂成金公司辦理會計簽證之會計師丙○○、Ｇ○○證稱，當時依鎂成金公司帳面係記載為借款，且另向勝大及亞特公司函詢之結果亦確認為借款無誤，且雖部分關係人交易獨立而不將未收之貨款列於「應收貨款」之會計科目而改列於「其他應收款」，然因鎂成金公司之帳面尚有對勝大及亞特公司收受利息以觀，可推斷出前該金額應為資金融通等語，足證該筆款項係借款，被告所稱係貨款云云，當非可採，則該筆借款，未經董事會決議一節，為被告所是認，則被告等違反鎂成金公司88年下半年度所議決之資金融通須經董事會決議而擅自將款項貸予亞特及勝大公司，自有違背其等擔任鎂成金公司董事長、總經理及會計人員之任務。
2.又被告等人亦違反鎂成金公司關於背書保證之內部規範，於89年間為勝大公司背書保證2500萬元，另又以鎂成金公司名義與勝大公司共同簽發1 億7500萬元開票擔保向中華票券公司所貸之款項，而所有款項均供勝大公司使用，有卷附之內部稽核報告在卷可稽，被告等雖以有提供不動產抵押，前開債務亦經銀行申請法院拍賣設定抵押之不動產獲得清償，鎂成金公司未受損失云云，然該不動產抵押擔保品價值雖事後於法院拍賣時可清償前開債務，然於鎂成金公司背書及簽發本票當時，苟銀行認定該等不動產設定抵押即足以擔保債務，亦無須鎂成金公司再行出面背書或開票擔保，亦即鎂成金公司背書或簽發本票擔保該等債務時，已受有遭銀行追償債務之不利益，被告等未經董事會決議，並交股東會備查即予背書保證暨開票擔保勝大公司貸款，被告等自有違背職務之舉。
㈢再公司有獨立的人格，各自存在，商號也是，本案的重點在
被告等人將鎂成金公司的貨款或資金存入或交由被告私人帳戶來使用，這在法律上不被允許，另鎂成金公司借款給經銷商，又提供擔保，這樣是不被允許的。」等語。
肆、訊據被告宙○○、玄○○、黃○○固均坦承：「被告玄○○自88年6 月28日至90年2 月24日止，擔任萬華金屬公司董事長（後改為鎂成金公司）。
被告宙○○自69年起至90年4 月都擔任萬華金屬公司（後於
89年3 月13日更名為鎂成金科技城公司）的總經理，91年7月4 日至今均擔任鎂成金公司董事長。
被告黃○○於60年有在萬華金屬公司擔任審核，擔任審核勝
大公司與萬華金屬公司的財務報表，一直到89年2 月其就從勝大公司離職。
勝大機械工業股份有限公司的董事長是玄○○，從54年創立迄今就是董事長。
亞特公司的董事長是被告宙○○，從80幾年迄今都是擔任董事長。
起訴書所載之勝大公司等十二家經銷商自89年1 月間起至90年2 月止有向鎂成金公司進貨，購入鋁擠型材料。
其上開十二家經銷商的客戶向經銷商購貨之貨款支票都是交
到玄○○名義合作金庫0000000000000帳戶，而上開十二家經銷商也會開支票繳回鎂成金公司作為貨款。上開十二家經銷商開給鎂成金公司的支票自90年3 月間起至
8 月間止，有退票。玄○○於89年4 月21日以鎂成金公司名義，簽發彰化商業銀
行西三重分行面額二千五百萬元之保證票據（票號ＴＪ0000000）提交臺灣銀行板橋分行，作為勝大公司前開貸款案之擔保存執。
勝大公司曾於88年間與鎂成金公司共同向中華票券公司板橋
分公司申貸一億九千萬元，詎鎂成金公司於90年4 月間函請中華票券公司板橋分公司將貸款額度變更為一億七千五百萬元，其貸款額度全供勝大公司使用。鎂成金公司與玄○○、宙○○、戌○○、Ｉ○○等人為共同發票人，簽發一億七千五百萬元之本票交予中華票券公司板橋分公司作擔保存執。」等情，惟均堅詞否認有何業務侵占與背信等犯行。
伍、被告宙○○、玄○○、黃○○與其等之選任辯護人均辯稱略以：「本案之爭點厥為是否果有三角付款體系？被告是否藉由三角付款體系將鎂成金公司之應收貨款變異持有為所有而為侵占之犯行：
㈠是否果有三角付款體系？三角付款體系之存在與本案之關係：
⒈三角付款體系，係告發人丁○○及其經營團隊為使鎂成金
公司得以上櫃上市而構想，並非被告等為侵占鎂成金公司貨款所為之設計：
⑴設計三角付款體系之緣由：
告發人丁○○投資萬華公司後，為使萬華金屬公司將來能上市上櫃，不僅將名稱改為鎂成金公司；且為美化帳面，更由丁○○及其經營團隊設計出三角付款體系，降低鎂成金公司未來之呆帳率。
⑵何謂三角付款體系？①在丁○○經營團隊進駐萬華金屬公司前：
在萬華金屬公司尚未公開發行股票之前，即告發人丁○○經營團隊進入公司前，勝大體系十二家經銷商原為萬華金屬公司之營業點，嗣後才分別成立為公司或商行，故勝大體系十二家經銷商仍延續先前向萬華金屬公司進貨，無須先行給付現金或開立票據予萬華金屬公司，嗣後僅須將貨物出售予下游客戶而收回之貨款支票或現金，直接寄交或匯予萬華金屬公司之慣例，此有勝大等十二家經銷商負責人所為之證詞為據。
②在丁○○經營團隊進駐萬華金屬公司後：
丁○○惟恐下游客戶之資力、債信欠佳，上開客票會有退、換票等不良情事，影響上市上櫃之進行，故將鎂成金公司與勝大體系十二家經銷商之關係一分為二，明確劃分，將原先單純之付款體系改為下列方式：
告發人丁○○及其經營團隊要求玄○○以其名義在合作金庫開立帳戶（帳號：0000000000000） 。
當勝大體系十二家經銷商向鎂成金進貨時，改採月結
方式，先由勝大體系十二家經銷商開立其公司票或個人票交付鎂成金公司。
下游客戶向勝大體系十二家經銷商購貨所交付之客票
，則由勝大體系十二家經銷商背書後存入玄○○上開合作金庫帳戶。
俟客票陸續兌現後，再將款項分別依勝大體系十二家
經銷商開立之支票金額匯至各經銷商帳戶，以利兌現渠等交付予鎂成金公司之支票。
⑶設計三角付款體系之目的？①美化帳面，減少呆帳率，順利申請上市上櫃：
依上開三角付款體系之運作，貨款名義上皆由勝大體系十二家經銷商給付，只要勝大體系十二家經銷商所開立之支票皆兌現，除無呆帳問題外，在會計年報上，亦有美化帳面之效果，如此將可有助於上市上櫃之審核。
②保障鎂成金公司之債權：
依三角付款體系，一方面俟客票兌現後再供上開支票
兌現；另一方面，倘下游客戶交付之貨款支票不能兌現時，則尚有勝大等十二家經銷商所開之支票作擔保。蓋因丁○○深知被告等與勝大體系十二家經銷商淵源及情感深厚，上開經銷商率皆為萬華金屬公司輔導員工所創業，故絕不忍心讓勝大體系十二家經銷商簽發之支票退票，進而導致公司、行號倒閉。從而，勝大體系十二家經銷商所收客票縱使發生退票情事，被告等亦會設法補足金額以便兌現勝大體系十二家經銷商開出之支票。是以採此方式，不僅可使鎂成金公司之帳面減少呆帳發生率，有助於通過上市上櫃之審核，再者，更能確保鎂成金公司之權益。
又鎂成金公司所收之貨款來源，大抵係由下游客戶交
付予勝大體系十二家經銷商之客票或現金。而勝大體系十二家經銷商所開之支票，則負有美化帳面及擔保之性質，故該等支票之日期自須比客票之日期為長，才會出現勝大體系十二家經銷商交回鎂成金公司之貨款支票，應收帳款期日遠超過「鎂成金公司內部控制專案報告」所載之一般商業往來應收帳款期限。再者，萬華金屬公司原來使用之銀行帳戶眾多（詳宙○○
94.11. 29 聲請調查證據狀附件一之存入銀行），林天成為求統一，便於掌控資金流程，遂要求當時身為鎂成金公司董事長之被告玄○○，開立其個人合作金庫西門支庫，帳號0000000000000 之帳戶（89.3 .29開立），將勝大體系十二家經銷商所收客票，全部存入上開帳戶內，並將嗣後兌現之金額，於勝大體系十二家經銷商開出之支票到期前，分別存入勝大體系十二家經銷商帳戶內，用以兌現勝大體系十二家經銷商先前開給鎂成金公司之票款，倘金額有所不足時，再由被告等人補入，使票款順利兌現，以成就鎂成金公司鉅額之進銷貨及呆帳率極低之完美帳面資料。
再者，要動支玄○○上開帳戶之款項，一為玄○○之
銀行開戶章，一為告發人丁○○經營團隊成員乙○○核准之簽名，故款項進出全部都要乙○○同意簽核始可，此有轉帳傳票為憑，故被告玄○○開立此一帳戶既無法自由運用，被告等更無從擅自動用該帳戶內之款項挪為己有，又如何侵占？從而，玄○○上開帳戶內之款項，皆係乙○○核可後，始得提出，於此情況下，被告等又將如何侵吞上開帳戶內之款項？況倘三角付款體系僅係被告等所虛構，丁○○及其經
營團隊並不知情，則勝大體系十二家經銷商每月既已交付月結之貨款支票予鎂成金公司，要以何種方式兌現上開支票，權屬勝大體系十二家經銷商，鎂成金公司根本無從置喙，又有何權限在被告玄○○辭任鎂成金公司董事長後，傳真函文予勝大體系十二家經銷商，要求渠等將銷售貨物予下游客戶而收取之貨款支票，直接匯入鎂成金之帳戶或郵寄支票予宙○○郵局信箱？而非繼續匯入被告玄○○之系爭帳戶兌現？從而益證三角付款體系確定存在，且為丁○○和其經營團隊所設計、掌控無疑。
③三角付款體系並非在規避貨款債務之履行，反而是在擔保貨款債務之履行：
依正常付款體系流程，勝大體系十二家經銷商因下游
客戶之需而向鎂成金公司進貨，並交付勝大體系十二家經銷商名義之支票予鎂成金公司。嗣渠等將貨物銷售予下游客戶，下游客戶即交付現金或支票予勝大體系十二家經銷商。是於此流程中，鎂成金公司僅就出售予勝大體系十二家經銷商之貨物收取一次貨款。倘勝大體系十二家經銷商開出之支票無法兌現，其貨款債權無其他擔保存在，而有無法受清償之虞。然在三角付款體系下，鎂成金公司就同一筆貨物，除
收取勝大體系十二家經銷商名義之貨款支票外，下游客戶交付勝大體系十二家經銷商之貨款支票兌現之金額，最後亦由其收取，故於三角付款體系下，鎂成金公司就出售予勝大體系十二家經銷商之貨物係收取二次貨款。準此，較諸上開正常付款體系，三角付款體系自非在規避貨款債務之履行，反而是給予鎂成金公司雙重擔保，此亦丁○○及其經營團隊設計三角付款體系目的之一。
⒉退萬步言之：
縱認該三角付款體系並不合乎會計基本原則，惟玄○○合作金庫西門支庫帳戶內金額之進出，皆有所考，對於其中有問題之部分，亦經被告等提出說明並於 鈞院詢問證人確定無誤，且匯進勝大體系十二家經銷商之大筆款項，究否係用以兌現渠等開給鎂成金公司之貨款支票，亦非不能查明，則被告等倘欲侵吞玄○○合作金庫西門支庫內之支票貨款，又何須如此迂迴，但卻容易被查知？從而，被告等並無利用此種付款方式以侵吞鎂成金公司應收貨款之事實。
㈡檢察官起訴認被告等至少侵占鎂成金公司之應收貨款3 億
2 千萬元云云，惟觀起訴書及告訴人提出之卷證資料，並未有總計3 億2 千萬元之應收貨款金額：
⒈按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，
擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件。又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物，變更易為所有之意思，即成立犯罪；是構成侵占罪，以行為人必須先持有他人之物為要件（最高法院92年台上字第1821號、93年台上字第6887號判決參照）；次按，刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年台上字第3146號判例參照）。
⒉勝大體系十二家經銷商雖有將向下游客戶所收支票及現金
存入玄○○合作金庫西門支庫帳號之事實，然被告等並無將上開帳戶內之貨款據為己有之意思：
玄○○合作金庫西門支庫帳戶開立之日期為89年3 月29日，該帳戶資金流向業經玄○○委請之王泓鑫律師93年7 月30日提出之刑事辯護（三）狀附表三及附件，陳明確實是用以支付經銷商開給鎂成金公司之支票金額及營業所費用在案，且觀告發人丁○○於89年7 月15日會簽之文件（被證三）得知，支付予勝大體系十二家經銷商之營業費用開銷，為鎂成金公司所認可，故被告等既未就上開帳戶內之款項有易持有為所有之意思為中飽私囊，侵吞入己之行為，徵諸前開判例、判決所示，被告等自無構成侵占罪嫌之可能。
⒊次查，勝大體系十二家經銷商，自89年1 月間起至90年2
月止向鎂成金公司購入鋁擠型材料之貨款金額為552,859,
875 元，業已給付之貨款金額為647,223,069 元：⑴勝大體系十二家經銷商自89年1 月起至90年2 月止向鎂
成金公司進貨，購入鋁擠型材料總金額為552,859,875元正（詳玄○○93.7 .30 辯 護（三）狀附表一進貨金額及發票彙總明細表）。而自90年3 月起，因鎂成金公司停產鋁擠型材料，勝大體系十二家經銷商即未再向鎂成金公司進貨。
⑵89年1 月起至90年2 月止，勝大體系十二家經銷商支付
予鎂成金公司之貨款支票總計647,223,069 元（詳玄○○93.8 .5 答辯狀附表2 貨款支票明細表）。
⑶承上，勝大體系十二家經銷商支付予鎂成金公司之貨款
支票647,223,069 元，支付552,859,875 元之金額綽綽有餘。故被告等並無起訴書所稱進貨5 億2 千萬元後，而未將貨款交回鎂成金公司入帳之犯行。
⒋再查，觀諸丁○○提出之證五－即起訴書爰引為證據清單
編號13，用以證明90年3 月間起，勝大等十二家公司行號支票陸續退票，退票金額達3 億2 千萬元之資料，並未能得出勝大等十二家公司之退票金額達3 億2 千萬元之事實：
⑴證人丑○○證稱：「（萬華金屬公司將鋁料送到福茂行
，福茂行何時才要給付貨款給萬華金屬公司？）都在鋁料送到福茂行隔月的月底之前，若是鋁料送到福茂行沒有賣出去的話，就由萬華金屬公司的貨車回收回去到鋁擠廠作各種不同的鋁製用品，所以如果沒有賣出去的鋁料，福茂行就不用給萬華金屬公司錢。如果萬華金屬公司給我們的鋁料我們有賣出的話，從賣出去起算，隔月月底消費者或客戶給我們貨款就可以了，貨款有的是現金，有的是支票，我們也是在同時，也就是隔月月底將現金匯到萬華金屬公司，支票寄到萬華金屬公司。如果支票沒有兌現，我們福茂行不用處理，是由總公司統籌處理。」等語（詳鈞院96.7 .3 審判筆錄），故依一般付款程度，勝大體系十二家經銷商僅需在隔月月底將客戶交付之現金或支票繳回萬華金屬公司即可，而貨款倘以支票給付，尚可能非當月或隔月即能兌現。而依三角付款體系，就每月月結之貨款，除改由勝大體系十二家經銷商先行簽發比客戶更久之遠期支票寄回鎂成金公司外，客戶給付之現金及客票，另存入玄○○合作金庫西門支庫之帳戶內，此有證人戊○○證稱：「（在89年4月時，有無收到一張總經理的Ｐ特助的傳真函？）有。
」、「（內容為何？）說我們臺中這裡，收到的貨款匯款到合作金庫西門分庫帳號0000000000000 ，戶名為玄○○的帳戶。」之證詞可稽。故同一個月之貨款，係分由勝大體系十二家經銷商及下游客戶給付，嗣現金存入玄○○帳戶及客票兌現後，即讓勝大體系十二家經銷商開出之票兌現，故所謂勝大體系十二家經銷商90年3 月至8 月之退票，實係勝大體系十二家經銷商於90年3 月起將下游客戶之現金貨款及客票直接繳回鎂成金公司而不經由玄○○合庫西門之帳戶，俟客票兌現後，卻未存入勝大體系十二家經銷商帳戶內，告發人反故意將勝大體系十二家經銷商當初先開給鎂成金公司以給付貨款之遠期支票提示，致產生一貨兩付之情況，故系爭退票是否皆為勝大體系十二家經銷商自始未給付鎂成金公司之貨款，即有研議之餘地。
⑵次由丁○○提出之證五觀之：
①姑不論其是否有疑義，縱由告發人丁○○自行彙整之
應收帳款金額，其五項合計總額亦僅有213,781,807元。更何況其中所記載為退票者僅庫存- 應收票據21,745 ,721 元、已提示交換之應收票據：32,768,143元、質押各金融機構之應收票據：70,814,347元，總計亦不過125,328,211 元（21,745,721+32,768,143+70, 814,347=125,328,211） ，又何來退票金額達3億2 千萬元之說？故丁○○之指訴及起訴書所載是否為真實，不無疑義。
②又經逐筆查核告證五所列之項目後尚發現：
就90年10月31日帳上應收帳款餘額61,149,284元部分：
被告玄○○於90年2 月24日即已卸任鎂成金公司董事長職務，故該公司90年10月31日帳上應收帳款餘額61,149,284元，為丁○○擔任董事長期間之營業行為所致，實與被告等無關。
就90年2 月份已沖銷帳款金額27,304,312元部分：
該筆帳款為何會被沖銷？是否早已由被告等之財產或其他款項所沖銷？而既已沖銷，則應不存在，又焉可計入鎂成金公司對勝大等勝大體系十二家經銷商之應收帳款項內？就退票票據部份：
A.庫存- 應收票據（21張）21,745,721元部分，應僅有3,901,112 元：
除項序1 、2 、15外（1,000,000+1,000,000+1,901,112=3,901,112 ），其中18張票據共17,844,609元（21,745,721-3,901,112 =17,844,609），與質押各金融機構之應收票據（74張）：70,814,347元重複，故庫存- 應收票據實際上只有3 張，總計3,901,112 元。
B.退票金額總計：
(A)庫存-應收票據（3 張）3,901,112 元。
(B)已提示交換之應收票據（61張）：32,768,143元
(C)質押各金融機構之應收票據（74張）：70,814,347元
(D)總計僅107,283,602 元（3,901,112+32,768,143+70,814,347 =107,483,602），故退票金額至多為107,483,602 元，亦無3 億2 千萬元之數據。
③再者，90年2 月至6 月間，勝大等十二家經銷商交
付鎂成金公司之貨款，不包括現金在內，僅是客票已兌現102,414, 173元：
茲因鎂成金公司自90年3 月起，已停產鋁擠型材料，勝大體系12家經銷商即未再向鎂成金公司進貨，故各經銷商先前出售予下游客戶鋁擠型產品，而應由下游客戶交付予勝大等十二家經銷商之貨款支票或應給付之現金款項，在經營團隊之要求下，各經銷商除將2 月份之貨款直接交予鎂成金公司外，自
3 月30日起之貨款亦不再匯入玄○○帳戶而改為直接匯入鎂成金公司帳戶，支票則郵寄至被告宙○○郵局信箱，此有證人乙○○發予各經銷商之函文可稽。從而觀諸被告宙○○94年11月29日提出之聲請調查證據狀可知，90年2 月至6 月間，勝大等12家經銷商直接交付鎂成金公司之貨款，不包括現金款項，僅是客票兌現者已有102,414,173 元。然林天成卻未將此已兌現之客票金額存入勝大等十二家經銷商之帳戶內，致勝大等十二家經銷商開給鎂成金公司之支票遭退票，準此，丁○○所指訴之退票金額實不足為證明被告等確有侵占鎂成金公司貨款3億2 千萬元之證據。
⑶關於承諾書部分：
①簽定緣由及目的：
丁○○除設計三角付款體系確保鎂成金公司銷售出之貨物得以收到貨款外，亦因鎂成金公司欲上市上櫃而進行整帳時，對於有進項發票而無是項物品者，則要求被告等負責補足；且在丁○○意欲擔任鎂成金公司董事長而逐漸逼退被告玄○○之下，又擔心玄○○辭任後，被告等會左右勝大體系十二家經銷商，而不將勝大體系十二家經銷商向下游客戶所收之款項或票據，按三角付款體系流程，用來兌現勝大體系十二家經銷商開給鎂成金公司之支票，或不將其直接繳回鎂成金公司，從而預估貨款支票將來可能要兌現之金額，並以被告等持有之股票，以每股15元計算，要求被告等提供1 萬2 千股作擔保，俾於必要時賣出，以股款作為補足整帳時所缺數目及貨款退票時之用。②簽定承諾書時，除有發票無物品之缺口外，勝大體系
十二家經銷商皆正常營運，支票亦正常兌現，並無積欠鎂成金公司貨款之情事存在：
系爭承諾書之簽訂日期為90年1 月11日，是時，鎂成金公司及勝大體系十二家經銷商皆依三角付款體系正常運作，勝大體系十二家經銷商所開出之支票，均如期兌現，並未發現退票情事，由此足見，被告等簽定系爭承諾書時，除因整帳之需，才就有發票無物品之部分，由被告等加以補足外，根本無所謂「用以償還... 之各種債務及銷貨款項」云云之事實發生。反觀丁○○於91年1 月7 日調查筆錄證稱：「玄○○賣出渠所持有之鎂成金公司股票及將鎂成金公司銷售予前述勝大體系十二家經銷商之庫存貨品和該勝大體系十二家經銷商對下游廠商之應收帳款共計約1 億1 千萬元回沖予鎂成金公司。」、91年10月17日偵查中之訊問筆錄亦稱：「（1 億1 千多萬元回沖予鎂成金公司是何情形？）這部分是由他們出賣股票及全省17家經銷商庫存貨品、財產還給鎂成金公司抵帳。」，再佐以被告宙○○於94年11月29日所提附件一，自90年2月至6 月止，鎂成金公司直接自勝大體系十二家經銷商處收取而存入鎂成金公司帳戶之客票（尚不包括勝大體系十二家經銷商之庫存貨品、賣出股票之股款），兌現金額已有102,414,173 元以觀，再加上告發人丁○○所言「勝大體系十二家經銷商本身之庫存貨品」、「賣出股票之股款」，勝大體系十二家經銷商應給付予鎂成金公司之貨款，早已結清，尚有餘款，鎂成金公司自應將勝大體系十二家經銷商交付之支票歸還，不應再行提示，否則不啻就同一批貨物收取2 次貨款。然丁○○明知在其驟然停止每月6 千萬元營業額之鋁生產線後，勝大體系十二家經銷商在無貨可供銷售下，已無足夠資力兌現上開鎂成金公司本應返還予勝大體系十二家經銷商之支票下，卻仍惡意將上開支票加以提示，導致退票結果後，竟告發被告等人侵占鎂成金公司貨款，其心可議，顯有誣告之嫌。
⑷承上，丁○○自始未能提出其所指稱退票金額達3 億2
千萬元之確切依據及憑證，而勝大體系十二家經銷商給付予鎂成金公司之款項，早已超過退票金額，徵諸前開判例、判決所示，倘無其他積極證據，自無從認定被告等有其所訴侵占鎂成金公司3 億2 千萬元或任何款項之犯行。
㈢鎂成金公司借款予勝大公司及亞特公司3,088 萬元部分：
玄○○任職鎂成金公司董事長期間，鎂成金公司從未貸予金錢予勝大公司及亞特公司。倘如起訴書所稱，鎂成金公司確有借貸上開金額予勝大公司及亞特公司，除鎂成金公司之財務報表外，亦應可明確知悉諸如：借貸之時間（是一次或多次借貸）、資金往來憑證－例如匯款單、如給付利息，則已給付多少次及金額、是否已返還部分款項等等，否則，當時負責控管鎂成金公司財務之證人乙○○於91年3 月19日偵查筆錄中亦證稱其任職期間鎂成金公司並無借款予勝大公司及亞特公司，從而，鎂成金公司根本從未借款予勝大公司及亞特公司達3,088 萬元誠明。」等語。
陸、經查：
甲、證據能力：
一、證人丁○○、癸○○、Ｄ○○○、寅○○、天○○、乙○○、巳○○、戊○○、未○○、己○○、甲○○、Ｃ○○、地○○、戌○○、Ｆ○○、Ｉ○○、亥○○在法務部調查局嘉義縣調查站或偵查中所為之證述：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋，本件證人Ｄ○○○、寅○○、戊○○、未○○、甲○○、Ｃ○○、乙○○、天○○、戌○○、Ｆ○○等人在法務部調查局嘉義縣調查站或偵查中所為之證述，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告宙○○、玄○○、黃○○及其等之辯護人就前開審判外之陳述，因本院依辯護人之聲請傳喚其等到庭作證，在其等作證完之後，本院詢問公訴人、被告與辯護人對於該等證人在調查中證述之證據能力之意見，公訴人、被告與辯護人均具體表明並無意見，而本院審酌證人Ｄ○○○、寅○○、戊○○、未○○、甲○○、Ｃ○○、乙○○、天○○、戌○○、Ｆ○○等人在法務部調查局嘉義縣調查站中或偵查中所為陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引證人Ｄ○○○、寅○○、戊○○、未○○、甲○○、Ｃ○○、乙○○、天○○、戌○○、Ｆ○○等人在調查或偵查中之證述，是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。
㈡證人丁○○、癸○○、地○○、Ｉ○○、亥○○在法務部調查局嘉義縣調查站或偵查中所為之證述：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固有明文。惟按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，刑事訴訟法第159 條之3 亦有明文。因上開證人丁○○、癸○○、地○○、Ｉ○○、亥○○經本院按址合法傳喚均未到庭，揆諸上開說明，其等在調查中所為之證述，自有證據能力，堪為證據使用。
⒉再按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1第2 項亦有明文。所謂不可信情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查：本件證人丁○○、癸○○、地○○、Ｉ○○、亥○○等人在檢察官偵訊時，係以證人之身份陳述，其等無受其他不當外力干擾之情形，且查無證據足認其上開偵查中之證述，有何其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人在偵查中之證言，有證據能力。再該等證人在做證時均係在92年9 月1 日之前，即不適用修法後之刑事訴訟法第158 條之3 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，故縱本案之證人在偵查中向檢察官證述時，未有在證人結文上具結之情形，揆諸前開說明，仍具有證據能力。
二、會計師針對本案所出具之鑑定報告：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之
1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。因本院徵得檢察官、被告與辯護人之同意後，依職權請臺灣省會計師公會提供適合之會計師做為鑑定人，並依臺灣省會計師公會之人選，選任實美聯合會計師事務所之會計師做為本案之鑑定人，該事務所並於93年10月21日出具鑑定報告書，揆諸上開說明，此等鑑定報告書自具有證據能力。
三、鎂成金公司稽核室經理寅○○於90年6 月11日所製作之「內部控制專案報告」：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再按下列文書，亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之4 分別定有明文。經查，卷附鎂成金公司稽核室經理寅○○於90年6 月11日所製作之「內部控制專案報告」，乃被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。又該「內部控制專案報告」，係鎂成金公司稽核室經理針對個案而製作之文件，與刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所示之公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書不符，亦與刑事訴訟法第159 條之4 第
2 款所示之於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由參照），再被告宙○○之辯護人亦質疑前開文件之證據能力，揆諸上開說明，鎂成金公司稽核室經理寅○○於90年6 月11日所製作之「內部控制專案報告」，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，並無證據能力。
四、又按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案除了上開一、
二、三證據方法之證據能力如上所述之外，其餘卷內證據方法之證據能力，檢察官、被告與辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是該等經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、關於被告等被訴玄○○自88年6 月28日起至90年2 月24日止，擔任鎂成金公司董事長期間，自89年1 月間起，利用勝大公司等十二家經銷商向鎂成金公司進料，十二家經銷商將所收取之貨款，則逕交予Ｋ○○、黃○○等收執，而未將貨款交回鎂成金公司入帳，嗣後再由被告玄○○等三人陸續假十二家經銷商及第三人名義開具支票充作貨款繳回鎂成金公司銷帳，以平衡鎂成金公司帳目；等到支票到期後，玄○○又指示對於支票予以展期或換票，以避免發生退票；惟自90年
3 月間起，則任由該充作貨款之支票陸續退票，至90年8 月止，共退票金額達三億二千萬元；亦即被告玄○○等三人至少侵占鎂成金公司之應收貨款三億二千萬元得逞部分：
㈠證人即於90年2 月至5 月18日任職鎂成金公司總經理辦公室
特別助理之乙○○到庭具結證稱：「（問：鎂成金公司的應收貨款，是否是每個月都是月結？）我只記得月結的票期很長，... 鎂成金公司每個月都有收到月結的支票，只是票期很長。」等語（見本院96年5 月15日審判筆錄，本院卷四第40-41 頁）。足徵勝大體系等十二家經銷商與鎂成金公司進貨，採月結方式，經銷商向鎂成金公司進貨，經銷商隔月必會開支票給鎂成金公司以結清貨款，則此時不論經銷商所開立支票是否會兌現，在法律上及形式上經銷商已對鎂成金公司就貨款部份已為清償。況本院向稅捐稽徵機關函查鎂成金公司於起訴書所指之89年1 月1 日起至90年2 月28日間，是否有銷售貨物給天偉行等十二家經銷商，經財政部臺灣省北區國稅局於96年8 月13日以北區國三重三字第0960008963號函覆並檢送鎂成金公司於起訴書所指之89年1 月1 日起至90年2 月28日間之專案申請調檔統一發票查核清單77紙，此有上開函文及附件統一發票查核清單77紙在卷足憑（見本院卷五第1 至78頁）。從前開統一發票查核清單可知，鎂成金公司於起訴書所指之89年1 月1 日起至90年2 月間，曾多次販賣貨物予勝大公司、亞特公司、大羽翔公司、福茂行、山磐公司、加揚公司、永承公司、正揚公司、丞唯公司、申貿行、天偉行１、天偉行２等十二家經銷商，鎂成金公司並因此開立如附表二所示之發票予十二家經銷商，以作為該等十二家經銷商曾給付貨款給鎂成金公司之依據（鎂成金公司所開立給十二家經銷商之各月份之發票、金額等明細，詳如附表二之發票彙總明細表－鎂成金科技公司由89年1 月至90年2月止所示）。而十二家經銷商再將鋁料出售給下游客戶乃另一個買賣行為，並非鎂成金公司寄賣，十二經銷商也開自己的發票給客戶。如十二家經銷商與鎂成金公司間乃所謂「寄賣」關係，則鎂成金公司焉需還開發票給十二家經銷商？益徵十二家經銷商售貨給下游客戶，所收取之貨款，形式上乃十二家經銷商自己的錢，並非鎂成金公司的錢，則被告等縱未將收自客戶之貨款上繳鎂成金公司，也與易持有為所有之侵占情形有間。
㈡告發人丁○○於調查站表示勝大等十二經銷商89年至90年2
月止銷貨合計532,884,206 元整，並聲稱上開銷貨尚有3 億
2 千多萬元沒給云云，然查89年1 月至90年1 月止，勝大等十二經銷商交付鎂成金公司之票據以結清貨款之金額合計533, 887,029元，已經超過丁○○所提供之該銷貨明細表之金額，此有明細表一件及鎂成金公司各月份傳票等付款資料在卷足憑（見本院卷第四宗第159 至189 頁）。再依卷證資料所示90年2 月份，十二家經銷商雖有向鎂成金公司進貨（依據告發人丁○○所提供之銷貨明細表，進貨金額為25,352,
021 元），但十二家經銷商當月份即未開支票給鎂成金公司，此乃因丁○○等經營團隊向勝大等經銷商發電子信函，要求各經銷商直接將客戶之客票交給鎂成金公司入帳抵貨款，才沒有開票給鎂成金公司，各經銷商遂依前開指示將從下游客戶所收支票，總計有78,791,496元交給鎂成金公司。另90年2 月24日被告玄○○卸任董事長後，90年3 月起鋁料遭決策者停產，經銷商即未再向鎂成金公司進貨，但經銷商仍有庫存銷售，即客票78,791,496元，另繳回現金6,654,938 元，則以上總計十二家經銷商支付鎂成金公司金額619,333,46
3 元。因此，縱使扣除丁○○所稱跳票金額，計70,814,347元，實際支付予鎂成金公司者，也高達548,519,116 元，遠超過丁○○所說之銷貨金額5 億3 千多萬元。則被告焉有侵占貨款可言？易言之，本案卷內並無任何所謂侵占3 億2 千萬元之證據，且依據告發人丁○○所稱十二家經銷商銷貨金額有532,884,206 元，然同一時期十二家經銷商支出金額超過上開銷貨金額，故難謂被告三人有何侵占犯行。
㈢關於退票明細表：
⒈金額並無3 億2 千萬，經查只有約七千萬：
起訴書係依卷內之退票金額表為其認定之依憑，但總計這些由勝大公司等營業所開給鎂成金公司之貨款支票，退票總額總計也只有70,814,347元（因依卷內所有票據明細與退票資料所示，整理成附表三之內容），依附表三內Ａ、庫存應收票據21,745,721元；Ｂ、已提示交換之票據32,768,143元；
Ｃ、質押各金融機構之應收票據70,814,374元，然Ａ部分應是包含在Ｃ之內（Ａ是重複的），Ｂ是告發人丁○○替被告玄○○贖回的一節，此有丁○○所出具之刑事陳報狀在卷足佐（見本院資料卷一第195 至282 頁）。而在被告玄○○於90年2 月24日卸任鎂成金公司董事長，並改由告發人丁○○接任後，鎂成金公司即停止生產線不再生產鋁製品，勝大公司等經銷商也未再向鎂成金公司進貨。至於各經銷商庫存品之出售或先前由經銷商出售下游客戶鋁擠型產品，由下游客戶開給勝大公司等各經銷商之貨款支票或應付之貨款，在90年3 月間經營團隊傳真各經銷商，要求各經銷商改為直接匯入鎂成金公司在華南銀行西三重分行帳戶（帳號：000000000000），或將支票郵寄至宙○○新莊化成路郵局00000000啢信箱的方式處理等情，亦有卷附傳真函可稽（見本院卷一第
373 頁）。足徵在丁○○擔任鎂成金公司負責人後，傳真要求經銷商將款項匯入前開帳戶或將所收之支票寄至宙○○前開郵局信箱。況要將經銷商所收客戶支票寄至宙○○上開郵局信箱是丁○○與宙○○協商後之決定，且彼等二人告知當時之總經理室特助乙○○，再由乙○○發文給各經銷商，再經銷商所收客戶支票寄至宙○○上開郵局信箱後，是由財務部的調度庚○○負責至該郵局信箱收得支票後再交給財務部門等情，亦經證人乙○○到庭結證明確（見本院卷四第35頁，本院96年5 月22日審判筆錄）。下游客戶之支票直接由鎂成金公司收取，並存入鎂成金公司前開各帳戶。又經本院整理相關帳冊、票據往來明細後，總計自90年2 月至5 月存入鎂成金公司帳戶之下游客戶支票共計78,791,496元，均已兌現（詳如附表四），這些金額遠超過告發人丁○○所稱跳票金額70,814,374 元。
⒉而告發人丁○○於91年1 月7 日調查站筆錄及91年10月17日
偵查筆錄中，均自己承認出售家族股票及經銷商庫存貨品回沖予鎂成金公司1 億1 仟多萬元等語（見查卷一第4 至9 頁、第153 至156 頁、第227 至230 頁）。既然回沖，為何如附表三標註Ｃ的這些支票74張，金額70,814,347元，既不退還，又惡意持以提示而遭退票呢？又為何這些支票經查證只贖回18張而已（參見附表四），其他未贖回支票金額流向何處呢？且告發人丁○○經本院傳喚未到庭作證，則其在為本件告發後，竟不到庭接受交互詰問，以使被告有對其行使反對詰問權之機會，並使本院能藉此釐清一些疑點，足徵告發人丁○○所告發之事是否屬實，頗有可疑之處。
⒊換言之，既然鎂成金公司直接收了下游客戶之貨款支票，就
不能再去提示原先勝大公司等各經銷商開給鎂成金公司的支票，否則無異收了兩次貨款。但告發人丁○○竟故意向銀行提示，並藉此指訴被告等侵吞貨款，顯屬無稽。既然如此，各經銷商等於是直接將收自下游客戶的支票，轉交給鎂成金公司，用以清償對於鎂成金公司之貨款，被告玄○○等又何來侵占？況且附表四等下游客戶之支票金額還超過各經銷商開給鎂成金公司之金額7,977,149 元（計算式：78,791,496-70,814,374 ）。
⒋被告辯稱告發人丁○○之經營團隊在90年2 月被告玄○○辭
任董事長而接手經營公司後，驟然停止每月約六千萬元營業額的鋁生產線，使得公司營業額歸零等語，此觀丁○○於92年7 月31日偵查筆錄中自承無法提供也拿不出資產證明使得銀行不同意續約借款等情（見偵查卷第二宗第229 頁反面），足徵被告前開辯解並非無稽。蓋公司因無營業額，且負責人又無資產和資歷，自無銀行願意提供融資？依金融行庫規定，借款融資需說明資金用途及依照營運週轉率始准核貸，既然營業額歸零且負責人丁○○又無可供銀行徵信之核貸條件，丁○○又無法且不願意設法去銀行換約，致使各項借款到期，額度自然被銀行收回。又丁○○於90年2 月當董事長，到90年8 月公司支票被拒絕往來為止，被銀行抽回資金共計約三億元，公司無法正常營運，此有卷附丁○○提出之陳報狀可稽，益徵丁○○指訴被告涉犯本案侵占等罪嫌指訴之可信度，誠屬有疑。
㈣關於實美聯合會計師事務所會計師Ｌ○○所出具之鑑定報告
；暨上開鑑定報告中所質疑被告玄○○在合作金庫西門支庫帳戶（帳號：0000000000000） 有部分之資金往來可能涉及侵占之問題：
⒈實美聯合會計師事務所會計師Ｌ○○所出具之卷附鑑定報告
結論略以：「該明細表（指玄○○在合作金庫西門支庫帳號：0000000000000帳戶之各類存款分戶交易明細表，以下簡稱明細表）民國89年4月10日至90年5 月15日彙總（新臺幣）如下：
項 目 筆 數 提 款 存 款──────── ──── ─────── ───────該明細表 3,666筆 336,746,464元 331,980,516元涉案人補正 164筆 8,656,424元 13,421,375元提供資金流程合計 3,830筆 345,402,888元 345,401,891元該明細表89年9月1日至10月31日彙總如下：
項 目 筆 數 提 款 存 款──────── ──── ─────── ───────該明細表 837筆 57,248,094元 53,875,408元涉案人補正 110筆 7,453,304元 10,240,691元提供資金流程合計 947筆 64,701,398元 64,116,099元該涉案人於銀行對帳單註記，並於註記部分附上傳票及銀行匯款單影本，以供有利己之舉證其合致情形，該部分金額彙列如下：
期 間 提 款 存 款──────────── ─────── ───────89年4月10日至89年8月31日 134,920,684元 28,359,600元89年9月1日至90年5月15日 21,397,270元 10,370,000元提供資金流程合計 156,317,954元 38,729,600元上揭該明細表彙列金額尚難發現與起訴書所載金額發生關聯，另彙列89年9 、10月間銀行對帳單提款64,701,398元及存款64,116,0 99 元，此與起訴書指摘於89年9 、10月間內有近2 億元往來亦不合致。
該明細經執行抽樣方法，樣本金額131,512,618 元、非樣本金額32,1 57,179 元、合計163,669,797 元，佔母體345,402,888 元之47% 。另2,150,000 元係由其他銀行帳戶轉入後匯出，合計165, 819,797元（含手續費2,532 元）之受款人組成分佈如下：
組 成 項 目 金 額 比例%───────── ─────── ────該公司 20,000,000元 12%實質關係人 78,978,360元 48%實質關係人負責人 27,116,500元 16%涉案人 12,890,000元 8%外部公司 6,404,000元 4%未提供憑證 20,428,405元 12%合計 165,817,265元 100%揆受款人組成分佈未符本案關係人所陳述之前提：『系爭帳戶係經該公司管理當局合議，而由該十二家關係人及外部公司行號通謀，以階段交易方式經營。』因之，該明細表所列交易係報表外交易，抑屬實質關係人交易，仍有待進一步釐清。
若該明細表所列交易係報表外交易，則屬內部控制重大缺失。內部控制重大缺失係指特定內部控制結構要素之設計或執行，無法將控制風險減少至一相當低的水準，使得錯誤或舞弊之金額對受查者之財務報表而言，相當重大，且無法在執行其日常職能時，及時地發現此錯誤或弊端的應報告情況。
本案起訴書指摘：『該等經銷商將所收取之貨款，則逕交予該涉案人收執，而未將貨款交回該公司入帳。嗣後再由該涉案人陸續假借上揭經銷商名義簽發遠期支票充作貨款繳回該公司銷帳，以平衡帳目。期後充作貨款之支票陸續退票320,000,000 元。』則此弊端礙難稱與該公司內部控制重大缺失無關。該公司行為年度申請補辦公開發行，書件中必附有『最近年度會計師在查核簽證時所出具之內部控制改進建議書副本』，本會計師認為有先審閱是項書件之需，再予究明原委。
若上揭銀行專戶安排為複公司進行階段性交易，此等複公司之控制群端為涉案人，則實質關係人間交易是否因非常規進行，而致該公司受有『期後充作貨款之支票陸續退票320,000,000 元』損失，則屬為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者。
會計事項為報告主體之資產、負債或淨值發生增減變化之事項。
會計事項涉及公司以外之主體而與之發生權責關係者，為對外事項；不涉及報告主體本身以外之主體者，為內部會計事項。
審計係建立在財務報很的可驗證性之假設上。會計事項之認定、計算、分類、過帳、彙總以至編製財務報表，依會計制度所規定之處理程序與準則，皆有審計軌跡可循。因之，該公司因對外發生權責關係，而發生資產、負債或淨值增減變化之會計事項，依文書作業流程必取具原始交易憑證。依據原始憑證來編制傳票，將傳票登錄於帳簿，再依帳簿會計科目彙列成試算表，循序編制財務報表。證實測試係採逆查法由傳票而核至原始憑證，以確認交易的發生。
本案所提供之憑證僅有轉帳傳票、銀行存款憑條、自動提款機客戶交易明細表及匯款回條聯等四項。其中轉帳傳票所載科目均為股東往來或同業往來等暫時性科目，既未對資產、負債或淨值增減變化之內容有所揭露，致無資訊價值。而銀行出具之銀行存款憑條、自動提款機客戶交易明細表及匯款回條聯則僅證明資金的往來，亦不足證明對資產、負債或淨值增減變化之事實。
本案訂定之鑑定範圍中，有關該涉案人辯護人答覆法官鑑定範圍：『就所提供二大冊款項流向資料，鑑定系爭該帳戶資金流向，鑑定這些款項確切流向為何？鑑定這個帳戶裡面的上開款項是否有供作該案涉案人私人之用？還是用到該公司？還是下游12家經銷商營業費用以及其他費用？』因查核範圍受限制，而無法獲致足夠及適切證據，致無具體鑑定結果。
本案訂定之鑑定範圍中，有關到庭檢察官飭辦鑑定項目：『民國89年1 月起到民國90年3 月止這段時間12家經銷商向該公司進貨金額、經銷商客票流入該涉案人戶頭金額及流入該涉案人戶頭錢之去向？』本會計師說明如序：
有關該公司89年1 月起到90年3 月止這段時間12家經銷商向該公司進貨金額，該公司既已於該期間補辦公開發行，依公司募集發行有價證券公開說明書應行記載事項準則第14條：『主要進、銷貨客戶名單：列明最近3 年度任1 年度中曾占進（銷）貨總額百分之10以上之客戶名稱及其最近3 年度之進（銷）貨金額及比例。』該公司且於財務報表附註中揭露重要客戶資訊。另財政部財稅資料中心亦備有完整之營業稅申報檔。基於經濟原則，此部分似可以飭相關會計人員提供，且易確認其為真實。
有關89年1 月起到90年3 月止這段時間12家經銷商客票流入該涉案人戶頭金額及流入該涉案人戶頭錢之去向乙節，本會計師抽樣中發現經銷商客票存入後匯入涉案人計12,890,000元，佔總樣本8%，類推約為27,455,532元。至於流入該涉案人戶頭錢之去向乙節，宜先由涉案人本人說明，再予鑑定是否有足夠證據可實其說。
本案起訴書指摘：『該涉案人未經該公司董事會決議通過，擅自將該公司資金30,880,000元貸與該涉案人為代表人之公司，而未獲清償。』、『涉案人未經該公司董事會決議通過，逕分別開立保證本票25,0 00,000 元及175,000,000 元，供該涉案人為代表人之關係人公司取得貸款，均因無法償還而由該公司全額負擔保責任。』等事項，該公司申請補辦公開發行書件中必附有『公司資金貸與他人作業程序』及『背書保證公司資金貸與他人作業序』，該涉案人分別擔任該公司董事長、總經理及公司會計，渠等均受該公司委任，負責該公司營運及財務會計業務，乃從事業務之人，自應遵循該公司所訂作業程序。本會計師認為有先飭執行該等作業程序之遵循測試，再予究明責任歸屬。」等語。
⒉惟勝大體系十二家經銷商將款項存入被告玄○○系爭合作金
庫西門支庫帳戶（帳號：0000000000000） ，係丁○○經營團隊之決定，此觀證人即勝大體系十二家經銷商之一永承鋁業公司實際負責人戊○○（按名義負責人係戊○○之妻Ｎ○○○）於95年8 月23日到庭具結證稱：「（請求提示94年1月5 日辯護五狀之被證14、19文件交由證人閱覽，問：是否有此二份文件？）有。確實是萬華公司有這兩份文件給我們，所以我們就按照該文件所指定的方式來匯款。」、「（原來是被證14號的方式，為何後來會有被證19號這樣的改變？）因為經營團隊Ｐ（Ｗ○）特助通知我們，我們依照該方式做的」等語（見本院卷第三宗，本院95年8 月23日審判筆錄），而前開被證19之文件就是身為丁○○董事長特別助理之乙○○要求經銷商將所收下游客戶之支票，交至被告玄○○系爭合作金庫西門支庫帳戶之文件。又證人戊○○亦於96年
5 月8 日在本院再次具結證稱：「（在89年4 月時有無收到一張總經理室的Ｐ特助的傳真函？）有。」、「（內容為何？）說我們臺中這裡收到的貨款匯款到合作金庫西門支庫帳號0000000000000 ，戶名為玄○○的帳戶。」、「（後來你們有無照著做？）有，都是小姐在處理」（見本院卷第四宗，本院96年5 月8 日審判筆錄）。另證人即勝大體系十二家經銷商之一即正揚公司負責人未○○於95年8 月23日在本院具結證稱：「我上開筆錄有關付款方式，有前後兩次說法，應該以後面為真。... 有關玄○○要求我將貨款交與鎂成金公司處理，這是不對的，應該鎂成金公司經營團隊叫我這樣做，應該是財會叫我這樣做，因為有電子信件... 。」、「（請求提示94年1 月5 日辯護五狀之被證14、19交件交由證人閱覽，問：... 你們是否有收到這樣的通知？）有，我也照著上面所載的方式作... 如我剛所更正，應該是鎂成金公司經營團隊下這樣的通知給我，我才這樣匯款。」（見本院卷第三宗，本院95年8 月23日審判筆錄）。又證人乙○○特助於96年5 月15日到庭具結證稱：「（你進入公司後，依照你的職務，你是聽命於何人？）當時我在鎂成金公司，我與丁○○、宙○○比較密切，所以我是聽命於上開二人。」等語（見本院卷第四宗，本院96年5 月15日審判筆錄），足見勝大體系十二家經銷商將款項存入被告玄○○系爭合作金庫西門支庫帳戶內並非被告玄○○授意，而是經營團隊之要求，且當時經營團隊之領導者就是丁○○，亦為證人乙○○等人證述在卷，益徵要求勝大體系十二家經銷商將所收到之款項存入被告玄○○系爭合作金庫西門支庫帳戶內，既非被告等人求要而來，則以下要審究者應係到底被告等人有無將該等款項挪為私用？⒊會計師所出具之鑑定報告中有提到在被告玄○○系爭合作金庫西門支庫帳戶內幾筆款項流向不清之部分：
①鑑定報告附件序號10第9 筆資金用途：
證人辛○○在本院具結證稱：「（請求提示發票日為89年5月13日票號BE0000000 之支票影本予證人閱覽－卷二第117頁，審判長提示上開資料予證人閱覽）因為幾年前大約民國89年左右，勝大公司沒有錢，有向我調錢，是以公司名義來借錢（證人並出示發票人為勝大公司之支票2 張）」等語（見本院96年5 月15日審判筆錄－本院卷四第51頁）。
②鑑定報告附件序號26第3 筆、序號28第9 筆、序號52第3 筆等資金用途：
證人Ｈ○○到庭結證：「（在89年7 月3 日有一筆金額為20
,483 元的款項，由玄○○匯款到你在第一銀行清水分行，帳號為00000000000 的帳戶中，你是否記得這筆款項用途為何？）這是營業所的營業費用，我所謂的營業所是鹿峰營業所... 」、「（在89年7 月11日有一筆金額27,430元的款項，是由玄○○直接匯到你上開帳戶，這筆款項作何用途？）我記得這些錢是公司匯款過來，用於營業費用以及營業所人員的薪水」、「（在89年10月9 日有一筆金額為12 ,677 元，是由玄○○匯款到你上開帳戶，這筆款項用途為何？）用途也是一樣」、「（問：你跟玄○○私底下有無金錢往來？）沒有」等語（見本院96年7 月3 日審判筆錄－本院卷四第142- 143頁）。
③鑑定報告附件序號26第4 筆、序號28第10筆、序號52第10筆等資金用途：
證人申○○在本院具結證稱：「（提示面額為23,899元，受款人申○○之匯款申請書予證人閱覽，問：在89年7 月3日有這筆匯款是匯到臺中七信給你，這筆匯款是作何用？）作為我臺中營業所開銷，包括吃飯、水電等費用，... 這筆錢是Ｑ○○匯給我的，她是萬華金屬公司的會計」、「（提示面額為41,245元，受款人申○○之匯款申請書與證人閱覽，問：89年7 月12日有這筆款是匯給你做何用途？）... 上開款項也Ｑ○○匯給我的，她是代表萬華金屬公司匯給我的，應該也是作為營業所吃飯水電的費用，當時每個月Ｑ○○都是代表萬華金屬公司匯款給我，作為營業所的開銷之用...Ｑ○○代表萬華金屬公司匯給臺中營業所作為公款使用不是給我私人用」等語（見本院96年5 月15日審判筆錄－本院卷四第61頁）。
④鑑定報告附件序號26第5 及6 筆等資金用途：
證人Ｂ○○在本院結證：「（提示鈞院卷二第124-125 頁予證人閱覽，問：前開卷宗第124 頁所示支票，是否為玄○○交付給你的？）是的，該支票面額為六萬元，是公司有向我借錢，借了不少錢，到現在還沒有清償，... 」、「（此支票並沒有寫受款人，為何知道這是你的支票？）因為背面有寫Ｒ○○，她是我媳婦，是她幫我拿去提示託收兌現的」、「（前開卷宗第125 頁所示支票該支票面額為七萬五千元，是否為玄○○交付給你的？）該支票背面所寫的Ｓ○○是我兒子，而且也有寫Ｒ○○，這張支票也是玄○○給我的因為他有向我借錢，作為還我錢的用途... 兩張支票都是玄○○代表公司向我借錢後還我錢所開支票... 我是匯給玄○○的公司，所以我可以確定是借款給公司」等語（見本院卷第四宗，本院96年5 月15日審判筆錄）。
⑤鑑定報告附件序號26第7 筆、序號52第3 筆等資金用途：
證人丑○○到庭結證稱：「（在89年7 月6 日有筆款項9,13
8 元，這筆款項是由玄○○匯款到你華南銀行員林分行，帳號000000000000，這是何用途？）這是營業所要用的營業費用，我所謂的營業所名稱為福茂行，主要是鋁料買賣，營業所負責人是Ｍ○，我是主管」、「（同樣有一筆在89年10月
9 日也是由玄○○匯給你，金額為11,859元，也是匯到上開帳號，這筆款項的用途為何？）也是營業所要用的零用金」等語（見本院96年7 月3 日審判筆錄－本院卷四第136頁）⑥鑑定報告附件序號28第2 筆資金用途：
證人Ｅ○○到庭具結證稱：「（在89年7 月11日玄○○有匯一筆金額為7,995 元的款項到你新竹企銀北中壢分行，帳號為0000000000的帳戶中，是否記得這筆款項是何用途？）是總公司給我們的零用金，總公司是鎂成金公司，我們營業所的名稱是亞特公司... 」等語（見本院96年7 月3 日審判筆錄－本院卷四第147-148 頁）。
⑦鑑定報告附件號28第4 筆、序號52第2 筆等資金用途：
證人Ｏ○○在本院具結證稱：「（在89年7 月11日玄○○有筆11,607元的款項匯到華南銀行虎尾分行，你的帳戶000000000000號帳戶，你是否記得這筆款項作何用途？）營業所零用金，用來給付車輛的油費，營業所水電支出等... 」、「（另外在89年10月9 日玄○○也是有將一筆款項11, 438 元，匯款到上開帳戶中，這筆款項作何用途？）也是營業所零用金」（見本院96年5 月29日審判筆錄－本院卷四第74頁）。
⑧鑑定報告附件序號28第6 筆等資金用途：
證人酉○○在本院具結證稱：「（在89年7 月11日玄○○有匯了一筆款項金額為13,857元到你華南銀行豐原分行帳號為000000000000的帳戶，這是什麼款項？）這是匯到豐原營業所的零用金... 」等語（見本院96年5 月29日審判筆錄－本院卷四第78頁）。
⑨鑑定報告附件序號52第7 筆等資金用途：
證人午○○在本院結證：「（上開款項為何會匯到你上開帳戶，用途為何？「請求提示本院卷資料第一宗第118 頁予證人閱覽」）我當會計，我們正楊公司要的錢，都是由總公司匯款過來，我所謂的總公司是指臺北勝大公司或萬華金屬公司，因為正揚公司的員工要加油，吃飯... 」等語（見本院96年7 月6 日審判筆錄－本院卷四第196 頁）。
⑩鑑定報告附件序號45第5 筆等資金用途：
證人即舜興汽車電機行負責人卯○○之妻ＰＸ○在本院具結證稱：「（有一張票發票日89年9 月10日，發票人玄○○，付款銀行為彰化銀行西三重分行，票號0000000 ，金額為5,
707 元，經查是由舜興汽車電機行兌現，為何會有這張票的金額？用途為何？）這是修理汽車的費用，至於修理什麼汽車，我不記得了，這是修理營業所的車子，這個營業所是做鋁門窗的業務，好像是萬華公司」、「（是何人聯繫修車？）那時是丑○○聯繫，他是員林營業所主任」、「（這些你所謂的公司車，車上有無噴漆？）有，都噴上公司名稱，好像有勝大公司，有的噴萬華金屬公司名稱，... 」等語（見本院96年7 月6 日審判筆錄－本院卷四第199-200 頁）。
⑪鑑定報告附件序號45第7 筆、序號52第4 筆等資金用途：
證人壬○○在本院具結證稱：「（有一張票，發票日為89年
9 月11日，發票人為玄○○，票號0000000 ，金額為12,000元的支票，你是否曾經收了這張票？）經我看了律師給我看的支票後，我是有收過這張票，這是利息錢，我借給勝大機械公司大約一百多萬元，是陸續累積借給他們，勝大公司給付我的利息錢」、「（另外，發票日89年10月11日發票人玄○○，票號0000000 ，金額為12,000元，你是否曾經收了這張支票？目的為何？）經我看了律師給我看的支票後，我是有收過這張支票，這也是勝大公司給付給我的利息錢」等語（見本院96年6 月12日審判筆錄－本院卷四第105 頁）。
⑫鑑定報告附件序號45第8 筆等資金用途：
證人即翔威汽車企業社負責人辰○○在本院具結證稱：「（發票日期為89年9 月11日，發票人玄○○，票號0000000 ，金額13,792元之支票，這張支票是在祥威汽車行的帳戶裡面兌現，你是否有收到這張支票？）經我看律師提示的支票後，支票背面領款的章是我們祥威汽車行沒錯，因為萬華金屬公司的車輛在我們新竹祥威汽車行保養所付的款項」、「（你為何記得這張支票是萬華金屬公司給你們的？而且這張票上面只有記載發票人是玄○○，為何你會說出是萬華金屬給你的？）因為萬華金屬公司跟我們往來就只是為了修車...我之所以知道保養的車是萬華金屬公司的車，是因為該車送來時，車體上噴有萬華金屬公司的字樣」等語（見本院96年
6 月12日審判筆錄－本院卷四第103 頁）。⑬鑑定報告附件序號45第10 、11筆等資金用途：
證人即長興工業社負責人宇○○到庭具結證稱：「（發票日為89年9 月13日，發票人玄○○，票號為0000000 ，金額為
480 元，... 是否有收到這張支票？）是的，我有收到這張支票，這是幫人家作鋁板加工的所得，老闆是哪個人我不知道，是小姐打電話來，每次金額從一百，兩百加上來，我不記得是幫何人加工」、「（玄○○私底下是否與你有金錢往來？）我不認識玄○○，沒有金錢往來」、「（發票日為89年9 月13日，發票人玄○○，票號為0000000 ，金額為550元，你是否有收過這張支票？）我看的支票背面確實有蓋長興工業社的印章，所以我們有收到這張支票... 」等語（見本院96年6 月12日審判筆錄－本院卷四第101 頁）。
⑭鑑定報告附件序號45第12筆等資金用途：
證人光昱金屬材料行負責人Ａ○○在本院具結證稱：「（有一張發票日89年9 月13日，發票人玄○○，票號0000000 ，金額為920 元之支票曾經有給光昱金屬材料行，請問這張支票為何你會持有？）這張支票是用來向我買鋁版的貨款，是小姐打電話來說業務會來載，我記得買家是在雲林縣名字我不記得，因為他說不定一年買不到一次，是我們寄送帳單給買家之後，他們才寄這張支票給我，有兌現」、「（你剛才說的這家買家，是否叫天偉行？）對」等語（見本院96年6月12日審判筆錄－本院卷四第98頁）。
⑮鑑定報告附件序號45第13 、14 筆等資金用途：
博愛鋁門窗建材行負責人子○○經傳喚未到庭，然其來函表示與被告等人僅有單純買賣關係及生意往來等情（見本院卷四第94頁）。
⑯從前開證人之證詞以觀，其等均證稱確實有收到各筆由被告
玄○○合作金庫西門支庫匯出之款項，且其用途均為營業所費用，公司貸款利息，或廠商往來費用等，並無有何款項流入被告等人之口袋，已如前述，雖會計師所出具之鑑定報告中除了上開①至⑮之外，尚有提到在被告玄○○系爭合作金庫西門支庫帳戶內另有幾筆款項流向不清，惟經本院依被告辯護人之聲請多次傳喚相關證人以釐清該等款項流向為何，然該等證人並未到庭應訊，惟此等款項金額甚微，且依卷內被告所提出該等款項之單據或傳票以觀，與①至⑮之情節極為類似，故依「罪證有疑，利歸被告」之原則，此等少部分證人雖經傳喚不到，然本院依前開說明，難認此部分因證人未到庭即可推定被告確有侵占犯行。抑且，被告玄○○尚且向親友借款而自行匯入系爭合作金庫西門支庫帳戶之款項多達49,245,000元，此亦有被告玄○○之系爭合作金庫西門支庫帳戶內頁存摺影本多紙在卷足憑（見本院資料卷一第122至127 頁），益徵被告等人如真有要侵吞被告玄○○系爭合作金庫西門支庫帳戶之鎂成金公司款項之意，被告等人將之提領或轉匯已來不及了，焉會再將49 ,245,000 元存入上開帳戶？㈤雖會計師所出具之前開鑑定報告認為鎂成金公司諸多財務控
管作法不符合一般公認之會計原則，然被告等人是否涉犯侵占等犯行，仍需就為何會如此作法及是否因此等作法而侵占公司款項等，實際加以稽核認定，惟會計師認為在玄○○系爭合作金庫西門支庫帳戶資金流向有疑義之處，業經本院依相關證人之證詞，認定並無證據得以證明係用在與鎂成金公司營運無關之處，自難以上開會計師所出具之鑑定報告，遽認被告必有侵占犯行。
㈥又證人Ｄ○○○雖於調查局筆錄中稱「有發現公司部分資金
去向不明及退票金額共計3 億2 千萬元」等語（見偵查卷第一宗第29頁）。然查，證人Ｄ○○○於95年8 月23日到庭具結證稱：「（你之前在調查局與檢察官均證稱你以監察人身分要求會計主任寅○○進行帳務清點，因為你聽聞公司內部帳務不清，有何意見？）我不知道筆錄為何會這樣寫，我沒有這樣回答過，我也不認識寅○○，我也沒有叫會計主任查過帳... 」、「（你是否認識寅○○？）不認識」、「（你是否有看過與公司財務有關之稽核報告？）沒有看過」、「（是否看過內部控制專案報告？）沒有印象... 」、「（上開二筆錄「按指調查和偵查筆錄」你是否有看過內容再簽字？）沒有，我就直接簽字」等語（見本院卷三，本院95年8月23日審判筆錄第6-9 頁）。足見，證人Ｄ○○○在調查局所作筆錄明顯有瑕疵，不足採信。又鎂成金公司稽核室經理寅○○於90年6 月11日所製作之「內部控制專案報告」雖提到鎂成金公司內控有諸多缺失，然依前開「證據能力」欄三之說明，該「內部控制專案報告」並無證據能力，而不得作為本案判斷之依據。雖證人寅○○曾到庭作證略以鎂成金公司所設立之收款期限是180 天，與一般公司收款期限是120天有異等語（見本院卷三，本院95年8 月23日審判筆錄），然亦難因此即謂被告等人必有侵占之犯行。
㈦綜上，公訴人所提之事證，並無法使本院因此獲得被告三人
至少侵占鎂成金公司之應收貨款三億二千萬元得逞之心證。被告三人所辯並無涉犯公訴意旨所訴之前開侵占犯行，尚有堪予採信之處，本院無法認定被告三人必有侵占鎂成金公司之應收貨款三億二千萬元得逞之犯行。
二、關於被告玄○○被訴其復基於意圖為勝大公司及亞特公司不法利益及損害鎂成金公司利益之概括犯意，於89年間，未經鎂成金公司董事會決議通過，擅自將鎂成金公司資金合計三千零八十八萬元貸與勝大公司及亞特公司，而未獲清償，造成鎂成金公司損害部分：
㈠證人即當時負責控管鎂成金公司財務之乙○○於91.03.19在
法務部調查局嘉義縣調站，證稱略以其任職期間即89年2 月
9 日起至90年5 月18日止，該公司並無貸款予勝大公司及亞特公司等語（見偵查卷第一宗第40頁反面）。
㈡證人寅○○於95年8 月23日到庭具結證稱：「（根據內部控
制專案報告... 其中有3088萬原為關係人借款，你提到這部分查無董事會的同意紀錄，有重大缺失，... 你如何會知道有這樣的借款，而且是關係人借款？）這是依據89年會計師的年報來認定的，該年報上有記載上開問題，我是沒去看憑證... 」等語（見本院卷三，本院95年8 月23日審判筆錄第
13 頁） ，足見寅○○稱該3088萬借款，根本沒有親眼看過原始憑證，其於調查局所述關於鎂成金公司貸款3088萬元給勝大及亞特公司云云，顯屬傳聞證據，而不足取。
㈢經本院函詢鎂成金公司當時之簽證會計師事務所，該事務所
回函表示，系爭3088萬元之科目乃「其他應收款」等情，此有安侯建業會計師事務所於94年2 月22日以安建（94）審㈡字第0605M 號函在卷足憑（見本院卷二第17至26頁），並非起訴書所指的「借款」。而據證人即當時擔任鎂成金公司稽核室經理之寅○○於95年8 月23日在本院具結證稱：「（若是會計科目為其他應收帳款，有可能是未收回之貨款嗎？）也有可能... 」等語（見本院卷三，本院95年8 月23日審判筆錄第15-16 頁），因此，此筆款項也有可能是貨款，則是否確實為借款，誠屬可疑。
㈣另鎂成金公司89年度之簽證會計師丙○○會計師於96年1 月
12日到庭具結證稱：「（這份財務報告中第四頁有一欄編號1130應收關係人款金額記載3088萬，你在上面填寫的依據何在？）... 主要程序有兩個，一個是公司自己的說明，也就是鎂成金公司帳上有記載，另一個我們也會函證，發函給對方公司查證，他們給我的函證就是有欠鎂成金公司上開款項.. 。 」、「（這兩張函證回函有其他應收帳款，如何列為其他應收帳款？）這是因為鎂成金公司與相對人公司所講的會計科目不同，所以我就把他列為其他應收款... 」、「（你們有要求鎂成金公司的交易相對人勝大公司與亞特公司提出交易的憑證嗎？）這部分我不大記得，... 」、「（鎂成金公司帳上是稱借款，你們有無看到借據？）實務上我們主要的程序是函證他們，其他的要看查帳後得到的資料，所以我不記得是否有看到借據... 」等語（見本院卷三，本院96年1 月12日審判筆錄）。另製作鎂成金公司89年度財務報表查核簽證之Ｇ○○會計師於96年1 月12日在本院結證：「（一般這種資金借貸的部分，你們會要求委託你們查帳的公司，提出原始憑證，如匯款單據或存摺等資料嗎？）會計師在查帳會採取抽查的方式，不可能每筆都查，一般實務上都是如此。」、「（3088萬這筆是否有被抽查到？）時間太久了，我不清楚。... 」等語（見本院卷三，本院96年1 月12日審判筆錄）。則依據丙○○會計師之證詞，可知其當時查帳時，並未親眼看見任何借據或原始憑證，徒憑鎂成金公司人員之說明或勝大、亞特公司之回函，顯屬聽聞自他人所述而作成紀錄，乃「傳聞證據」，證人甚且也證稱，鎂成金公司與相對人勝大公司與亞特公司兩者所列之會計科目不同，既然不同，又如何斷言此筆款項為借款？而Ｇ○○會計師也稱對於有無看到此筆款項之借據與原始憑證，並無印象，本院遍查相關帳冊或匯款等資料，亦無上開鎂成金公司將合計3088萬元貸與勝大公司及亞特公司之原始憑證（如匯款單據、存摺交易往來明細等），自無法僅以會計師所製作之財務報表逕行認定鎂成金公司確有將3088萬元貸與勝大公司及亞特公司。
㈤被告等人堅詞否認在被告玄○○擔任鎂成金公司董事長期間
、宙○○擔任總經理期間，曾貸予金錢與勝大公司或亞特公司。如當時鎂成金公司確有貸予勝大公司或亞特公司，必有資金之往來憑證（如匯款單或金融機構之存摺帳戶交易往來明細），因遍查卷證資料，並無上開文件，且公訴人亦未具體指稱其所述借貸之資金單據、金額及借貸之詳細日期，本院自難僅憑整帳之財務資料為認定被告有此部分犯行之唯一依據。
㈥綜上，本院無法認定被告玄○○有所謂「擅自將鎂成金公司
之資金3088萬元貸予勝大公司及亞特公司」之事實，公訴人認為被告玄○○或其他被告有上開犯行，尚乏充分之依據。
三、關於被告玄○○被訴其另於89年4 月21日，未經鎂成金公司董事會決議通過，擅自以鎂成金公司名義，簽發彰化商業銀行西三重分行面額二千五百萬元之保證票據（票號ＴＪ0000000）提交臺灣銀行板橋分行，作為勝大公司借款案之擔保，上開貸款案因勝大公司事後無法償還，而由鎂成公司全額負擔保責任，造成鎂成金公司及其股東損害部分：
㈠系爭二千五百萬元之借貸案確實有經過當時之董事會決議，
此有萬華金屬股份有限公司（後來改名為鎂成金公司）89年
1 月5 日董監事會議紀錄在卷足憑（見本院卷一第363 頁）。依該公司董監事會議紀錄內容略以「出席人數：董監事共四人。討論事項：關係企業勝大機械工業股份有限公司，因為臺灣銀行板橋分行要求，前借活期短期放款額度新臺幣二千五百萬元整，於民國88年11月2 日到期，今因營運需要申貸，該續約須延續以往銀行約定，提供萬華金屬股份有限公司保證票據，提請討論。決議：照案通過，並授權董事長玄○○全權處理。」等情，足徵起訴書認為被告玄○○於89年
4 月21日，「未經鎂成金公司董事會決議通過」，擅自以鎂成金公司名義，簽發面額二千五百萬元之保證票據提交臺灣銀行板橋分行，作為勝大公司借款案之擔保等語，顯有誤會。
㈡況證人乙○○在偵查中證稱：「台灣銀行有一筆二千五百萬
元的背書保證有經過內部討論... 」等語（見偵查卷一第27
5 頁）；其亦在本院結證稱：「（你在檢察官92年2 月18日庭訊時有提到台銀這筆兩千五百萬元的背書保證，有經過內部討論，為何你會如此說？）所謂內部討論，是指相關主管討論，至於有何人討論，我忘記了」等語（見本院卷四第38頁，本院96年5 月15日審判筆錄），益徵當時確實經過內部討論，並非被告玄○○一人擅自作主，則被告玄○○係依程序行事，與背信之要件不合。
㈢況且，當時鎂成金公司章、銀行章及甲乙存銀行支票均由丁
○○之經營團隊（如乙○○、癸○○、天○○等人）保管，此有印信印模彙總表附卷可稽（見本院卷一第366 至368 頁），被告玄○○既無公司章、銀行章及銀行支票，又如何能擅自簽發本票？㈣抑且，此二千五百萬元乃舊案之續約，亦有卷附臺灣銀行板
橋分行總行核貸條件文件可稽（見本院卷一第364 頁），觀諸該表右下方載明係「原88年11月2 日到期」之「續借」，足以證明該案確係舊案續借。
㈤再本案雖由鎂成金公司為勝大公司作保，且勝大公司也提供
不動產設定擔保，被告等家族成員亦以私人身分連帶作保，此觀卷附前開臺灣銀行板橋分行總行核貸條件文件中銀行申貸書連帶保證人欄記載玄○○、宙○○、戌○○、Ｆ○○、Ｉ○○等人以私人身分連帶作保可知，如此應不致使鎂成金公司或其股東遭受損害。
㈥綜上所述，被告玄○○並非「未經鎂成金公司董事會決議通
過」，擅自以鎂成金公司名義，作為勝大公司借款案之擔保，檢察官認為被告玄○○或與其他被告係「未經鎂成金公司董事會決議通過」，擅自以鎂成金公司名義，作為勝大公司借款案之擔保等情，並不足取。
四、關於被告等被訴勝大公司曾於88年間與鎂成金公司共同向中華票券公司板橋分公司申貸一億九千萬元，詎玄○○竟於90年4 月間函請中華票券公司板橋分公司將貸款額度變更為一億七千五百萬元，其貸款額度全供勝大公司使用，並在未經鎂成金公司董事會同意下，私自以鎂成金公司名義及其本人、宙○○、戌○○、Ｉ○○等人為共同發票人，簽發一億七千五百萬元之本票交予中華票券公司板橋分公司作擔保存執，上開貸款案均因勝大公司事後無法償還，而由鎂成金公司全額負擔保責任，致生損害於鎂成金公司財產及該公司股東利益部分：
㈠被告玄○○於90年2 月24日即卸下董事長職務，而由告發
人丁○○接任一節，為檢察官、被告與辯護人所不爭執，足徵被告玄○○並無於卸任後之90年4 月尚得假其名義變更貸款額度之理。而觀前開面額一億七千五百萬元本票上之用印，並非被告玄○○之印章，而是德衛海鮮股份有限公司（法人董事當選為鎂成金公司董事長）於90.04.25 用印於該本票上，此有系爭本票在卷足憑（見本院卷一第54頁），足證簽發系爭本票並非被告玄○○擔任董事長期間所作之事。
㈡經本院函詢中華票券公司，該公司於93年7 月13日回覆略
以：「二、本公司係因保證勝大機械工業（股）公司之新台幣一億七千五百萬元商業本票授信案，徵取該本票為擔保本票。三、後本公司因勝大機械工業（股）公司之新台幣一億七千五百萬元商業本票退票而墊款。為確保債權，本公司遂強制執行授信案擔保品之土地徵收補償款，業已償還全部債務完畢。鎂成金科技城（股）公司並未清償任何款項。四、鎂成金科技城（股）公司其當時董事長依公司變更登記表所示，為德衛海鮮食品（股）公司。」等情，此有卷附中華票券公司93年7 月13日函覆可稽（見本院卷一第82頁），足徵鎂成金公司簽發該本票當時之董事長為德衛海鮮公司，並非被告玄○○；且鎂成金公司也未因此而負擔任何一毛錢，鎂成金公司或其股東並未受有損害。此外，亦無證據證明其他被告宙○○與黃○○有何上開犯行。
五、結論：公訴人所提之前開事證，並無法使本院因此獲得被告三人有何業務侵占與背信之犯行。被告三人所辯並無涉犯公訴意旨所訴之前開業務侵占與背信等犯行，洵有堪予採信之處。公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，致使無從說服本院確信被告玄○○、宙○○與黃○○確有公訴意旨所指之業務侵占與背信等罪嫌，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，不能證明被告玄○○、宙○○與黃○○犯有業務侵占與背信等罪嫌，本院自應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 許必奇
法 官 曾正耀法 官 陳明偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 金和國中 華 民 國 96 年 12 月 14 日附表一：檢察官所提出之證據清單及待證事實
┌───┬─────────────┬─────────────────┐│編號 │ 證 據 清 單 │ 待 證 事 實 │├───┼─────────────┼─────────────────┤│1 │被告玄○○、宙○○、黃○○│證明犯罪事實一、二之全部。 ││ │等三人於警、偵訊之供述 │ │├───┼─────────────┼─────────────────┤│2 │證人丁○○、癸○○、Ｔ○○│證明同右一之事實。 ││ │子、寅○○、天○○、乙○○│ ││ │於警、偵訊之證述 │ │├───┼─────────────┼─────────────────┤│3 │證人巳○○於警、偵訊之證述│一、證明其係山磐公司登記負責人。 ││ │ │二、證明巳○○自80年起將山磐公司全││ │ │ 權交由玄○○四弟戌○○經營，而││ │ │ 對該公司之實際經營不介入，並將││ │ │ 個人私章及公司章交由戌○○保管││ │ │ 之事實。 │├───┼─────────────┼─────────────────┤│4 │證人戊○○於警、偵訊之證述│一、證明永丞公司係以其妻子Ｎ○○○││ │ │ 名義成立，但自設立開始，公司之││ │ │ 營運管理及所有營運成本、員工薪││ │ │ 資等均由玄○○、宙○○兄弟支付││ │ │ 之事實。 ││ │ │二、證明自90年3 月起，受玄○○要求││ │ │ ，將永丞公司應付鎂成金公司之現││ │ │ 金貨款轉匯入勝大公司在華南銀行││ │ │ 北三重分行的帳戶或將客票郵寄收││ │ │ 件人為勝大公司交玄○○處理之事││ │ │ 實。 │├───┼─────────────┼─────────────────┤│5 │證人未○○於警詢之證述 │證明正揚公司自90年3 月後，經Ｖ○求││ │ │輝要求，將應支付鎂成金公司貨款現金││ │ │轉匯入勝大公司在華南銀行北三重分行││ │ │的帳戶中或將客票掛號郵寄勝大公司給││ │ │玄○○處理。另正揚公司應付鎂成金公││ │ │司而退票之支票，係玄○○在未經其同││ │ │意下開立給鎂成金公司之事實。 │├───┼─────────────┼─────────────────┤│6 │證人己○○於警詢之證述 │一、證明加揚公司係以其妻子Ｕ○○名││ │ │ 義成立，自設立開始，公司所有營││ │ │ 運成本、員工薪資及盈虧等均由陳││ │ │ Ｙ○、宙○○兄弟支付之事實。 ││ │ │二、證明公司在銷貨後收到客票，以月││ │ │ 結方式，掛號將該客票寄交給Ｖ○││ │ │ 輝、Ｋ○○二兄弟兌現，並要以其││ │ │ 名義開立向鎂成金公司進貨貨款支││ │ │ 票支付該二兄弟，由該二兄弟負責││ │ │ 將資金匯入其個人支存帳戶以供兌││ │ │ 現之事實。 │├───┼─────────────┼─────────────────┤│7 │證人甲○○於警、偵訊之證述│證明係丞唯名義負責人，公司帳務，由││ │ │Ｋ○○、玄○○、黃○○控管公司支票││ │ │都是放在鎂成金公司（萬華金公司），││ │ │簽發亦由鎂成金公司決定，且丞唯公司││ │ │向廠商所收現金、貨款支票，都以匯款││ │ │方式或將商貨款支票交由鎂成金公司處││ │ │理。 │├───┼─────────────┼─────────────────┤│8 │證人Ｃ○○於警詢之證述 │證明係申貿行之名義負責人，公司向廠││ │ │商所收之現金、貨款支票，都以匯款方││ │ │式匯回鎂成金（萬華金）公司，或將貨││ │ │款支票交由該公司玄○○、黃○○處理││ │ │之事實。 │├───┼─────────────┼─────────────────┤│9 │證人地○○於警詢之證述 │證明係天偉之名義負責人，未實際參與││ │ │營運，營運實際上係由勝大公司負責之││ │ │事實。 │├───┼─────────────┼─────────────────┤│10 │證人戌○○於警、偵訊之證述│證明福茂行係以其妻子Ｆ○○名義成立││ │ │，實際上由Ｋ○○負責。又福茂行、山││ │ │磐公司、天偉行向廠商收取之貨款係交││ │ │鎂成金公司黃○○處理之事實。 │├───┼─────────────┼─────────────────┤│11 │丁○○提供之「鎂成金公司90│證明犯罪事實一、二之全部。 ││ │年6 月11日內部控制專案報告│ ││ │」乙份 │ │├───┼─────────────┼─────────────────┤│12 │鎂成金公司88至90年度銷貨予│證明鎂成金公司與「勝大體系」等12家││ │勝大等12家公司銷貨金額統計│公司交易往來金額及銷貨情形。 ││ │表影本乙份、鎂成金公司89年│ ││ │1 月份至90年3 月份銷貨明細│ ││ │帳單及銷貨發票等資料乙宗 │ ││ │ │ │├───┼─────────────┼─────────────────┤│13 │丁○○提供之勝大等12家公司│證明90年3 月間起，勝大等12家公司行││ │行號退票明細及退票支票正反│號支票陸續退票，退票金額達三億二千││ │面影本資料、鎂成金公司89年│萬元。 ││ │度財務報告影本乙份 │ │├───┼─────────────┼─────────────────┤│14 │玄○○所有合作金庫西門支庫│證明玄○○該帳自89年1 月至91年10月││ │0000000000000│之資金往來情形。（資料顯示，該帳戶││ │號帳戶開戶資料及資金往來明│內之資金多係當日進出，於89年9 、10││ │細資料 │月間，有近二億元金往來）。 ││ │ │ │└───┴─────────────┴─────────────────┘