臺灣板橋地方法院刑事判決 93年度訴字第1784號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 癸○○選任辯護人 己○○律師
乙○○律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第1362號、第19454 號），本院判決如下：
主 文癸○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、癸○○於民國83年4 月6 日，與臺北縣板橋市○○段1122地號土地之地主周德茂簽立合建契約，雙方約定由周德茂提供該筆土地，癸○○則出資在該筆土地上興建RC造5 層房屋1棟（門牌號碼：臺北縣板橋市○○街○ 巷○ 號），並於前揭房屋完工後，由周德茂取得該房屋之4 、5 樓層之所有權，其餘樓層所有權則由癸○○取得，但癸○○尚須補貼周德茂新台幣（下同）553 萬元，扣除癸○○於簽約時所提供之30
0 萬元外，癸○○尚須支付周德茂253 萬元。嗣前揭房屋完工後，因該房屋3 樓起造人掛名登記為癸○○之父子○○，子○○即於85年12月9 日取得前揭房屋3 樓即臺北縣板橋市○○段7091建號建物（門牌號碼：臺北縣板橋市○○街○ 巷○ 號3 樓）所有權全部及其坐落之基地即同地段1122地號土地萬分之2072之應有部分。惟因周德茂擔心癸○○無法依約支付上開253 萬元款項，即要求癸○○應將子○○名下之前揭3 樓房、地移轉登記為其所有，作為癸○○支付該款項之擔保，迨癸○○依約支付上開253 萬元款項後，其再將前揭
3 樓房、地移轉登記為子○○所有。詎癸○○與周德茂均明知子○○與周德茂之間就前揭3 樓房、地並無任何買賣關係，上開253 萬元款項支付與否全然係屬癸○○與周德茂間之合建契約關係，要與子○○無涉，渠等竟共同基於使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，經徵得子○○之同意後，先委託不知情之代書黃秋香，於86年1 月27日以子○○出賣前揭房、地給周德茂之買賣名義為由，檢附前揭3 樓房、地買賣契約書、所有權狀、身分證明文件及印鑑證明等文件，向臺北縣板橋地政事務所申請辦理前揭3 樓房、地所有權之移轉登記，致使該地政事務所不知情之承辦人員，於86年1 月28日將此不實事項登載於其職務上所掌之地籍簿冊等公文書內，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。其後因癸○○陸續依約支付周德茂上開253 萬元款項，渠等即承上開共同使公務員登載不實文書之概括犯意，復委託不知情之代書黃秋香，於86年2 月25日以周德茂出賣前揭3 樓房、地給子○○之買賣名義為由，檢附前揭3 樓房、地買賣契約書、所有權狀、身分證明文件及印鑑證明等文件，向臺北縣板橋地政事務所申請辦理前揭3 樓房、地所有權之移轉登記，致使該地政事務所不知情之承辦人員，於86年2 月26日將此不實事項登載於其職務上所掌之地籍簿冊等公文書內，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。又檢察官依法有訊問證人之權，且依同法第186 條規定，證人必須具結，故證人於偵查中向檢察官所為之陳述，如未依法具結，其陳述自無證據能力。經查，告訴人戊○○○於89年12月15日偵訊時向檢察官所為之陳述（參見89年度他字卷第3374號卷第114 頁以下），乃係指述有關被告癸○○以「辛○○」之名義與其簽立買賣前揭3 樓房、地之事實，核告訴人戊○○○之角色，實質上應屬證人，依法自應具結陳述，惟遍翻上開偵查案卷，並查無該告訴人之證人結文，亦未見檢察官命該告訴人具結之記載，足見該告訴人為上開陳述時，並未依法具結。揆諸首揭法律規定與說明，告訴人戊○○○上開所為陳述，自無證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 之1第2 項定有明文。本件被告癸○○及其辯護人辯稱：證人壬○○、辛○○於89年11月28日偵查中向檢察官所為之陳述（參見前開他字卷第63頁以下），均屬審判外之陳述，皆為傳聞證據，無證據能力。惟查，自理論上而言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准許被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述為證據，似與當事人進行主義之精神不無衝突之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，是立法者為兼顧理論與實務，爰於刑事訴訟法第159 條第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之狀況外，得為證據（參照該條項之立法說明）。是上開證人於偵查中既均經具結，其等向檢察官所為之陳述，外部客觀情況上尚查無受有其他外力影響而顯有不可信之狀況，依前揭刑事訴訟法第159 條第2 項規定，自得採為證據。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159 條之5 第1項規定甚明。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第
159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第
326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本判決後開所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），皆屬傳聞證據，惟公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，於本院審判期日中表示均有證據能力；而被告及其辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則表示不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、有罪部分（即被訴使公務員登載不實文書部分）：
一、訊據被告癸○○對於其於前開時、地與地主周德茂簽立前揭合建契約，而前揭3 樓房、地原登記在其父子○○名下，嗣於上述時間分別以周德茂與子○○買賣前揭3 樓房、地之名義為由，先係移轉登記至周德茂名下，嗣後再移轉回子○○名下之事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：依我與周德茂合建契約之約定，就我取得前揭3 樓房、地部分，在扣除3 百萬元後，我尚須支付周德茂253 萬元，因周德茂為求我確能支付該款項，遂要求將原登記在子○○名下之前揭3 樓房、地移轉登記為其所有，以作為擔保。嗣因我陸續支付該款項後，周德茂即將前揭3 樓房、地移轉登記為子○○所有，故該房、地既係因我支付上開款項才取得所有權，其登記原因為買賣，並無不合之處云云。惟查：
㈠被告於83年4 月6 日就前揭地號土地與地主周德茂簽立合
建契約，雙方約定由周德茂提供該筆土地，被告則出資在該筆土地上興建前揭房屋1 棟（門牌號碼：臺北縣板橋市○○街○ 巷○ 號），並於前揭房屋完工後，由周德茂取得該房屋之4 、5 樓層之所有權，其餘樓層所有權則由被告取得，但被告尚須補貼周德茂553 萬元，扣除被告於簽約時所提供之300 萬元外，被告尚須支付周德茂253 萬元之事實，有合建契約書影本1 份在卷可稽（參見89年度他字第3374號卷第40至42頁），並觀諸該契約第10條規定即明。嗣前揭房屋完工後，因該房屋3 樓起造人登記為被告之父子○○，子○○即於85年12月9 日取得前揭3 樓房、地所有權，其後被告徵得子○○之同意後，與周德茂委託不知情之代書黃秋香，於86年1 月27日先以子○○出賣上開房、地給周德茂之買賣名義，檢附前揭各項文件，向臺北縣板橋地政事務所申請辦理前揭3 樓房、地所有權之移轉登記，致使該地政事務所不知情之承辦人員於86年1 月28日將此買賣事項登載於其職務上所掌之地籍簿冊等公文書內。其後因被告陸續依約支付周德茂上開款項，渠等復委託不知情之代書黃秋香，於86年2 月25日以周德茂出賣前揭3 樓房、地給子○○之買賣名義為由，檢附前揭各項文件後，向臺北縣板橋地政事務所申請辦理前揭3 樓房、地所有權之移轉登記，致使該地政事務所不知情之承辦人員於86年2 月26日將此買賣事項登載於其職務上所掌之地籍簿冊等公文書內等情，除經被告於本院審理時供明在卷外，並經證人子○○於本院審理時證稱其確有同意被告辦理前揭3 樓房、地之過戶登記等語（參見本院94年9 月22日審判筆錄第5 頁），且有臺北縣政府94年1 月25日北府工建字第0940023141號函、臺北縣板橋地政事務所94年1 月13日北縣板地登字第0940000522號函暨該函所檢附之土地登記申請書、公證書、臺北縣稅捐稽徵處86年度契稅繳款書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、建物所有權狀、臺北縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、土地買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀影本等資料附卷為憑（參見本院卷第104 至136 、138 頁），足見前揭3 樓房、地確有上述分別以買賣名義為由，先後移轉至周德茂、子○○名下之事實。
㈡被告固仍否認其有使公務員登載不實文書之犯行，並以前
揭情詞置辯。惟查，被告之所以徵得子○○同意後，將前揭3 樓房、地先移轉登記至周德茂名下，嗣再移轉回子○○名下，其理由係因被告依其與周德茂所簽立之合建契約第10條規定，其將前揭3 樓房、地登記於子○○名下，尚須支付周德茂553 萬元，扣除其業已支付之保證金300 萬元後，其尚須支付周德茂253 萬元，故周德茂為確保被告依約支付該款項，始要求被告辦理前揭3 樓房屋過戶登記以為擔保，此亦為被告於本院審理時自承不諱，並有前揭合建合約書影本1 份附卷為佐。準此而論，周德茂與子○○之間就前揭3 樓房、地顯然並無所謂買賣契約關係，其等第一次辦理前揭3 樓房屋移轉登記之原因，純粹係因周德茂要求被告提供該房、地作為擔保；其等第二次辦理前揭3 樓房屋移轉登記之原因，則係因被告確已履行合建契約之約定（即支付周德茂253 萬元），在在均與周德茂與子○○間之前揭3 樓房、地之「買賣」無涉，故所謂「買賣」乙事自屬不實。是以，被告與周德茂明知渠等先後2次以「買賣」為由申請辦理前揭3 樓房、地之移轉登記係屬不實，竟仍向前揭地政機關申請辦理，致使不知情之承辦人員將此不實事項登載於其業務所掌之地籍簿冊等公文書內，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，渠等顯已該當使公務員登載不實文書之犯行甚明。被告猶執上詞為辯，自無足取。
㈢綜上所述，被告與周德茂確均明知並無前揭買賣之事，而
使前揭地政機關不知情之承辦人員在其職務上所掌之公文書為此不實之登載，被告上開所辯不足為取，是本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪。被告與周德茂就上開使公務員登載不實文書之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告利用不知情之代書黃秋香申請辦理前揭3 樓房地所有權之移轉登記，致使公務員登載不實文書，係屬間接正犯。又被告先後2 次使公務員登載不實文書之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條規定，應以一罪論，並加重其刑。至公訴意旨原僅論及被告冒用「辛○○」名義偽造辛○○與戊○○○間之買賣契約，並偽造辛○○名義之存證信函而寄送，且偽造子○○與辛○○買賣前揭3 樓房地之買賣契約及持該買賣契約申請辦理將前揭3 樓房、地由辛○○過戶至子○○名下，使地政機關承辦公務員登載不實文書等犯行，但公訴檢察官嗣於本院94年6 月2 日審理時，因認實際上並無被告偽造子○○與辛○○間之買賣契約及持之使公務員登載不實文書之事實存在，即當庭陳明並於94年8 月8 日復以補充理由書陳明更正該部分之犯罪事實為：被告未得辛○○之同意，竟盜用其所持有之辛○○印章，偽造「變更起造人申請書及附表」、「變更名義理由書」，將原屬壬○○分配所有，而以辛○○為起造人名義之房屋，變更起造人為子○○，並持以使臺北縣政府工務局承辦人員登載不實文書。嗣被告又偽造子○○與周德茂間之「土地登記申請書」、「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」各3 份，並持以使前揭地政機關辦理前揭3 樓房、地2 次之所有權移轉登記，而使該地政機關公務員登載不實文書等情，並認被告此部分同係涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌及同法第214 條之使公務員登載不實文書罪嫌，該部分行使偽造私文書罪嫌與被告前開冒用「辛○○」名義偽造辛○○與戊○○○之買賣契約、偽造辛○○名義之存證信函之偽造私文書罪嫌部分係屬連續犯，而該部分使公務員登載不實文書罪嫌則係與行使偽造私文書罪嫌係屬牽連犯。經核公訴檢察官更正上開犯罪事實，實質上係減縮部分犯罪事實，並擴張部分犯罪事實，惟既均在同一犯罪事實之範圍內（蓋如均成罪，即有裁判上一罪關係），其之更正於法自屬有據（參照刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款規定意旨），則本件起訴之犯罪事實自應以公訴檢察官於本院審理時所述為準，是就本院前開論罪部分，雖因其餘起訴部分另經本院認屬無罪（詳如後述），兩者再無所謂之裁判上一罪關係，但前開論罪部分既已屬本件起訴範疇，本院自得予以實體審究，不受其餘部分認定無罪之影響，特此敘明。
三、本院審酌被告縱依前揭合建契約，須再支付地主周德茂25
3 萬元款項，且於支付該款項前，須應周德茂之要求，將前揭3 樓房、地暫先移轉登記至周德茂名下，以作為擔保，迨被告依約支付款項後，再將該3 樓房、地移回子○○名下，然即便如此，被告仍亦應循符合真實之合法方式，申請辦理移轉登記之相關事宜為是，詎其不思此為，竟假冒周德茂與其父子○○有買賣原因之存在，而以此為由，向地政機關申請辦理前揭3 樓房、地所有權之移轉登記，使不知情之承辦人員將此不實事項登載於職務上所掌之公文書，紊亂地政機關對於地籍管理之正確性，其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行尚非不良，而其固否認本件犯行，但亦坦承其確有以上述買賣名義申請辦理前揭3 樓房、地所有權之移轉登記之事實，且衡以被告辦理該移轉登記，無非僅係欲履行對地主周德茂之應盡債務，並無其他不法意圖，容係一時失慮致罹刑章，其惡意並非重大，其所為固有損及地政機關對於地籍管理之正確性，但並無造成他人之損害，所生危害應屬有限等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。再者，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其經此偵、審教訓後，當知所警惕，且考量被告容係一時失慮，惡意尚非重大，所生損害亦屬有限，本院認尚無逕對被告施以短期自由刑之必要，自可先賦予被告非在監之適當社會處遇，以期其能有效回歸社會。故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知被告緩刑2 年，以啟自新。
叁、不另諭知無罪之部分（即其餘被訴部分）：
一、公訴意旨另以：被告、壬○○間曾共同投資多筆房屋合建事業，壬○○於83年間原有意投資臺北縣板橋市○○街工地（即前揭房、地），是被告便持壬○○授權所刻之其妻「辛○○」之印章，將前揭3 樓房、地之起造人登記為壬○○之妻辛○○。惟事後被告未得辛○○之同意，竟於83年11月9 日盜用其所持有之辛○○印章，偽造「變更起造人申請書及附表」、「變更名義理由書」，將原屬壬○○分配所有，而以辛○○為起造名義之房屋，變更為起訴人子○○。復於83年11月22日，擅將前揭3 樓房、地賣給戊○○○，並偽造「辛○○」之簽名及盜刻其印章，而偽造「土地買賣契約書」及「房屋預定買賣契約書」各1 份。嗣因戊○○○未再繳款，被告竟於86年4 月間，又持上開盜刻之辛○○印章，以辛○○之名義，偽發存證信函1 紙，要求戊○○○繳款。被告將前揭3 樓房地變更為起造人子○○名義，並辦理第一次房屋保存登記後，為避免被追查，竟偽造子○○與周德茂間之「土地登記申請書」及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」各3 份，再持之前往地政機關，將原登記子○○名義之房屋，以買賣為原因，由子○○於86年1 月28日過戶給周德茂，再以買賣為原因，由周德茂於86年2 月26日過戶給子○○，使地政機關將此不實事項登載於土地登記簿等公文書內，並使臺北縣政府工務局將不實事項登載於建造執照變更起造人審查表，致生損害臺北縣政府工務局與臺北縣板橋地政事務所管理正確性及辛○○。因認被告除涉有前開論罪科刑之犯行外，另涉有刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌及同法第214 條之使公務員登載不實文書罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，尚難僅憑告訴人之片面指訴，遽入人罪（最高法院90年度台上字第3053號判決意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例意旨）。
三、訊據被告對公訴意旨上開所指之犯行均堅決否認，辯稱：前揭房、地是我與地主周德茂合建，另有一合夥人林永祥，壬○○後來並沒有合夥。我和壬○○在82年底認識，後來合夥購買永和市○○路○○○ 號「仁愛巨星」工地時，壬○○得知我要投資前揭房、地，也說他要合夥，所以前揭房、地在申請建照時，才會將其中一戶起造人名義登記為壬○○之妻辛○○。後來在一個多月後，壬○○反悔，他覺得周德茂問題太多，所以不願意投資前揭房、地，剛好我在南雅西路有另外一個工地，壬○○即承接該工地另一位退夥的合夥人（林太太），並由壬○○直接將林太太原先之出資約130 多萬元退給她，所以壬○○就退出前揭房、地的合夥，而加入南雅西路的投資，壬○○對前揭房、地完全沒有出資過。後來我們有談到前揭房、地起造人登記為辛○○的事情，壬○○說這由我們自己處理就好，與他沒有任何關係，其後我將起造人名義由辛○○改為子○○也有告訴壬○○。嗣因戊○○○有一天突然來公司說要買前揭3 樓房、地，當時雖已申請變更起造人為子○○，但手續完成要一個多月，所以才依慣例，起造人係何人就以誰的名義簽約，因此才以辛○○的名義簽約，而後來因為戊○○○未依約付款，所以存證信函也才以辛○○的名義寄發。我認為壬○○在退出時已表明前揭3 樓房、地是我的，由我自己去處理，所以他應該有概括授權我簽立買賣契約書及存證信函。我將前揭3 樓房、地起造人登記在我父親子○○名下，後來並辦理該房、地之過戶，只是想找一個可靠的人頭，亦均有得到子○○的同意，且後來會過戶給周德茂，也是因為周德茂的要求，並無偽造他們之間的買賣契約等語。
四、經查：㈠證人即告訴人壬○○於偵查、本院審理時固均證述：我確
有與被告合夥前揭房、地，所以前揭3 樓房、地起造人始會登記在我太太辛○○名下，我並沒有退出合夥，且確有出資，我沒有同意被告變更起造人名義，也未同意被告出售前揭3 樓房、地等語（參見89年度他字卷第3374號卷第64頁以下，本院94年8 月4 日審判筆錄第9 、10、17頁），且告訴人壬○○、戊○○○固均委任告訴代理人向本院具狀陳稱：壬○○確有與被告合夥前揭房、地，連同合夥南雅西路工地的部分，壬○○實際支付承包商丙○○工程款高達885 萬元，超過壬○○應負擔南雅西路工地工程款的金額（即650 萬元），足見壬○○確有出資前揭房、地，且上開2 工地工程款金額總計約2,000 萬元，扣除銀行貸款所支付之工程款330 萬元及買受人分期付款直接轉付工程款70萬元，須再支付丙○○1,600 萬元，壬○○依其股權比例二分之一，只須出資800 萬元即可，則其業已給付高達880 萬元，顯然確與被告有合夥前揭房、地並出資的事實；又戊○○○係於83年11月22日與自稱「辛○○」之代理人之被告簽訂前揭3 樓房、地之買賣契約，因戊○○○未詳閱契約書，以致誤認買賣價金僅為500 多萬元，實則買賣價金高達710 萬元，戊○○○無法負擔，遂要求被告代向辛○○轉達希望退屋之意，而被告於事後告知要待預售屋完工後再退還，嗣後在86年4 月初，戊○○○突然接到「辛○○」之存證信函，要求戊○○○與其代理人即被告洽商，戊○○○甚為不解，乃依存證信函所載辛○○之地址，至宜蘭縣頭城鎮找賣方「辛○○」，始知辛○○並未同意出售前揭3 樓房、地等情（參見本院卷第63頁以下）。惟查，告訴人2 人所述上情，全然係指述被告所為之犯罪事實，衡以告訴人2 人之告訴，既以使被告受刑事訴追為目的，是其等陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，尚難僅憑告訴人2 人之片面指訴，即遽信為真，而逕為被告不利之認定。
㈡被告於本院審理時固不否認於前揭房、地合夥之初，告訴
人壬○○確有加入，但辯稱壬○○旋即退出合夥，亦未支付任何出資，此即與告訴人壬○○所述不合，則告訴人壬○○是否確有就合夥前揭房、地出資之事實，容有先予審究之必要。經查：
⒈告訴人壬○○於偵查中證稱：前揭房、地與南雅西路工
地，我付了6 百多萬元云云（89年度他字卷第3374號卷第66頁正面），復於本院審理時又具狀稱：上開2 工地，我實際支付承包商丙○○金額高達885 萬元云云（參見本院卷第67頁背面），嗣於本院審理時又到庭證稱：
我實際支付給丙○○的工程款是否為885 萬元，時間這麼久了，我要看資料才能確認云云（參見本院94年8 月
4 日審判筆錄第11頁）。是依告訴人所述有關其支出上開2 工地（含前揭房、地）之出資金額，前後所述即有不一，何者為實，已不無疑問；參以證人丙○○於偵查中所證：南雅西路工地工程款約1,300 萬元等語（參見前開他字卷第66頁正面），且參以證人即為丙○○處理帳務之會計甲○○於本院94年9 月22日審理時所提之南雅西路工地帳冊，其中關於該工程之總工程款亦記載為13,864,070元，此有該帳冊影本1 份附卷可稽（參見本院卷第278 至292 頁），如以告訴人壬○○所稱其亦係該工地之合夥人，合夥比例為二分之一，則告訴人壬○○對該工地之出資比例應係650 萬元左右，是其於偵查中既證稱其出資6 百多萬元，或即相當於南雅西路工地之出資額而已，自難謂其於本件前揭房、地確亦有出資無訛。
⒉其次，依告訴人壬○○於本院審理時具狀所載，其於前
揭房、地及南雅西路工地進行中，曾陸續支付丙○○工程款490 萬元，且另有一張支票135 萬元交給丙○○轉交退夥人林太太，故上開款項已有625 萬元；另外壬○○由其妻辛○○帳戶轉帳給被告或其指定之人金額共75
5 萬元（按：此部分所述，尚高出公訴意旨所指之7,110,033 元），其中直接給付給丙○○之工程款為260 萬元。合計上述金額，壬○○實際支付丙○○工程款高達
885 萬元，遠超過南雅西路工程款的一半（即650 萬元），故壬○○確有出資前揭房、地之工程款云云。惟查，證人丙○○於偵查中證稱：我確有收受告訴人壬○○所交付之4 百多萬元，且有替壬○○轉交135 萬元支票給退夥的林太太，但均係南雅西路工地的等語（參見前開他字卷第65頁背面、第66頁背面），核與告訴人壬○○於偵查中具狀所提之證人丙○○手寫之繳款明細1 紙確係載明「南雅西路4,900,000 」等字相符，此有該手寫繳款明細1 紙影本在卷可稽（參見前開他字卷第153頁），復參以證人甲○○於本院前開審理時所提之前揭南雅西路工地帳冊，其中關於壬○○之出資額係記載48
5 萬元，亦核與告訴人壬○○於本院審理時具狀所列載交付丙○○之金額相符（參見本院卷第68頁之表格）。
由上以觀，足見壬○○交付上開625 萬元左右之金額，較有可能認係作為南雅工地工程款所用，尚難認係前揭房、地之工程款。
⒊另告訴人壬○○所指其由其妻帳戶轉帳給被告或其指定
之人金額共計755 萬元，其中給付給丙○○之工程款為
260 萬元乙節，此固有板信商業銀行永和分行91年4 月18日板信永和字第054 號函所檢附之辛○○帳戶（帳號：000000-00-00）交易明細表1 份在卷可稽（參見90年偵字第1326號卷第48至51頁）。惟查，證人丙○○於本院審理時證稱：我確有收到這些轉帳的金額（合計260萬元），但其中83年9 月5 日200,000 元、83年10月26日500,000 元及83年11月10日200,000 元這3 筆金額（即本院卷第69頁表格編號4 、5 、8 所示），與前開壬○○交付給我的4 百多萬元是重複的，而這些重複的款項都是要繳南雅西路工地的工程款，其他未重複的款項則是壬○○要繳交「仁愛巨星」工地工程款用的，我和壬○○在「仁愛巨星」工地有合夥，至於南雅西路工地我只是發包而已，並沒有合夥。上開轉帳款項並沒有包括本件前揭房、地之工程款等語（參見本院94年11月14日審判筆錄第5 至9 頁）；又證人即名普建設股份有限公司（下稱名普公司）負責人丁○○於本院審理時證稱：我公司「仁愛巨星」工地之專案帳戶為0000-000000號，辛○○帳戶於83年7 月26日確有轉帳55萬元至我公司上開帳戶（即本院卷第69頁表格編號3 所示），但該筆款項是作為壬○○「仁愛巨星」工程款所用，另辛○○帳戶於84年3 月7 日亦有轉帳27萬元給我，但該筆款項係作為壬○○投資忠孝街工地（即重慶段工地）用的等語（參見本院前開審判筆錄第19、20頁）。由上以觀，足見扣除上開重複之金額900,000 元後，壬○○另外僅交付1,700,000 元之金額給丙○○，但此亦非本件前揭房、地之工程款，而係「仁愛巨星」工地之工程款；另壬○○自辛○○帳戶轉帳給名普公司帳戶及證人丁○○之款項，亦均非用於本件前揭房、地，而係分別用於「仁愛巨星」工地與忠孝街工地，參以告訴人壬○○於本院審理時亦證稱其確曾合夥興建「仁愛巨星」、「晨園」、板橋重慶路（即忠孝街工地）等工地（參見本院94年8 月4 日審判筆錄第9 頁），則上開證人所證亦非不無可能。是以，告訴人壬○○指稱其合計給付丙○○工程款高達885 萬元作為本件前揭工地與南雅西路工地工程款之用，即難逕信；至告訴人壬○○指稱其由其妻帳戶轉帳給被告或其指定之人金額共計755 萬元，扣除丙○○、丁○○及名普公司所收受之款項外（該款項依丙○○、丁○○上開所證，均非用於本件前揭房、地，告訴人壬○○指稱亦有用於前揭房、地，自不無疑問），其餘之款項是否確有轉帳至被告或其指定之人，且縱認有此項轉帳事實，但其用途究竟為何，是否即與壬○○合夥投資本件前揭房、地有關，亦均查無證據可資證明，自不能單執上開轉帳紀錄，即遽認該轉帳款項確係作為壬○○支付本件前揭房、地工程款所用。
⒋再者，證人丙○○於本院審理時證稱：「（問：就你所
知，光華街工地之股東是何人？）是被告，我報價直接對被告」、「（問：依你剛才所述，壬○○沒有支付給你光華街工地的工程款？）是的」、「（問：你是否知道被告與壬○○有無合資光華街工地？）就我所知沒有」、「..... 一般如果有股東的話，我們會將工程款的估價單送給所有股東，如果鄭有投資他會跟我講，他並沒有跟我講這個工地他是股東...... 」 等語（參見本院94年11月14日審判筆錄第10、11、14頁）；證人丁○○於本院審理時亦證稱：「（你有無聽過壬○○講過光華街或南雅西路工地的投資情形？）壬○○常常到公司，我曾聽過被告與壬○○講到是否要投資光華街工地的事，在八十三年八、九月中間，壬○○講說他不投資」等語（參見前開審判筆錄第21頁）；又證人甲○○於本院審理時亦證稱：「（問：在板橋光華街工地有收到哪些業主支付的款項？）被告」、「（問：除被告外，壬○○是否支付該工程之款項？）沒有」、「（問：光華街工地是否也有帳冊？）有」等語（參見本院94年9 月22日審判筆錄第12頁）；而依證人甲○○於本院庭訊後所提之光華街工地（即本件前揭房、地）之工程款明細資料，確實僅有「小賴」（即被告）支付工程款，均未見有壬○○支付工程款之紀錄，此有該工程款明細資料影本1 份附卷為佐（參見本院卷第293 至298 頁）。基上所述，告訴人壬○○究否確有出資前揭房、地乙事，益徵不無疑問，自不得遽認其確有出資。
⒌至證人辛○○於本院審理時則係證稱：「（問：被告與
地主合建系爭工地【即本件前揭房、地】時，你先生【即壬○○】最初有加入合夥，你是否知道？）據我所知他有加入被告工地的合夥，但被告有很多個工地，我不太清楚我先生加入那個工地之合夥」等語（參見本院94年8 月4 日審判筆錄第7 頁），顯然其並不知壬○○究竟有無參與本件前揭房、地之合夥，自不足為被告不利之認定。又告訴人戊○○○固於本院審理時具狀指稱：其與自稱「辛○○」之代理人之被告簽訂買賣前揭3 樓房、地之買賣契約，似有意指辛○○（或真正處理合夥事務之壬○○）確仍係前揭3 樓房、地之權利人，被告僅係冒為代理云云。惟證人即當日陪同戊○○○簽訂契約之李政委於偵查中證稱：那一天我陪同戊○○○一同到被告的永和辦公室，對方有被告及一女職員，我有問被告為何房子妳的，而賣方用「辛○○」，被告說那是人頭，那時戊○○○也在旁邊，我也將契約條文解釋給她聽等語（參見90年度偵字第1326號卷第6 頁背面）；嗣於臺灣高等法院89年度上字第818 號返還不當得利乙案審理時，證人李政委亦到庭證稱：當初是被告、我、戊○○○及另外一個職員小姐談的，被告有說辛○○只是人頭，當場我有將登記名義人是別人的事情向戊○○○講清楚，戊○○○說信賴被告，針對被告就對了等語（參見89年度他字第3374號卷第134 頁），經核證人李政委前後所述相符，足見被告確於簽約當場已有告知辛○○僅係掛名而已，真正所有權人應係被告，是告訴人戊○○○前揭所指乙節，容非屬實。嗣縱被告於存證信函上確有表示其係辛○○之代理人等語，此有該存證信函影本1 份在卷為佐（參見前開他字卷第21頁），然解釋上亦無非僅係因當初簽約之名義人為辛○○，故被告或因此認為其仍須以辛○○名義，寄發存證信函解決問題，是始以辛○○之代理人稱之，亦不得執此遽為對被告不利之認定。
㈢按偽造私文書，足以生損害於公眾或他人者，即該當刑法
第210 條所規定之偽造私文書罪。行為人除客觀上有偽造私文書之行為外，主觀上亦須有偽造私文書之犯意，始克該當偽造私文書罪。而所謂偽造私文書，乃係無制作權人假冒他人名義制作私文書而言，故行為人縱非有權制作他人名義之私文書之人，但其主觀上如誤信業已獲得授權而成為有制作權之人，進而於客觀上制作他人名義之私文書，因其缺乏偽造私文書之主觀犯意，自難以偽造私文書罪相繩，其理甚屬灼然。本件告訴人壬○○雖陳稱其確有合夥出資本件前揭房、地，然其所陳乙節尚難遽以採信，業如前述，是被告辯稱因壬○○並未出資前揭房、地，其始將前揭3 樓房、地變更起造人為子○○，並將前揭3 樓房、地登記在子○○名下，即非無稽。惟縱係如此，但被告以辛○○之名義，申請變更前揭3 樓房、地起造人為子○○，且以辛○○名義，與戊○○○簽訂買賣前揭3 樓房、地之買賣契約，嗣並以辛○○之名義，寄發存證信函給戊○○○，此等之行為是否構成偽造私文書並持以行使之犯行，仍非無疑義，本院爰審酌如下：
⒈查告訴人壬○○如確未出資本件前揭房、地，對於該房
、地自無任何權利可言，則該3 樓房、地起造人既已先登記在其妻辛○○名下，當應辦理變更起造人之登記為是，以求名實相符，此乃事理之當然，且衡以被告既與壬○○另有多筆工地之合夥關係，此除經壬○○於本院審理時證述明確外（參見本院94年8 月4 日審判筆錄第
9 、10頁），並經其妻辛○○於本院審理時為相同之證述，業如前述，被告與壬○○自有較為經常之協調交談機會。是被告於本院審理時辯稱：我們有談到前揭3 樓房地起造人登記為辛○○的事情，壬○○說這由我們自己處理就好，與他沒有任何關係等語，尚難認與常情有違，此即何以證人即被告公司會計庚○○於本院審理時會證稱：我曾聽被告說「壬○○說不加入了，由我們公司處理，看是要變更起造人還是怎麼樣」等語（參見本院94年11月14日審判筆錄第27、33、34頁）。足徵依壬○○之意，確有同意或授權被告將前揭3 樓房、地之起造人名義加以變更甚明。是以，被告固以辛○○、子○○之名義制作「變更起造人申請書（附表）」、「變更名義理由書」，並於83年11月9 日掛號向臺北縣政府工務局申請變更起造人（其中辛○○部分係變更為子○○），此有臺北縣政府94年1 月25日北府工建字第0940023141號函暨該函所檢附之上開申請書等文件附卷可稽（參見本院卷第138 至159 頁），但其既獲得壬○○之同意或授權（按：實際上均由壬○○處理前揭房、地合夥事務，此經證人辛○○於本院審理時證述在卷，故辛○○應僅係掛名其上，合夥有關事宜均由壬○○處理為是），且亦獲得子○○之授權（參見90年他字第1796號卷第82頁背面，本院94年9 月22日審判筆錄第4 頁），自屬有權制作該等私文書之人，當無成立偽造私文書並持以行使可言。再者，被告上開申請變更起造人乙事並無不實，自亦無公訴意旨所稱之使臺北縣政府工務局將不實事項登載於建造執照變更起造人審查表之使公務員登載不實文書犯行。至上開申請書等文件上之辛○○印文部分，係因被告既有獲得壬○○同意或授權而制作上開變更起造人之私文書，衡情亦當然一併有蓋用其原所持有之辛○○印章之權利，是被告蓋用該印章，並因而產生該印文，自無盜用印章、印文之餘地。
⒉其次，依上所述，被告固有合理可能業已獲得壬○○同
意或授權變更前揭3 樓房、地之起造人名義變更，但壬○○因此之授權或同意範圍究屬為何，被告是否可進一步以辛○○之名義與戊○○○簽訂買賣契約，並以辛○○之名義制作存證信函寄送而行使之，即非無予研求之必要。經查，衡諸本件告訴人壬○○所以同意或授權被告變更前揭3 樓房屋起造人名義，無非係因其實際上並未出資所致，故其始同意為此變更，故其縱有證人庚○○引述被告所述之言詞，亦即「其不加入了，由被告公司處理，看是要變更起造人還是怎麼樣」等語，其所謂「還是怎麼樣」之範圍，應該仍係設限在處理變更起造人名義之相關事情上，並非毫無界線之概括授權被告使用辛○○之名義，其理甚明。因此，被告使用辛○○之名義與戊○○○簽約，且嗣再以辛○○之名義制作存證信函寄送之，顯然已與變更起造人乙事有所不同，應已非在壬○○之同意或授權範疇內，是被告及其辯護人辯稱已獲得壬○○之「概括授權」云云，容無足取。
⒊然則，被告與戊○○○係於83年11月22日簽訂買賣前揭
3 樓房、地之買賣契約，此有房屋預定買賣契約書影本、土地買賣契約書影本、房屋價款分期付款明細表影本、土地價款分期付款明細表影本各1 份在卷可按（參見89年度他字第3374號卷第6 至20頁），而在此之前，被告雖已於83年11月9 日向臺北縣政府工務局申請變更起造人為子○○，已如前述，但該變更手續係迄至83年12月6 日始經臺北縣政府發函核准變更在案，此有前揭臺北縣政府書函1 份附卷為憑，故被告與戊○○○簽約當時，前揭3 樓房、地之起造人確仍登記為辛○○無訛。
是以，被告當時已係前揭3 樓房地之真正起造人，乃係真正有權之人，衡情自會認為自己有權處理前揭3 樓房、地之相關事宜，況前揭3 樓房、地既僅係掛名在辛○○名下，壬○○亦同意或授權被告變更前揭3 樓房、地之起造人名義或「還是怎麼樣」，其授權範圍並未具體言明，自容有被告主觀上推想形成之空間。則在此種情況之下，在被告申請變更起造人尚未完成之前，但正與戊○○○簽訂契約之際，為求達成買賣前揭3 樓房屋，且認為並無損於辛○○之權益下（蓋被告業已向戊○○○陳稱辛○○僅係掛名，真正權利人是被告，而戊○○○亦因此表明信賴被告，一切均針對被告，而非針對辛○○等情，此亦經證人李政委證述明確，業如前述），被告主觀上如因此認為壬○○授權或同意之範圍，除包含變更起造人名義外，亦有包含同意其將前揭3 樓房、地逕行出售，亦即其可在起造人辛○○之名義尚未完成變更之前，便宜行事，以辛○○名義與戊○○○簽訂買賣契約。被告倘有此種主觀上之認知，亦難認即與常情有違。至本院固認為壬○○之授權範圍應僅限定於變更起造人名義之相關事宜，但此僅屬本院對此之客觀評價，並不能據此即推認被告主觀上亦係有此認知。職是之故，壬○○客觀上或無同意或授權被告以辛○○之名義與戊○○○簽訂買賣契約，但被告既在主觀上認為其業已獲得壬○○同意或授權，自係誤信其係有權以辛○○名義制作該買賣契約，依本院前述說明，被告即欠缺偽造該等私文書之主觀犯意，自無該當偽造私文書並持以行使之犯行之餘地。嗣被告固於86年4 月1 日再以辛○○之名義制作存證信函，並寄送戊○○○，惟被告應係基於前揭買賣契約係以辛○○為名義，則寄發存證信函催告戊○○○履行契約，自亦應以辛○○為名義人，此尚與常情無悖，亦經證人庚○○於本院審理時證述在卷（參見本院94年11月14日審判筆錄第30頁），而被告既誤信其業已取得壬○○之同意或授權以辛○○之名義買賣前揭3 樓房、地，自亦誤信其有權再以辛○○之名義催告買賣契約之相對人戊○○○履行契約為是，故被告制作該存證信函並予以寄送，亦無偽造私文書並持以行使可言。至被告於前揭買賣契約書、存證信函所蓋用之辛○○印章，乃係壬○○授權被告公司所刻，作為壬○○領車馬費之印章，此經證人庚○○於本院審理時證述甚詳（參見前開審判筆錄第27、28頁），是公訴意旨認被告盜刻辛○○之印章，亦難逕認屬實。況被告既誤信有壬○○之同意或授權，因而制作前揭買賣契約書及存證信函，當亦一併誤信壬○○係授權其蓋用印章及簽立辛○○之署名，自無偽造印章、印文、署名或盜用印章、印文之可言。
⒋公訴意旨又謂：被告以子○○名義辦理前揭3 樓房、地
之第一次保存登記後，為避免被追查，竟偽造子○○與周德茂間之「土地登記申請書」及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」各3 份，再持之前往地政機關，將原登記子○○名義之房屋，以買賣為原因，由子○○於86年1 月28日過戶給周德茂，再以買賣為原因，由周德茂於86年2 月26日過戶給子○○，使地政機關將此不實事項登載於土地登記簿等公文書內，致生損害臺北縣板橋地政事務所管理正確性及辛○○。惟查，有關被告何以要以買賣名義為由，先將前揭3 樓房、地由子○○名下移轉至周德茂名下，嗣再由周德茂名下移轉至子○○名下，本院前揭論罪部分業已敘明係因周德茂要求被告依約給付253 萬元價款，並為求被告得以按約支付，始再要求被告暫將前揭3 樓房、地移轉至周德茂名下作為擔保，嗣因被告依約履行後，即旋由周德茂名下再移回子○○名下，此除經被告於本院審理時一再陳明外，並有前揭合建契約書附卷可參，證人子○○亦於本院審理時亦證稱確有同意被告辦理該等過戶事宜等情，均如前述。倘若實情非屬如此，則以周德茂係屬地主，且其確有實際參與本件合建事宜，又何以會提供相關文件任由被告偽造私文書，變更前揭3 樓房、地之所有權人，誠殊難想像。況被告將前揭3 樓房、地變更為周德茂名下之後，旋又於1 個月內將之變回子○○名下，如此一來，又如何有公訴意旨所稱之「為避免追查」之實益？是較為合理之解釋，應係如本院前開論罪科刑部分所認，而非如公訴意旨所述。從而，被告既有徵得子○○之同意，且前揭3 樓房、地之過戶既係應周德茂要求所為，顯然周德茂應係與被告共同為之，則被告所制作之「土地登記申請書」及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」，自非屬其無權制作之偽造私文書，公訴意旨認被告偽造該等私文書並持以行使，當容難足取。至被告以不實買賣為由，使地政機關登載不實乙節，此部分業已該當使公務員登載不實文書之犯行，即如前開論罪科刑部分，併此敘明。
⒌至公訴意旨固指：子○○於偵查中供稱：「（光華街房
子過戶給你，詳情你是否知悉？）不知道，我只知道癸○○在蓋房子」等語，因認被告確有偽造子○○名義之私文書（按：公訴意旨原係誤認被告偽造子○○與辛○○間之買賣契約，但事實上並查無此份買賣契約之存在，故公訴檢察官始又更正犯罪事實，已如前述）。然查，子○○於該次偵訊中已先供稱：「（問：光華街房子過戶到你名下？）知道，癸○○說那房子他蓋，要過在我名下」等語（參見90年度他字第1796號卷第82頁背面），足見子○○業已表示知情後，因檢察官再質之其是否知悉「詳情」，其始供稱不知道。故子○○所稱之不知道，應該係指不知道過戶的詳情而言，自非不知道過戶的事情。再者，子○○於本院審理時亦到庭證稱：本件二次過戶的事情，其都知道，並有授權同意被告去辦等語，亦如前述。綜合以觀，自難謂子○○否認其有授權或同意被告以其名義辦理前揭3 樓房、地過戶之事。
是公訴意旨此節所認，容有誤解，自不得執為被告不利之認定。
㈥綜上所述，被告是否確有前揭行使偽造私文書及使公務員
登載不實文書之犯行，本院認為尚存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此部分被訴之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指此部分之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨此部分之指述為真實，不能證明被告此部分犯罪，本院原應為被告此部分無罪判決之諭知。惟公訴意旨認此部分犯行與前開論罪科刑部分係屬牽連犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第56條、第214 條、第41條第1 項前段、第74條第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 林晏鵬法 官 陳信旗以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 陳昭綾中 華 民 國 95 年 2 月 3 日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第214 條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。