臺灣板橋地方法院刑事判決 93年度訴字第1128號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
戊○○共同選任辯護人 甲○○律師
丙○○律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一二八八號），本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略稱：被告丁○○前因在台北縣樹林市○○街○○○號設立樹德宮之事，與己○○有宿怨，竟基於殺人之犯意，於民國（下同）九十二年九月六日二十一時許，在台北縣樹林市○○街○○○號前，趁己○○站立而未及防備之際，右手持小刀（刀長約十五至二十公分）從己○○之背後朝其右邊頭部擊剌，並進而與己○○拉扯，嗣戊○○騎乘機車路過上開地點，見狀亦基於殺人之共同犯意，持安全帽毆打己○○之背部，致己○○受有右側頭皮撕裂傷、左側肩膀挫擦傷等傷害，嗣經乙○○趨前制止，而未遂。因認被告丁○○、戊○○二人涉犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之共同殺人未遂罪。
二、公訴人認被告二人涉犯共同殺人未遂罪，於起訴時係以告訴人己○○對於被告二人犯案經過指證歷歷，證人乙○○於偵查中亦證稱：當天晚上伊在附近與朋友聊天，聽到外面有吵架的聲音，伊出去看，發現丁○○與戊○○在馬路中間打己○○，伊有看到丁○○有拿像刀子的東西，也有看見己○○流血，戊○○則是拿安全帽打擊己○○的背，並未拉開丁○○與己○○等語。而被告丁○○於偵訊時坦承於九十二年九月六日二十一時許，在台北縣樹林市○○街○○○號前，與己○○發生拉扯；被告戊○○亦坦承伊在案發當時有持安全帽碰觸己○○背部之事實，故被告二人確有共同攻擊告訴人之情事，而告訴人己○○因此受有右側頭皮撕裂傷約二點五公分，左側肩膀挫擦傷之傷害，復有台北縣樹林市仁愛醫院診斷證明書一紙附卷足憑等情為主要論據。而公訴檢察官於到庭實行公訴時復以證人乙○○於警詢、偵審中均已一致證稱被告丁○○當時是用右手反握工具欲刺殺己○○，且被告戊○○當時亦同時用安全帽毆打己○○之背部，且於其前往勸架之時，被告丁○○仍有欲刺殺己○○之動作，而被告戊○○則持續用安全帽毆打己○○之背部，參以被告戊○○就其所辯，雙手如何毆打己○○之情節，先後說法不一，顯見其並非係剛好到該處買宵夜，而係與丁○○共同欲刺殺己○○，此亦可由證人己○○到庭明確證稱其於丁○○刺殺其頭部時，戊○○隨即用安全帽毆打其背部等，由其二人相互協力可知其等事先應有犯意之聯絡，並在場共同下手實施，又被告丁○○當時係持何種兇器，就此證人乙○○雖無法看清楚而為明確之證詞，但依其所述，被告持該兇器行兇之動作，當場造成己○○血流滿身，及診斷證明書上被害人確實受有撕裂傷等之情形而言觀之，再加上證人己○○於警詢、偵審中之指證，應堪認定被告丁○○當時所持有行兇之工具應為小刀，綜合被害人確實於頭部受有撕裂傷，及被告丁○○亦不否認當時有持工具與被害人發生衝突，蓋被告丁○○等人當時若無致人於死之犯意，何以直接持工具攻擊人體重要部位之頭部太陽穴，而非以教訓他人之犯意，攻擊其他人體較多面積之部位，此外，殺人犯意之萌生，有可能於事前預謀，或於事發前一刻存在，且被告並無可選擇任何一種行兇工具之環境，此外，被害人所受之傷害，到何種程度，因有被害人之反抗，或有他人之阻止，並無法由行為人一方加以決定，是以被告雖辯稱其若有殺人之犯意，為何不帶其他兇器，且被害人所受傷害輕微，由此可見，其並無殺人之犯意云云，以上辯解亦無法引為被告有利之陳述，故認被告二人確有共同行兇欲殺害被害人之犯行。
三、訊據被告丁○○、戊○○二人則堅決否認有殺害己○○之犯意，被告丁○○辯稱：當天晚上伊本來要就寢，有人來告訴伊說己○○喝酒，拿磚塊砸樹德宮的匾額，伊就到樹德宮現場，看到匾額有磚塊砸過的痕跡，地上有磚塊的碎屑，伊就走出來，看到己○○，伊就跟他理論，理論時發生口角，接著就是發生推擠，推擠的時候因為己○○塊頭比較大，在推的時候伊被推倒，伊就順手拿一個鐵的東西，大約有三十公分長，畫來畫去，伊手拿著是鐵板的東西，在這畫的期間，伊兒子即戊○○突然冒出來，接著伊兒子大概有拿安全帽砸己○○，然後就把伊拉開，在糾纏之中，乙○○就過來，他來勸架把我們拉開，拉開後我就把手上拿的東西順手丟掉，就走了，伊兒子也騎機車走了，接著渠等就把住處門拉下來等語；被告戊○○辯稱：那天晚上伊是到夜市去買宵夜，經過那裡時看到伊父親即丁○○跟人家起衝突，伊才過去想辦法將伊父親拉開，伊並不是跟著父親丁○○一起去打己○○，伊因為騎機車所以有帶著安全帽等語。而被告二人之共同選任辯護人為被告二人辯護稱：本案導火線係告訴人己○○用石頭丟樹德宮的匾額，被告丁○○是樹德宮的主委，基於職責，受別人通知之後，才於當日去找告訴人理論，動機非常單純，告訴人與被告丁○○是數十年的交情，並沒有什麼深仇大恨，而二位被告都沒有前科，被告丁○○是樹德宮的主委，也是該里里長，不會因為前開細故，即萌生殺人之犯意，被告戊○○亦有正常工作，當天是看到父親丁○○與告訴人在夜市糾纏，所以上前去排解，事先並沒有與被告丁○○有任何殺人之犯意聯絡，本身也沒有殺人的犯意。而從手段上，當天雙方是有肢體的碰撞，但是被告丁○○並不是刻意要攻擊告訴人頭部，純粹不慎打到告訴人之右邊太陽穴，告訴人說被告丁○○是從後面偷襲，但為何傷口是在右側前葉，所以本案不是從後面偷襲，是經過推擠之後，被告丁○○不慎造成的。有關本案之犯案工具，公訴人無法辦法證明被告丁○○是拿二十公分長小刀，而根據法醫研究所的鑑定意見，其認為本案兇器應是鈍器而非銳器，此點與事實相符，故本案的兇器，只是一個約二十公分長的鈍器，並不是告訴人所指稱的小刀。至於被告戊○○所持的兇器是安全帽，安全帽亦難造成致人於死的傷害，所以本案其實並沒有殺人的行為存在。再就告訴人的傷勢並非嚴重，可以自行返家，也是第二天才去醫院就診，亦無殺人之犯罪結果發生，據此被告二人行為與殺人罪之構成要件並不該當，僅成立普通傷害之罪，而就普通傷害部分，告訴人因與被告完成調解，復經法院核定，從而本件依法應諭知不受理之判決。
四、綜上公訴意旨及被告所為答辯，本案關鍵爭點厥為：（一）被告丁○○是否持所謂長約十五公分至二十公分之小刀作為犯案兇器；（二）被告丁○○與被告戊○○於客觀上是否有公訴意旨所稱之共同攻擊告訴人己○○之行為；（三）被告丁○○與被告戊○○於主觀上是否有公訴意旨所稱之共同殺人犯罪故意及犯意之聯絡；（四）被告丁○○與被告戊○○之行為，究應該當於刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，抑僅成立同法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。本院綜合全證據調查之結果及辯論意旨，認被告丁○○與被告戊○○之行為，並非該當於刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪之成立要件，僅該當於同法第二百七十七條第一項之普通傷害罪之成立要件，而因告訴人己○○、被告丁○○、戊○○於九十二年九月二十五日已就被告二人之傷害犯行於臺北縣樹林市調解委員會達成調解協議，該調解書並於同年十月九日經本院民事庭法官予以核定，依鄉鎮市調解條例第二項規定，應視為告訴人己○○已對被告丁○○、戊○○共同傷害之犯行撤回告訴，從而依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定，本案應諭知不受理之判決，爰就事實之認定與法律之適用析論如下：
甲、證據法則適用之理由：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，凡無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第二項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。
（二）本件告訴人己○○於警詢中、證人乙○○於警詢及接受檢察事務官調查時所為陳述與審判中陳述相符合部分，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項及同法第一百五十九條之二反面解釋，僅具彈劾證據之適格，不得直接援為認定本案犯罪事實有無之證據。而告訴人己○○、證人乙○○於偵查中在檢察官面前所為陳述，據其等陳述時之環境及情況，均係自由陳述，無受外力干擾，查無顯然不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項及同法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。又臺北縣樹林市仁愛醫院九十二年九月七日出具之甲種診斷證明書、該院九十三年三月二十七日仁醫字第九三０四八號函覆說明，係該院為本案訴訟所製作之證明文書，然檢察官、被告及其辯護人對上開診斷證明書於本院準備程序時表示同意作為證據，對該函覆說明之證據能力則無爭執之意思表示，本院認該等證明文書仍為醫師出於專業所製作，於製作當時未受外力影響或干預，又為證明本案犯罪事實存否所必要，以之為證據堪認適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，得為證據。至於法務部法醫研究所（九三）法醫所醫鑑字第一三九四號文書審查鑑定書則為該所法醫師受本院囑託在具結後所為之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項及同法第二百零六條第一項規定，亦得為證據，合先敘明。
乙、得心證之理由及本件判決公訴不受理之說明：
（一）本件被告丁○○為台北縣樹林市○○街○○○號樹德宮重建之主任委員，告訴人己○○因對被告丁○○有關捐款管理方式有所不滿，乃於九十二年九月六日晚間約六至七時許，持石塊丟擲樹德宮之匾額，被告丁○○得知後，為圖報復，於同日晚間二十一時許，在台北縣樹林市○○街○○○號前夜市，趁告訴人己○○未及防備之際，以右手持兇器從告訴人己○○之背後朝其右邊頭部擊剌，並進而與告訴人己○○拉扯，嗣共同被告即被告丁○○之子戊○○騎乘機車路過上開地點，見狀亦持安全帽毆打告訴人己○○之背部，致告訴人己○○受有右側頭皮撕裂傷約二點五公分乘以零點五公分、左側肩膀挫擦傷等傷勢之事實，業據告訴人己○○於偵訊時以告訴人之身分應訊及本院審理時以證人身分結證甚詳（見九十三年度偵字第一二八八號偵查卷第二十五頁背面偵訊筆錄、本院九十三年十二月八日審判筆錄），並有臺北縣樹林市仁愛醫院九十二年九月七日出具之甲種診斷證明書、該院九十三年三月二十七日仁醫字第九三０四八號函覆說明可憑。被告丁○○亦自承其當時有以長約三十公分左右之鐵器對告訴人己○○劃來劃去之動作，參以證人乙○○於本院審理接受檢察官詰問時亦具結稱：我當時在人家雜貨店裡坐著，聽到有人說「阿村」跟俊明在打架，我出來看到丁○○拿著不知道是什麼東西，有一個人拿著安全帽打己○○，另外一個人是丁○○拿著東西要刺己○○，比較年輕那個拿安全帽我不認識，後來才知道是丁○○兒子，我看到的時候己○○身上已經有血，一個要刺，一個拿安全帽，我把他們拉開，丁○○手上拿的東西（用手比）沒有多長，是用反手握著，我看到的時候就是丁○○拿著那東西要刺己○○，因為我一個要抓二個人，而且年紀也大了所以沒有看清楚他手上拿什麼東西等語（見本院九十三年十二月八日審判筆錄）。據此觀之，本件被告丁○○確曾於九十二年九月六日晚間二十一時許，在台北縣樹林市○○街○○○號前夜市，趁告訴人己○○未及防備之際，以右手持鐵器從告訴人己○○之背後朝其右邊頭部擊剌，並進而與告訴人己○○拉扯，嗣共同被告即被告丁○○之子戊○○騎乘機車路過上開地點，見狀亦持安全帽毆打告訴人己○○之背部，致告訴人己○○身體受有右側頭皮撕裂傷約二點五公分、左側肩膀挫擦傷無誤。
（二）又就被告丁○○當時係持何種類鐵器攻擊告訴人己○○乙節，告訴人己○○於偵訊及審判中固均堅稱為「小刀」，但告訴人之指訴係以入被告於罪為主要目的，在無其他佐證之情況下，不得驟信其片面指訴為真實。而證人乙○○於九十三年四月十六日偵查中接受檢察事務官詢問時雖係曾證稱：在九十二年九月六日晚上九時左右，那時我在雜貨店聽到吵架聲就出來看，我出去時看到丁○○和戊○○在打己○○，丁○○有拿東西，應該是刀子不太長．．．．．．我有看到丁○○拿刀子刺己○○的的背等語（見九十三年度偵字第一二八八號偵查卷第四十三頁正面至四十四頁正面詢問筆錄），但其於本院審判作證時係結證稱：「（檢察官問：可描述你看到丁○○手上拿著是什麼東西？）答：（用手比）沒有多長，是用反手握著，我看到的時候就是丁○○拿著那東西要刺己○○，因為我一個要抓二個人，而且年紀也大了所以沒有看清楚。（檢察官問：丁○○手上拿著的東西是什麼材質做的？）答：這要問丁○○，這是他從家裡帶來的。（檢察官問：為何知道他是從家裡帶來的？）答：那是夜市，每天都有清潔隊掃地，地上很乾淨，哪裡能從地上撿這東西。（檢察官問：你之前在偵查中應訊時有說那東西是刀子，你是如何判斷？）答：不是刀子怎會流血，而且有縫了幾針，不是刀子是什麼，而且當時丁○○是用反手握著。（審判長問：你在地檢署時稱你有看到丁○○拿刀子刺己○○太陽穴，你當時確實有看到上開情形？）答：我去抓他們的時候，己○○已經被刺到了，我在偵訊時我也說我沒有看得很清楚，我在地檢署時沒有說刀子，我說我沒有看得很清楚。（審判長問：你說你有看到丁○○拿刀子刺己○○的太陽穴，這是你親眼目睹還是你根據看到己○○受傷的情形而自己推斷的？）答：應該是有刺到，不然怎會流血。（審判長問：這是你的判斷還是你親眼看到丁○○拿刀子刺到己○○太陽穴導致他流血？）答：血從臉的右邊流下來，應該早就刺到。（審判長問：你在拉開他們時有無看到丁○○手上反握東西要刺己○○頭部的動作？）答：我有看到，但我看不清楚丁○○手上拿什麼東西。」等語，從而證人乙○○就被告丁○○當時究竟係持何種類鐵器攻擊告訴人己○○，於審判中之陳述明顯與接受檢察事務官詢問時所為之陳述不符，而依其於審判中之說明，其當時實係以告訴人有流血之情形乃推斷被告丁○○係持刀械，實非親眼目擊被告丁○○確實持用刀械，依刑事訴訟法第一百六十條規定，其於檢察事務官詢問時就此部分所為陳述，屬個人推斷之詞，不得作為證據。而本院為究明實情，囑請法務部法醫研究所法醫師就臺北縣樹林市仁愛醫院九十三年三月二十七日仁醫字第九三０四八號函覆所陳告訴人己○○之「右側頭皮撕裂傷二點五公分乘以零點五公分（深度）、左側肩膀挫擦傷、左側肩膀撕裂傷（零點五公分乘以零點三公分）」鑑定是否為刀械類銳器所傷，據該所法醫師蕭開平醫師具結函覆之鑑定報告，其認為仁愛醫院初診證明書認定告訴人己○○左肩所受之傷為擦挫傷，但函覆說明又稱係受撕裂傷，二者有差異，似以傷後隔日之初診證明較為準確，故告訴人己○○左肩應為受擦挫傷，又若被告丁○○係持長約十五公分至二十公分之小刀作為兇器，且據告訴人己○○之陳述，二人又係近身互博，則告訴人己○○頭部之傷應為切割傷，而非僅深零點五公分之撕裂傷，故從告訴人己○○撕裂傷於頭皮及挫擦傷（或撕裂傷）於左肩膀等情，均不支持本件有銳利刀器存在之可能，此有法務部法醫研究所（九三）法醫所醫鑑字第一三九四號文書審查鑑定書附卷可按。綜上事證互析，本件被告丁○○所持兇器，無從證明為所謂長約十五公分至二十公分之「小刀」，公訴檢察官雖另以台北縣樹林市仁愛醫院九十三年九月二十日仁醫字第九三二二八號覆函所稱「患者己○○被不明物體攻擊，此外傷較像銳器傷」鑑定意見，主張被告丁○○所持兇器確屬刀械，然上開鑑定報告之鑑定人即樹林市仁愛醫院醫師孫良全除未具體說明鑑定意見之理由外，復未依本院函囑具結鑑定，核其鑑定意見依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不得作為證據，自無從援為被告不利之證據。據此，本院爰依被告丁○○之供述及前引法務部法醫研究所之鑑定意見，認被告丁○○所持兇器應為長約三十公分之鐵製鈍器，公訴人認其係拿長約十五公分至二十公分之小刀，容屬無據。
（三）另殺人未遂與傷害之區別，係以行為人有無殺意為斷，至於受傷之多寡，及是否為致命部位，均為認定有無殺意之心證形成之相對標準，此有最高法院十八年上字第一三０九號判例意旨足資參考，本件被告丁○○持長約三十公分鐵製鈍器攻擊告訴人己○○之犯罪動機或目的，據被告丁○○之供述及己○○於檢察官偵訊時陳述「九十二年九月六日晚上六、七點，我拿石頭丟廟的匾額，可能是因為這個原因。」（見九十三年度偵字第一二八八號偵查卷第二六頁正面偵訊筆錄）及其於本院審理時有關「那天晚上大約八點，我拿磚塊丟樹德宮的匾額，經過大約一小時，被告丁○○就帶他的兒子來博愛街五八號找我．．．．．．」之證詞，可知被告丁○○係不滿告訴人以石頭或磚塊丟擲臺北縣樹林市樹德宮之匾額，而其又為該宮管理委員會主任委員，乃持鐵製鈍器攻擊告訴人己○○，而除有關樹德宮捐款財務處理之問題外，其二人並無其他深仇大恨，此據告訴人己○○到庭作證於接受辯護人詰問時陳述明確（見本院九十三年十二月八日審判筆錄），是以被告丁○○與告訴人己○○間並無深刻特殊之仇怨，其是否有殺害己○○之犯罪動機進而與其子即被告戊○○萌生共同殺人之犯意，實有藉行為時之客觀情況予以探究之必要。
（四）而就被告丁○○、戊○○著手攻擊告訴人己○○之行為情況，告訴人己○○於檢察官偵訊時以告訴人身分應訊及本院審理以證人身分作證時雖堅稱被告丁○○當時有說「要給你死」（意指置己○○於死地）之語，惟本院質之被告二人，其等均否認上情，而證人乙○○於九十三年三月十二日接受檢察官偵訊時即結證稱：「檢察官問：（有無聽到俊明說要己○○死的話？）答：沒有聽到。」（見九十三年度偵字第一二八八號偵查卷第二五頁正面偵訊筆錄）；其在本院審理接受檢察官詰問時亦結證稱：「檢察官問：你有聽到他們（指被告）二人打己○○時有說什麼話？）答：沒有聽到，我那時候就是要把他們拉開。」等語，是以被告丁○○於攻擊告訴人己○○時，是否有陳稱「要你死」等語，誠有疑問，本院不能逕以告訴人片面陳述即加以肯認，而就被告丁○○、戊○○共同攻擊告訴人己○○之經過情形，證人李貞彥於本院審理時結證稱：「（檢察官問：九十二年九月六日晚上是否有看到丁○○、己○○吵架？）答：我有看到。（檢察官問：這二人你認識否？）答：我都認識。（檢察官問：認識多久？）答：很久了，他們從小我就認識。（檢察官問：當時發生經過如何？）答：我當時在人家雜貨店裡坐著，聽到有人說「阿村」跟俊明在打架，我出來看到丁○○拿著不知道是什麼東西，有一個人拿著安全帽打己○○，另外一個人是丁○○拿著東西要刺己○○，比較年輕那個拿安全帽我不認識，後來才知道是丁○○兒子，我看到的時候己○○身上已經有血，一個要刺，一個拿安全帽，我把他們拉開，所以也沒有辦法看清楚丁○○到底拿什麼東西。（檢察官問：你把他們拉開之後他們就分開？）答：是的。（檢察官問：可描述你看到丁○○手上拿著是什麼東西？）答：（用手比）沒有多長，是用反手握著，我看到的時候就是丁○○拿著那東西要刺己○○，因為我一個要抓二個人，而且年紀也大了所以沒有看清楚。（檢察官問：你說那個年輕人有拿安全帽打己○○，你看到他是去勸架還是去一起打己○○？）答：我看到他們是一起打己○○。（檢察官問：你拉開他們時，是一拉就拉開還是過了一會兒？）答：最少拉了五分鐘，旁邊的人也說流血了不要這樣子。（檢察官問：是誰不願意放開？）答：一個要刺，一個要打，一方要防，只有一個人而已，要不要放是二個人那一方的事情。（辯護人問：你到現場之後他們三人是糾纏在一起，被告還有繼續傷害告訴人己○○，有沒有打到？）答：一個就拿東西刺，一個就拿安全帽打，安全帽還有打到己○○，但沒有再刺到己○○。（辯護人問：衝突結束後有陪著己○○離開？）答：沒有，他們是各自走回去。（辯護人問：己○○可以自行離開？）答：可以。」等語（見本院九十三年十二月八日審判筆錄）。以證人乙○○與被告丁○○、告訴人己○○均屬相識，而其又為被告丁○○、告訴人己○○之長輩，係因勸架乃目擊本案發生經過情形，故其上開證詞應無偏袒被告或告訴人一方之可能，具有相當之憑信性當無疑問，而以其證述內容，並參諸前引被告丁○○之供述、告訴人己○○之指訴及法務部法醫研究所鑑定意見與臺北縣樹林市仁愛醫院九十二年九月七日出具之甲種診斷證明書、該院九十三年三月二十七日仁醫字第九三０四八號函覆說明所示告訴人己○○之傷勢，本件被告丁○○雖有持長約三十公分鐵製器鈍攻擊告訴人頭部，造成其受有右側頭皮撕裂傷約二點五公分乘以零點五公分（深度）之情事，但在證人李貞彥至案發現場勸架後，被告丁○○即未再傷及告訴人己○○，僅有被告戊○○仍繼續以安全帽毆打告訴人己○○之背部，再參照臺北縣樹林市九十三年三月二十七日仁醫字第九三０四八號函覆之說明：「一、病患己○○於九十二年九月七日至本院急診就醫，當時外傷已縫合止血，不必要住院治療．．．．．．三、病患當時之傷口就醫時並無生命危險。」（見九十三年度偵字第一二八八號偵查卷第二一頁），足認被告丁○○、戊○○在共同攻擊告訴人己○○而由證人乙○○出面勸架將其等拉開後，兩造即自行離去，以告訴人己○○當時之傷勢狀況，並無任何足以導致死亡結果發生之生命危險，衡諸常情，本案若被告丁○○、戊○○果真有因告訴人己○○以石塊丟擲樹德宮之匾額而心生不滿並萌共同殺人之犯意，其等應可在案發之初，即由被告丁○○趁告訴人己○○不及防備之機會，先持刀械或其他銳器猛刺或用力劈砍告訴人之頭部，或藉被告戊○○參與犯行之人數優勢地位，由被告戊○○協助持質地堅硬之安全帽重物連續猛擊告訴人己○○之頭部，如此即可造成告訴人己○○嚴重頭部外傷或顱骨破裂或顱內出血等足以致命傷害之結果，但由告訴人己○○所受之傷僅止於右側頭皮撕裂傷約二點五公分乘以零點五公分（深度）及左側肩膀擦挫傷等情研判，被告丁○○雖持長約三十公分鐵製鈍器趁告訴人己○○不及防備之際攻擊其右側頭部，惟下手力道非重，否則告訴人己○○在事先毫無防備之情況下，其傷勢絕對不只有右側頭皮撕裂傷約二點五公分乘以零點五公分（深度）及左側肩膀擦挫傷，而被告戊○○持安全帽所攻擊者為告訴人己○○之背部，亦非致命部位，是由本案發生原委、經過情形及告訴人所受傷勢以觀，被告丁○○、戊○○辯稱其等尚無殺害告訴人己○○之犯意，所實施之攻擊行為客觀上亦不足以發生告訴人死亡之結果乙節，尚非無據，以公訴人所提各項證據，仍不足為被告二人確犯有殺人未遂罪之積極證明，被告丁○○、戊○○就本案證據所呈情況，應僅係出於普通傷害之犯意聯絡，而共同傷害告訴人己○○，其等所為並非成立刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，應僅成立刑法第二十八條、第二百七十七條第一項之共同普通傷害罪，而依同法第二百八十七條前段規定，該普通傷害罪係屬告訴乃論之罪，倘告訴人已撤回告訴者，即欠缺訴追條件，本院不得予以論罪科罰。
（五）查本件告訴人己○○、被告丁○○、戊○○於九十二年九月二十五日已就被告二人所為本案傷害犯行於臺北縣樹林市調解委員會成立調解協議，調解內容載明「相對人（即告訴人己○○）願不追究聲請人（即被告丁○○、戊○○）二人有關本案件之刑事責任，並願撤回告訴．．．．．．」，該調解書並於同年十月九日經本院民事庭法官予以核定，有九十三年度偵字第一二八八號偵查卷第三十三頁所示臺北縣樹林市調解書影本可稽，質之告訴人己○○，其於本院審理接受檢察官詰問或受本院訊問時，稱其簽調解書是「心不甘情不願」，但無受強暴脅迫之情形，而該已成立之調解亦未經告訴人己○○提起無效或撤銷之訴由法院以判決宣告撤銷或無效確定，依鄉鎮市調解條例第二項「刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，經法院核定，並經當事人同意撤回者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。」之規定，本案應視為告訴人己○○已對被告丁○○、戊○○共同傷害之犯行撤回告訴，而被告二人所為與刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪之成立要件有間，其等應係成立告訴乃論之刑法第二十八條、第二百七十七條第一項之共同普通傷害罪，已如前所述，茲本案公訴人認被告二人係共犯非告訴乃論之刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪而提起公訴，其有關起訴事實及罪名之認定雖有誤會，但以起訴書所列之犯罪事實與應適用之法律為審查，本案於起訴當時並無起訴違背程序之瑕疵，惟本件被告二人既係犯告訴乃論之普通傷害罪，且因調解成立，發生告訴人撤回告訴之效力，揆諸刑事訴訟法第三百零三條第三款規定，仍應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官楊仲農到庭執行職務中 華 民 國 93 年 12 月 31 日
臺灣板橋地方法院刑事第七庭
審判長法 官 陳恆寬
法 官 許必奇法 官 吳佳穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 王春森中 華 民 國 93 年 12 月 31 日