臺灣板橋地方法院刑事判決 93年度簡上字第267號上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 蔡明熙律師
鄭志政律師上 訴 人 己○○即 被 告
二號四樓戊○○
二號四樓共 同選任辯護人 鄭志政律師上 訴 人 丁○○即 被 告
二號四樓
弄三號二樓選任辯護人 蔡明熙律師
鄭志政律師上 訴 人 丙○○即 被 告
二號四樓選任辯護人 蔡明熙律師
鄭志政律師上 訴 人 甲 ○即 被 告
樓選任辯護人 陳淑貞律師上列上訴人因偽造文書案件，不服本院92年度簡字第1549號中華民國92年12月31日第一審判決（聲請案號：92年度偵字第12075號、12076 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○均無罪。
理 由
一、原聲請簡易判決處刑意旨略稱：被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○、乙○○與庚○○為兄妹關係。民國（下同）89年11月間，庚○○因心臟病住院開刀期間，因恐手術不順利，而將其所有之台北縣蘆洲市○○段○○○ ○號土地及其上建號1830建物（門牌號碼：台北縣蘆洲市○○○ 路○○巷○○弄○號2 樓）之土地謄本及印鑑，委由乙○○代為處理。惟己○○、丙○○、丁○○、戊○○、乙○○五人明知與庚○○並無借貸關係及買賣關係，竟委由土地代書甲○，共同基於偽造文書之概括犯意，先於89年11月13日，製造不實之抵押權設定書，並持該虛偽之抵押權設定書，向臺北縣三重地政事務所提出申請以借貸為原因為抵押權設定登記。復於同月十四日，製造不實之買賣契約，並持該虛偽之買賣契約，向臺北縣三重地政事務所提出申請以買賣為原因辦理所有權移轉登記，足以生損害於地政機關對地政管理之正確性。認被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、甲○所為，係共犯刑法第214 條使公務員登載不實罪。
二、檢察官認被告乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○共犯刑法第214 條使公務員於職務上所掌文書登載不實罪，係以告訴人庚○○指訴及有本件不動產所有權狀、移轉登記申請書、抵押權設定契約及買賣契約各乙份為憑，而被告乙○○等人自承渠等與庚○○間並無任何債權債務之抵押權關係及買賣關係，被告甲○明知上情，被告乙○○等人為規避較高額之贈與稅捐，竟偽由代書即被告甲○持虛偽之抵押權設定書及買賣契約，就本件房地向地政機關申請抵押權設定及所有權移轉登記，渠等所為即足生損害於地政機關對地政管理之正確性，並足生國家稅收之短少為主要論據。
三、訊據被告乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○等人均堅決否認有原聲請簡易判決處刑意旨所稱使公務員於職務上所掌公文書登載不實之犯行。被告乙○○等人及渠等共同選任辯護人辯稱：
（一）告訴人庚○○和被告等人是二親等以內旁系血親為兄弟姐妹關係，原暫登記給告訴人之本件房屋與土地為「祖厝」，此經告訴人偵審訊時自認及其舅舅白政雄作證屬實，更有附給代書之委託書可稽。而祖厝本就要給各位兄弟姐妹，僅因本件不動產當時未在建物土地登記簿上登記為共有，無法以分割共有物之登記程序處理，而一般房地產移轉登記僅有「買賣」與「贈與」，本件若以贈與方式為之，則告訴人實質上既非土地房屋單獨所有權人，根本沒資格做民法及土地法上贈與人，明顯和不動產贈與定義不符，且若以贈與方式為之，則贈與人本身須繳納全部贈與稅，此為遺產及贈與稅法第7 條明文規定添而本件以買賣方式過戶，各項規費、土地增值稅、契稅、房屋稅都由被告等人負擔，且本案亦因核定須繳贈與稅，而由被告等人負擔，非如檢察官所言有規避高額贈與稅情事，是以告訴人受有節省贈與稅之金錢利益且無損害，地政機關又能完成過戶登記，絕對不發生地政機關管理之錯誤，被告所為明顯與刑法214 條之使公務員於職務上所掌公文書登載不實罪之構成要件有間。
（二）告訴人庚○○和被告等人關係如前所述，原暫登記給告訴人之本件房屋及土地又為祖厝，要如何登記給每人，被告等不懂土地專業知識法律及登記程序，應以專業代書最清楚，故被告等請專業代書辦理並給付報酬，而代書收報酬更需盡善良管理人注意義務，被告乙○○等人就要繳多少規費、稅捐、程序如何辦好，皆聽命被告甲○代書分析及做法，另告訴人對設定抵押權事前清楚同意，此在偵卷中附告訴人庚○○委託書即有記載「茲庚○○等委託甲○就左列不動產的轄區地政事務所申請土地建物登記及所需一切手續。右列不動產係父親李育英所有以庚○○名義登記，檢附印鑑證明憑辦，一切稅費由權利人分擔，辦理抵押權設定金額蘆洲房屋八百萬，永和五十萬元。」此內容告訴人知悉甚明，且都親自簽名與蓋章。被告乙○○等人與告訴人庚○○在「祖厝」回復共有之過戶移轉報稅期間，為防止其餘不明債權人虛偽為債權主張，以達保障雙方權利義務，而由土地代書甲○代申辦抵押權設定登記，亦為地政實務做法，未損及各權利人權益與地政機關對地政管理正確。
（三）本件稅捐機關有收到被告等五人繳交之贈與稅、契稅、土地增值稅，地政及稅捐機關對共同被告甲○代書送件均收受辦理，而以「買賣」為名義辦理移轉登記又可讓告訴人庚○○省掉約六倍土地增值稅，對告訴人根本不生損害，況且被告甲○自六十八年起就成為土地專業代書，其要求被告乙○○等人配合，被告乙○○等對究竟以「買賣」或或「贈與」移轉登記，全憑被告甲○代書專業辦理，本不知二者會在辦理過程上有何差別，且即便代書用買賣方式可享受到自用住宅優惠稅率，受有利益的應仍為告訴人庚
○○，被告甲○代書更未對被告乙○○等說其做法為不合法，而對於本件房地之移轉，實務上僅有「買賣」及「贈與」可資辦理，多數代書皆如是處理，以專業代書即被告甲○而言，已無違法性認識或違法性認識之可能性，被告乙○○等人如何知悉被告甲○之處理有違法之處，故被告等確實無違法認識及無違法性認識之期待可能性，其等欠缺犯罪故意，不應成立犯罪等語。添被告甲○及其選任辯護人辯稱：
（一）本案告訴人因誤會而提出告訴，但確已撤銷告訴，此有卷附由其親自具名提呈之撤銷告訴狀可憑，本案係告訴人經歷生死交關之重病，又與其大陸配偶離散糾紛等諸多因素，經人挑唆，滋生誤會而提起。而本件土地、建物係共有祖產，借告訴人之名登記，非告訴人單獨所有，經告訴人於95年1 月19日法院訊問陳明，參見本件土地、建物登記謄本所載，其中永和市○○段○○○ ○號土地持分及215 建號房屋依土地、建物登記謄本記載，為庚○○於87年4 月
5 日因「繼承」而取得，並以其母李白卻、妹丙○○為債務人設定抵押權向上海商業銀行貸款；本件蘆洲市○○段○○○ ○號土地持分，為庚○○於86年6 月25日以合併取得，由以上事證足以證明本案不動產均係祖產，父母生前即有意將權利由告訴人及被告乙○○等共計六名兄弟姊妹共有，僅為方便處分起見，借用一人之名義登記，避免處分時必須由六人一起簽約、分別請領印鑑證明書之麻煩。由於大哥即被告己○○常年在中國大陸經商，故暫時登記為二哥即告訴人庚○○名下，此屬「借名登記」。
（三）而本件土地、建物登記，告訴人確已授權乙○○全權處理，可見95年1 月19日訊問筆錄之記載，而共同被告丙○○、乙○○委託被告甲○辦理時，除提出告訴人親自簽名表示確認委託意旨之二份「委託書」之外，並提出告訴人經戶政事務所承辦人員到府服務核辦之印鑑證明書五份，顯然被告甲○辦理本案合法而謹慎，而依92年台上字第1263號判決意旨，「借名登記」與信託法公布施行前之信託行為，二者之要件並不相同，前者係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，而後者則指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。告訴人庚○○之土地房屋係信託法實施前，家人以其名義借名登記為所有權人，日後再歸還其他兄弟姊妹，實務上只能以「贈與」或「買賣」方式移轉，不適用信託登記之相關要件。而依土地稅法第34條關於自用住宅用地增值稅之課徵之規定，土地所有權人出售其自用住宅用地者，都市土地三公畝內，土地增值稅依百分之十核課。原告庚○○符合自住條件依法享受優惠稅率，此觀財政部71年1 月6 日台財字第30040 號函釋：「…二親等間之土地『買賣』未能提出支付價款證明，經稽徵機關核定以『贈與論』課徵贈與稅者，如符合自用住宅用地要件，仍准適用特別稅率課徵土地增值稅。」甚明，本案已經由國稅局核課贈與稅，亦符合自用住宅要件，准許適用優惠稅率核課土地增值稅。此自財政部71年1 月6日30040 號函公佈以來，此類案件稀鬆平常，此乃法律賦予納稅人之權利，行政機關從無不准之情形，故本案對於稅捐稽徵與地政機關乃至權利人間，並未生任何損害。
（四）又制式抵押權塗銷登記之登記原因列有混同乙項，本件原抵押權設定登記則因移轉登記所有權予抵押權人，所有權人與抵押權人同一人形成混同狀態，抵押權即喪失其效力，故以混同為由辦理塗銷對於雙方當事人之權益毫無影響。所有權與抵押權混同，辦理塗銷抵押權登記，由新所有權人單獨提出申請，本不必使用庚○○之印鑑證明。而辦理抵押權設定登記，其所擔保債權非僅限於借貸關係，實務上當事人於過戶移轉報稅期間，為保障雙方權利義務，先申辦抵押權設定登記，俟完成所有權移轉登記後，再以「混同」為登記原因辦理抵押權塗消登記，台北市地政士公會92年9 月3 日函文已有表述，應可證明被告甲○並無「明知不實事項使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾」之罪行。
（五）綜上，被告甲○自始至終並無犯罪之認知或有任何為他人圖謀不法利得之故意，更無違法之犯罪行為，或造成任何人之損害，核其所為不符刑法第214 條之使公務員於職務上所掌公文書登載不實罪之犯罪成立要件。
四、按以刑事實體法為分析，犯罪之成立，不僅須行為具備構成要件事實該當性，更須行為具備違法性及有責性，而刑法第
2 14條之使公務員於職務上所掌公文書登載不實罪，係以行為人明知為不實之事項，具有使公務員登載不實之犯罪故意，進而使公務員將該不實事項登載於職務上所掌公文書，並足以生損害於公眾或他人為犯罪成立要件，倘行為人欠缺上開犯罪故意，或登載事項非不實事項，或未足以生損害於公眾或他人者，即無從成立上述犯罪。又所謂犯罪故意要件，刑法學說理論見解不一，本院基於對於法律之確信，認為犯罪故意要件應包含：（一）犯罪構成事實之認識。（二）犯罪構成事實發生之意欲。（三）違法性之認識：此所謂違法性乃指違反一般規範或條理，即違法性之抽象意識或認知，而非對於具體法規條文違反之認識。換言之，違法性之意識指自己行為為法所不容許之認識或其認識可能性，而非對於刑罰法規本身內容之認識。刑法第16條規定「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。」係明示對於具體法規之知或不知，不影響故意之成立，非謂故意之成立，連違反一般規範之意識，亦無必要。（四）須有期待可能性，如欠缺其中任一要件者，即無從成立犯罪之故意。另以刑事程序法而言，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。
五、經查：
（一）就本件台北縣蘆洲市○○段○○○ ○號土地及其上建號1830建物之所有權歸屬情形，告訴人即證人庚○○於95年1 月
19 日 訊問期日結證稱：「（法官問：當初系爭房地為何登記為你所有？）答：：個房子算是祖厝，是我父親的，當時會登記給我，是我父母處理的，詳細的原委，我也不清楚。（法官問：當時你父母親有無特別指示或交待日後系爭房屋的產權或歸屬事宜？）答：應該是共有的。我兄弟姊妹都有權利。（法官問：你與乙○○等人有無以書面約定系爭房屋之歸屬？）庚○○答：因為兄弟姊妹，大家都知道是共有的，這樣就好了，沒有立下任何的書據。」是以被告乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○等人主張依其等認知，上述不動產為所謂「祖厝」，實質上為被告乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○與告訴人庚○○共有，而以「借名登記」或「信託」方式（本件不動產為告訴人庚○○管理，其有使用、收益權）暫登記於告訴人庚○○名下乙節，並非無據，堪以採信。
（二）又告訴人庚○○於89年11月間，於心臟病住院開刀期間，因恐手術不順利，而將其所有之上述不動產登記簿謄本及印鑑與所有權狀等文件，全權委由被告乙○○代為處理移轉登記事宜，並於89年11月14日簽立委託書乙紙予被告乙○○收執，被告乙○○於89年11月13日提出庚○○簽名、蓋章之委託書上註記「右列不動產係父親李育英所有，以庚○○名義登記，義務人即所有權人同意委託甲○先生向主管機關申請移轉登記（檢附印鑑證明憑辦），一切稅費由權利人負擔，辦理抵押權設定登記金額蘆洲房屋八百萬元、永和五十萬元」等文句，告訴人於偵訊中坦承該委託書確係由伊親筆書寫，內容為真正等情，有該委託書影本附卷足憑，揆諸證人即蘆洲市戶政事務所承辦員李誌清於偵查中到庭結證稱：「當時被告乙○○向蘆洲戶政事務所請領告訴人印鑑，伊有至醫院向告訴人庚○○核對，當時告訴人神智清楚，並親自簽名。」等語，此亦與證人即被告乙○○等人之舅白正雄於偵訊時證述之情節相符，有其等偵訊筆錄可按。而證人李誌清本身為戶政事務所公務人員、證人白正雄為告訴人庚○○之近親，其等在檢察官面前所為之結證陳述，並無個人之利害關係，又未受外力干擾，當無顯然不可信之情況，自得援為證據使用，從而被告乙○○等人辯稱當時係告訴人庚○○病危乃全權委託被告乙○○辦理本件不動產之移轉登記即由「借名登記」或「信託」回復為共有狀態，且係辦理抵押權設定登記亦經告訴人庚○○同意等情，亦可採信。
（三）而衡諸不動產移轉登記之地政實務，有關本件不動產之移轉登記，依據主管機關制頒之不動產所有權移轉契約書格式，有「買賣」與「贈與」兩種選項，此經台北市地政士公會92年9 月3 日以92北市地公（五）字第2338號函說明在案（本件檢察官及被告與其等選認辯護人就該屬被告以外之人於審判外陳述之函文之證據能力均未爭執，本院認其屬地政士同業公會所出具之事實說明及意見，事涉專業，以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，得作為證據使用）。而以類似「借名登記」之「信託關係」而言，在信託法施行前，因均無「信託」之登記原因，倘當事人當時係以「買賣」形式作為移轉登記原因者，在信託人與受信託人間就不動產之管理終止信託關係時，事後亦無法以「信託返還」或「塗銷信託」為原因辦理移轉登記，而須以「買賣」或「贈與」為登記原因辦理移轉登記，此有內政部地政司93年9 月20日內授中辦地字第0930725834號函覆本院意見可考。是依地政機關之不動產移轉登記作業程序，在信託法施行前，當事人間實質上之法律關係為「借名登記之塗銷或返還」或「信託終止」時，僅能擇與當事人真意及真正法律關係不符之「買賣」或「贈與」其中一種方式為移轉登記，此為地政主管機關對於不動產移轉登記程序之作業與登記原因選項之設計所致，申而言之，無論本件被告甲○、乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○等人選用「買賣」或「贈與」作為移轉登記原因，事實上均與其等真正法律關係有所不同，於地政機關對於不動產移轉登記作業規範之設計有上述問題及實務處理普遍如此之現實情況下，難責被告甲○、乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○等人對選用「買賣」為本件不動產移轉登記原因有違法性之認識及認識之可能性，檢察官認其等係基於偽造文書犯意聯絡，故意持不實之買賣契約書辦理移轉登記，而使公務員於職務上所掌公文書登載不實，容有誤會。
（四）至於偵查檢察官認定被告乙○○等人係為逃避較高額之贈與稅，乃以「買賣」作為移轉登記之原因，公訴檢察官復主張本案以「買賣」或「贈與」為移轉登記，在稅基計算上有所不同，被告甲○陳明擇用「贈與」方式行之，目的在於節稅，此顯然會短少國家稅收，是以被告等人以不實之登記原因辦理不動產移轉登記，當足以損害於公眾及他人。惟按二親等親屬間之買賣，依遺產及贈與稅法第5 條第6 款之規定，未能提出支付價款之證明，並經稽徵機關核定以「贈與論」課徵贈與稅者，如符合自用住宅用地要件，仍准適用特別稅率課徵土地增值稅，早經財政部於71年1 月6 日台財稅字第30040 號函著有解釋。本件不動產之移轉登記係屬二親等親屬間之所有權移轉，故而在被告甲○、乙○○、乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○受限地政機關之作業程序，擇以「買賣」為本件不動產移轉登記原因時，因被告乙○○等人未提出支付價款支付證明，故仍為稅捐稽徵機關即財政部北區國稅局認定為「贈與」，進而核定課徵贈與稅55491 元，並由被告甲○先代為繳納，此有被告甲○所提財政部北區國稅局89年12月14日贈與稅應稅案件核定書與贈與稅繳清證明書（均影本）可憑，從而本件不動產移轉登記縱以「買賣」為原因，對於稅捐稽徵機關核課贈與稅之正確性並無影響。而於兩親等親屬間之「買賣」未提出價金支付證明之情形，稅捐稽徵機關既認買賣標的若符合自用住宅用地要件者，仍容許以特別稅率課徵土地增值稅，亦足見被告甲○、乙○○、乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○於本件不動產移轉登記擇用「買賣」作為移轉登記原因，係稅捐稽徵機關認許之合法節稅方式，而此方式於實務普遍多見，復經台北市地政士公會92年9 月3 日以92北市地公（五）字第2338號函為說明，其等行為於客觀上難認係使公務員於職務上所掌公文書登載不實而生損害於公眾及他人，於主觀上更無違法性之認識，偵查及公訴檢察官認被告甲○、乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○此節稅措施不法短少國家稅收、生有損害於公眾及他人，核非事實。
（四）另依依私法自治及契約自由原則，抵押權所擔保之債權範圍可依當事人自由約定之，而於一般地政實務，辦理抵押權設定登記，其所擔保債權非僅限於借貸關係，實務上亦有當事人於過戶移轉報稅期間，為保障雙方權利義務，先申辦抵押權設定登記，俟完成所有權移轉登記後，再以「混同」為登記原因辦理抵押權塗消登記之情況，有前引臺北市地政士公會92年9 月3 日市地公（五）字第2338號函示意見可稽。而由前述被告乙○○於89年11月13日所提告訴人庚○○簽名、蓋章之委託書上已註記「右列不動產係父親李育英所有，以庚○○名義登記，義務人即所有權人同意委託甲○先生向主管機關申請移轉登記（檢附印鑑證明憑辦），一切稅費由權利人負擔，辦理抵押權設定登記金額蘆洲房屋八百萬元、永和五十萬元」等文句觀之，顯見告訴人與被告乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○之間確有以本件不動產設定抵押權之意思表示合致，且告訴人庚○○亦認許將擔保債權總金額設定為800 萬元，再觀該抵押權設定申請書（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度發查字第2651號偵查卷第19頁）之申請登記以外之約定事項中已載明「本設定包括過去、現在及未來往來之借款．．．．．．及因不履行清償所生之公私費用），是以告訴人庚○○與被告乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○等人就該抵押權所擔保之範圍係約定及於於現在及將來債權，又依民法第763 條第1 項規定，當抵押權與所有權歸屬於同一人時，其抵押權即因「混同」而消滅，上述抵押權設定之抵押權人即被告乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○事後既會因取得本件不動產之所有權而使渠等抵押權歸諸消滅，是其等辦理抵押權設定之目的當在保障移轉登記期間之當事人雙方權益，具有在辦理移轉登記期間保全受移轉人之請求權之用意甚明，非可率以認定為「無借貸關係下之通謀虛偽意思表示」。再者，該抵押權於所有權移轉登記完成後即因混同而消滅，本案又無任何其他債權人主張其債權因上述抵押權登記而受不利益，故該抵押權之登記縱於登記申請書上將債權事項側重於借款，但依當事人之真意於客觀上非不實之事項，對於第三人或主管機關登記正確性亦不足以生有損害，於被告乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○等契約當事人及受託辦理之代書即被告甲○之主觀認知，亦無使該管公務員於職務上所掌公文書登載不實之犯罪故意，應可認定。
（五）據上所陳，本件依檢察官所舉證據經調查後，尚不足以證明被告乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○等人確有公訴意旨所稱違犯刑法第214 條使公務員於職務上所掌公文書登載不實之犯行，揭櫫理由欄第四項之說明，本件既屬不能證明上述被告等人確有犯罪，即應為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。被告等人上訴指摘原有罪判決未當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○無罪之判決。
五、原審未及查明上述被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令而有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭學廉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 陳恆寬
法 官 許必奇法 官 陳明偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 許志豪中 華 民 國 95 年 4 月 27 日