臺灣板橋地方法院刑事判決 93年度簡上字第677號聲 請 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 戴銀生 律師上列上訴人即被告違反公司法等案件，不服本院民國93年10月14日93年度簡字第2436號第一審判決（聲請案號：93年度偵字第1374號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
理 由
一、乙○○有違反麻醉藥品管理條例案件等前科，又於民國82年間因違反前開條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑
6 月，於同年7 月8 日易科罰金執行完畢。緣丙○○（業經撤回上訴）、王慧民（已歿，案經檢察官不起訴處分確定）於86年4 月間，在臺北縣永和市○○路○ 段○○號9 樓，共同籌設隆昇通訊有限公司（下稱隆昇公司，登記地址為臺北縣新店市○○街○○○ 巷○ 號，資本額新臺幣100 萬元），乙○○明知隆昇公司實際上僅由丙○○、王慧民各出資30萬元，其並未出資，詎其與丙○○基於犯意聯絡，由丙○○徵得乙○○同意或授權後，以乙○○擔任該公司股東之一，並兼任該公司負責人，而由丙○○先於聯邦商業銀行開立隆昇公司籌備處之活期存款帳戶，且存入100 萬元，以示乙○○已繳納股款，再由王慧民委請不知情之會計師吳晧帆於86年4 月25日出具該公司股款業經收足公司設立登記資本額查核報告書後，連同隆昇公司章程、股東同意書、股東國民身分證影本、存款餘額證明、資產負債表等文件表明已收足股款，於86年5 月初之某日向臺灣省政府建設廳申請公司設立登記，並於86年5 月5 日獲准設立登記，並核發公司執照。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查後，聲請簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告即上訴人乙○○矢口否認有前揭犯行，並辯稱：其於86年2 月間受僱於丙○○之初，隆昇公司尚籌備中，其國民身分證於同年4 月間遺失，又其未同意或授權丙○○以其名義擔任隆昇公司股東暨負責人，僅係任職隆昇公司業務經理等語。
二、經查：㈠隆昇公司實際由丙○○、王慧民出資，並向主管機關辦理公
司設立登記等事實，業經丙○○供承在卷，並經本院依職權調閱隆昇公司設立登記全卷（含隆昇公司申請書、隆昇公司章程、公司設立登記預查名稱申請表、股東身分證影本、公司設立登記資本額查核報告書、聯邦商業銀行隆昇公司帳戶影本、隆昇公司資產負債表、公司變更登記事項卡）、及營利事業登記全卷（含營利事業登記案件聯合作業審查核准通知稿、營利事業登記審查表、委託書、規費收據、營利事業統一發證設立登記申請書、被告國民身分證影本、隆昇公司章程、隆昇公司股東名冊、經濟部公司執照、公司變更登記事項卡、臺北縣新店市公所簡便行文表、建物登記謄本、營利事業登記證存根）無誤。
㈡證人即原隆昇公司員工己○○於偵查中已證述：伊知悉被告
為隆昇公司之負責人乙情（參見90年度發查字第1611號偵查卷第51頁反面）；又於本院審理時結證：伊經丙○○介紹至隆昇公司上班，經丙○○介紹被告為公司負責人，除伊稱呼被告為老闆外，孫姓暨其他同事亦稱被告為老闆娘，而同事所稱老闆娘係因被告為女性負責人之故，該公司內區分2 個獨立之辦公區域，並以類似三合板隔開暨以玻璃門區隔，伊等業務人之辦公桌係合併一處，被告則有一獨立之辦公桌，除業務報告需要，伊等業務員不進入被告之辦公處所等語（參見本院卷3 第45頁、第46頁、第48頁、第50頁）。職此，被告於隆昇公司之身分顯非一般業務人員而已，且據此證述，復足知被告在隆昇公司期間亦不否認其為名義負責人。
㈢被告屢稱其國民身分證係遺失於隆昇公司或不詳地點，而遭
丙○○冒用辦理隆昇公司之設立登記及申請營利事業登記證云云。然其於93年4 月13日偵查中則稱：其於86年3 、4 月間至隆昇公司任職，而將國民身分證置於公司，於同年5 月中旬離職時，未將該國民身分證帶走等語（參見93年度偵續字第20號第81頁），前後說詞並非一致，故其所辯，國民身分證是否確係遺失云云，即容斟酌。
㈣次查，被告於90年10月23日提出之刑事告訴（被告誤載為自
訴）狀，已敘明丙○○聲稱隆昇公司「係新設，需股東多名為登記，誘使告訴人（按即被告）進入公司」，其「人窮思短」（均參見90年度發查字第1611號偵查卷第1 頁反面），乃至隆昇公司任職等語，承此文義，復足見被告係知悉丙○○因籌設公司，股東組成不足，故聘用被告任職；又檢察官於91年3 月26日偵查時，詢之被告「是否同意出任負責人？」其答稱「一開始沒有」（參見91年度他字第845 號偵查卷第11頁反面），本此語意，顯然被告非從無同意擔任隆昇公司股東暨負責人。
㈤被告於86年6 月19日寄交丙○○之土城青雲郵局第233 號存
證信函略稱：「本人為台端僱用之職員，台端於85年5 月間以本人名義成立隆昇公司經營各種通訊器材，今本人因過度勞累致身體不適，已於86年6 月17日向台端表示不再上班並請台端辦理變更公司負責人登記，也經台端公司全體股東同意不再以本人之名義掛名為負責人，今本人已離職，為保權益，敬請台端能於文到後積極辦理變更負責人之登記手續，也希望台端未經本人同意不得擅自使用本人之印文。」等語，有該存證信函附卷可憑。其於92年10月2 日刑事聲請再議、93年6 月3 日刑事聲請開庭審理狀、93年11月8 日刑事上訴狀、93年12月24日刑事聲請調查證據等狀均載明：係其於86年6 月19日委請謝新平律師代撰存證信函（參見93年度偵續字第20號第5 頁、本院原審卷第16頁、本審卷1 第2 頁、第38頁），故被告於本院審理時陳稱，該內容係謝新平律師詢問其意所述（參見本審卷3 第56頁），應係非虛，從而，證人即被告前夫戊○○於本院審理中所證，上述存證信函內容大部分為渠所陳述云云（參見本審卷3 第28頁），是否屬實，即屬可疑；又縱或證人戊○○於斯時確有參與意見表示，然渠於本院中亦陳明，謝新平律師僅係作潤飾（亦參見本審卷3 第28頁），則渠另稱該存證信函內有關股東同意乙節，乃該律師所擅自加入云云，則前後矛盾，自不足採信。尤以，被告於94年8 月17日本院準備程序中供稱：其不知戊○○向丙○○借款乙事（參見本審卷2 第45頁），然其前於90年11月22日偵查中已供稱，戊○○向丙○○借款20萬元（參見90年度發查字第1611號偵查卷第6 頁反面），戊○○於90年12月6 日戊○○於偵查中亦作相同之供述（參見90年度發查字第1611號偵查卷第33頁正面），然證人戊○○於本院審理時卻改稱，其未向丙○○借款，而係渠兄向丙○○所借云云（參見本審卷3 第26頁），復見戊○○說詞互有齟齬，秉此，證人戊○○於本院中否認丙○○所言，被告在渠面前將國民身分證交予丙○○乙節，當可存疑。至證人戊○○、證人即被告之姊甲○○雖均於本院中證述，曾為被告找尋國民身分證，並陪其至戶政機關辦理補發程序乙事，縱渠等所證為真，然渠2 人在被告於隆昇公司上班之際，既非陪同在側，則被告是否確將國民身分證借予丙○○使用，或為同意、授權使用，自無從為證，是難以渠等此節所證，逕為被告有利之認定。
㈥隆昇公司於中國信託銀行雙和分行設有帳號000000000000帳
戶，有該帳戶印鑑卡存卷可參，丙○○就此再三供述，被告曾偕同渠至銀行辦理申設綦詳。查上述印鑑卡上有「乙○○」署押及「隆昇公司」等文字記載，被告於91年3 月26日檢察官偵查時，矢口否認係其筆跡（參見91年度他字第845 號偵查卷第12頁反面）；又其於92年1 月16日偵查中供陳：其未曾中國信託銀行雙和分行開戶云云（參見91年度偵字第14546 號偵查卷第9 頁正面），復在92年10月2 日刑事聲請再議狀、93年6 月3 日刑事聲請開庭審理狀、93年11月8日刑事上訴狀、93年12月24日刑事聲請調查證據狀中執稱：未曾至中國信託銀行雙和分行開設帳戶，且未在其上簽具任何文字云云（參見93年度偵續字第20號第5 頁、本院原審卷第16頁正面、本審卷1 第2 頁至第3 頁、第38頁）；於本院94年1 月20日、94年8 月17日準備程序之辯解亦然（參見本審卷1 第46頁、本審卷2 第45頁）。惟其前於90年12月6 日偵查中即曾供述，曾陪同丙○○至彰化銀行永和分行及其他銀行開戶等情（參見90年度發查字第1611號偵查卷第33頁正面）；另於92年8 月28日偵查時，且供承該印鑑卡上之「乙○○」署押為其簽名無誤（參見91年度偵字第14546 號偵查卷第15頁正面），於本院審理時，並為相同之供述（參見本審卷3 第58頁）。其先後供述殊異，職此，被告否認同意或授權申請前揭隆昇公司帳戶之詞，顯難憑信。
㈦本院依職權調取被告所涉81年度執字第4686號刑事執行全卷
、81年度偵字第8157號刑事卷宗、81年度易字第3488號等刑事卷宗，並將上開卷內被告署押與本件90年度發查字第1611號、91年度他字第845 號、91年度偵字第14546 號、92年他字第2938號等偵查卷、前述印鑑卡暨本審卷1 、2 之被告署押等，併送法務部調查局鑑定，其結果認上揭印鑑卡上「乙○○」簽名字跡比劃特徵相同，有該局94年7 月14日調科貳字第09400297550 號函在卷可按；此外，上述印鑑卡上正面存戶簽章欄上字跡與反面戶名、負責人欄上字跡，比劃特徵亦相同，墨色且無異，復有該局94年9 月23日調科貳字第0940 0432610號函暨所附存款相關服務性業易申請約定書、經濟部公司執照、營利事業登記證、印鑑卡、被告國民身分證影本附卷得憑。基此所見，被告前述所辯印鑑卡上「乙○○」署押非其所為云云，並非實在。
㈧參以，依中國信託銀行規定，該行於86年間受理公司法人開
戶申請時，須由公司負責人本人持國民身分證正本、公司執照及營利事業登記證正本始可辦理，該行於辦理隆昇公司開立之帳戶，亦依上開文件審核後開戶，有該銀行93年10月1日中信銀00000000000 號函在卷得憑。從而，益可徵被告確曾偕同丙○○至該銀行辦理隆昇公司帳戶之開戶。準此以言，被告同意擔任擔任隆昇公司負責人乙節，至為灼然。
㈨綜上所述，被告之辯解，顯係推諉之詞，洵無足採。本件事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查被告行為時所施行公司法第9 條第3 項「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。」，於86年6 月25日修正為「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。」雖僅將原條文所定之罰金刑由以銀元計算之二萬元，修法改為以新台幣六萬元計算，其餘法定刑部份未有變更，惟修正前後之法律既有不同，應認已屬法律變更；又同條項於90年11月12日修正公布，於同年00月00日生效，為同條第
1 項，並規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」。新舊法比較，以中間時法即86年6 月25日修正公布之公司法第9 條第3 項有利於行為人，依刑法第2 條第
1 項後段規定，自應適用裁判前較有利於行為人之規定，予以論科。核被告與丙○○所為，均係犯86年6 月25日修正公布之公司法第9 條第3 項前段之公司負責人就公司應收之股款，股東未實際繳納，而以申請文件表明收足罪。按前述86年6 月25日修正公布之公司法第9 條第3 項前段規定，雖明文限制以公司負責人為犯罪主體，惟非公司負責人若與公司負責人有共同實施之情形，依刑法第31條第1 項規定，仍應以共犯論，則得為該罪之犯罪主體。查丙○○雖非隆昇公司之登記名義負責人，惟渠與本件被告間既有上開犯意聯絡，並各有行為分擔，是均屬共同正犯。被告利用不知情之會計師吳晧帆遂行違反公司法之犯行，係間接正犯。被告於82年間因違反前開條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑
6 月，於同年7 月8 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。本院爰審酌被告未實際出資，任由他人以其名義為公司之人頭股東，違背公司法維護公司財務健全之立法本旨，亦增加交易相對人之潛在交易風險，應加非難，惟隆昇公司設立登記後，並未實際運作，影響範圍尚屬輕微，被告有其他犯罪紀錄，有前揭被告前案紀錄表得憑，是素行欠佳，兼衡其本件犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，原審量處拘役50日，尚屬妥適；又被告行為後，刑法第41條已於90年1 月4 日修正，經總統於90年1 月10日公布施行，並自90年1 月12日起生效，依該條第1 項前段規定：
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，較之修正前之刑法第41條以「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」，始得易科罰金之規定，新法顯有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用裁判時即修正後之刑法第41條第1 項前段規定，並諭知易科罰金之折算標準，以上法律適用，均有所本。惟被告與王慧民、丁○○素無謀面，且丙○○與王慧民實際出資，及丙○○亦請丁○○為人頭，擔任隆昇公司股東等事實，均非被告所悉，此業經被告供述甚明，核與丙○○之供述相符，則被告與丁○○、王慧民間應無犯意聯絡可言，故原審判決就被告併與丁○○、王慧民同屬共同正犯之認定事實及法律適用，及漏未就中間時法即86年6 月25日修正公布之公司法第9 條第3項為比較適用，均有違誤。本件被告空言否認犯罪，並求為撤銷原判決，乃無理由。然原審判決既有前揭瑕疵，仍應由本院撤銷原判決，逕予改判，而本院審酌被告素行、本件犯罪動機、目的、手段、造成危害，及犯罪態度等情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、聲請意旨另以：被告於隆昇公司設立登記時，使該管公務員為不實之股東出資登記，尚涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌乙節。按刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。惟依90年11月12日修正公布前公司法第388 條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」86年6 月25日修正公布前之公司法第412 條第
1 項規定「有限公司應於章程訂立後十五日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第一百零一條所列各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及財產之種類、數量、價格或估價之標準。同條第二項規定「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」依上開公司法規定，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，公司股東姓名、各股東之出資額等情事，主管機關均應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司股東以人頭充任，且應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立修正前公司法第9 條第3 項前段之罪，無適用刑法第214 條論罪之餘地，有最高法院89年度臺非字第46號判決意旨可資參照。聲請人未辨明主管機關有實質審查權，而認此部分事實亦涉偽造文書罪，即有未洽，而法院復查無其他證據足認其此部分事實應成立犯罪，原應為無罪之諭知，惟聲請意旨既認此部分與前揭論罪科刑之違反公司法犯行間，有方法、結果之牽連犯之裁判上一罪關係，爰得不另為無罪之諭知。然本件既有前述一部分不能適用簡易程序之處，故全案自應依通常程序審理，原審未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其簡易處刑程序復有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第3 項、第
369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，民國86年
6 月25日修正之公司法第9 條第3 項前段，刑法第11條前段、第
2 條第1 項、第28條、第31條第1 項、第47條、修正後第41條第
1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官魏正杰到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林海祥
法 官 汪怡君法 官 朱敏賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 郭勝華中 華 民 國 95 年 4 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前公司法第9 條（72年12月7 日修正公布）公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。
公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。
前三項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記。