臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度簡上字第529號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 古明峰律師上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院九十四年度簡字第一七六九號中華民國九十四年六月二十三日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十三年度偵字第一二六一九號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係「惠九企業有限公司」（下稱惠九公司）之負責人，其明知「能量水」、「水能量」等商標，係經能量水國際有限公司（下稱能量水公司）申請註冊並指定使用於「女用胸罩」而取得商標權之商標，現均仍在專用期間內，竟未經能量水公司之授權或同意，在臺北縣永和市○○路○○○號寶雅永和分公司之巧宿內衣專櫃內，使用「水能量按摩胸罩、一套七百九十元、二套一千五百元」等字樣於惠九公司所產銷之「巧宿內衣」，於有關同一商品之價目表上附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列販售，嗣於民國九十年十二月十七日零時許，在臺北縣永和市○○路○○○號寶雅永和分公司之專櫃為告訴人能量水公司人員發現而查獲。因認被告甲○○涉犯修正後商標法第八十一條第三款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標者而言（參商標法第六條規定），惟凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束，此觀修正前商標法第二十三條第一項規定自明；而修正後該條項變更為第三十條第一項第一款規定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。比較修正前後之意旨，除增加「服務」之文字外，其餘內容大致相同，均屬行為人免責之規定。是以，若於商品或廣告上使用之圖樣（包括文字、圖形、記號或聯合式），並非使一般購買人認識該圖樣並藉以辨別商品之來源與信譽（非表彰自己之商品），而係用於表示商品本身有關之說明者，自非通常之商標使用可比，理應視為「普通使用」（此為商標法八十三年修正前之用語，即現行商標法第三十條第一項之「善意合理使用」）之方法，不受他人商標專用權效力所拘束，有最高法院七十四年台上字第六九三三號判決意旨可供參照。
三、本件公訴人認上訴人即被告甲○○涉有修正後商標法第八十一條第三款之罪嫌，無非以告訴人代理人張仲義於警詢、偵查中指述、證人陳先輝於警詢時、證人乙○○於偵查中之證述，並有專櫃現場照片二張、中華民國商標註冊證、統一發票各一紙附卷等，為其論據。訊據被告甲○○固坦承其為惠九公司之負責人，且惠九公司在寶雅永和分公司所設巧宿內衣專櫃販售水袋內衣時，有在廣告價目表上使用「水能量按摩胸罩」之字樣等情，惟堅決否認有違反商標法之犯行，並辯稱：伊知道「能量水」是他人註冊的商標，所以不會授權或指示員工去使用他人商標，且伊未對專櫃小姐說使用「水能量」的名稱，伊不清楚上開價目表是何時掛在專櫃上的，也不知是何人所製作的；本件應是公司專櫃小姐就廣告價目表之內容寫錯，或是寶雅公司之美工人員打錯字所致，伊並沒有故意要使用告訴人享有之「水能量」商標，況且「能量」只是在形容產品之需求，而本件案發時，伊也不知道有「水能量」商標，是本件伊並沒有使用「水能量」商標等語。
四、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。查本件公訴人所舉告訴代理人張仲義於警詢、偵查中陳述、證人陳先輝於警詢時及證人乙○○於偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人並於準備程序中陳明證人乙○○於偵查中之陳述無證據能力，惟證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係就其本人親身經歷目擊之事實經過，於偵查中到庭而為陳述，且查無顯有不可信之情況，並依法具結，依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得為證據。另就告訴代理人張仲義於警詢、偵查中陳述及證人陳先輝於警詢時陳述是否有證據能力一節，被告及辯護人於本院準備程序、審理中分別陳明「沒意見」、「同意有證據能力」（見本院準備程序筆錄、九十五年一月二十四日審判筆錄第九頁），且本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸上開法文說明，告訴人代理人張仲義於警詢、偵查中陳述及證人陳先輝於警詢時陳述，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，亦具有證據能力，合先敘明。
五、經查：
（一）本案系爭「能量水」之商標係案外人美而婷健美器材有限公司前向經濟部中央標準局（後改制為智慧財產局）註冊取得商標專用權，商標註冊號數為00000000號；而「水能量」之商標係告訴人向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，聯合商標註冊號數為00000000號、正商標號數為00000000號，上開二商標均指定使用於胸衣、胸罩、束褲、束腹、束腰、睡衣、睡袍、裕衣、浴袍、襯裙、襯褲、襯衣、罩杯、紙褲三角褲、胸罩襯墊、泳裝、泳褲、海灘裝、緊身褲、休閒服裝、舞蹈服裝、韻律服裝、披肩、運動裝、網球裝、運動鞋、休閒鞋、海灘鞋等商品；「能量水」商標之專用期間自八十六年七月十六日起至九十六年七月十五日止，上開專用權人美而婷健美器材有限公司並於專用期間將「能量水」之商標專用權移轉登記予告訴人；另「水能量」之商標專用期間自九十年十二月十六日起至九十六年七月十五日止等事實，有「能量水」之中華民國商標註冊證二份、「水能量」之中華民國商標註冊證、能量水公司執照、營利事業登記證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務各一份在卷可稽，堪以認定。又被告甲○○為惠九公司之負責人，且惠九公司專櫃人員在寶雅永和分公司設立之巧宿內衣專櫃販售內衣時，有在專櫃現場懸掛記有「水能量按摩胸罩、一套七百九十元、二套一千五百元」字樣之價目表等情，亦據被告供承在卷，並經證人即惠九公司內衣專櫃銷售人員乙○○於偵查及本院審理中證述屬實，並有寶雅永和分公司現場照片三張、收銀機統一發票影本一紙在卷可稽，亦堪信屬實。
（二）又，證人乙○○於偵查中證稱：是被告甲○○在寶雅永和分公司設內衣專櫃，伊是被告的專櫃小姐，而惠九公司之相關促銷廣告或價目表是由公司（即甲○○）授權給專櫃小姐或由公司指定相關文宣內容，再由專櫃小姐委請寶雅公司人員幫我們繪製相關廣告文宣等語，且證人即寶雅永和分公司採購經理丙○○於審理中亦證述：如果專櫃廠商有懸掛促銷海報之需求者，可以先把文案寫好，並填寫需求單後，交由寶雅公司之美工人員，依照專櫃小姐拿上來的需求單而製作海報廣告等語，並有上開寶雅永和分公司現場照片三張、ＰＯＰ需求單及空白格式廣告紙各一份在卷可稽，足認惠九公司之專櫃人員在寶雅永和分公司之巧宿內衣專櫃販售內衣時，其所使用記有「水能量按摩胸罩、一套七百九十元、二套一千五百元」字樣之廣告價目表，係惠九公司專櫃人員依據該公司相關人員指示，並填寫ＰＯＰ需求單後，再委託寶雅永和分公司美工人員所製作。至上開記有「水能量按摩胸罩、一套七百九十元、二套一千五百元」之廣告價目表，究係何人授權或指示惠九公司專櫃人員委託寶雅公司美工人員製作一節，證人乙○○於偵查中固證述惠九公司之相關促銷廣告或價目表是由公司（即甲○○）授權給專櫃小姐，或由公司指定相關文宣內容，再由專櫃小姐委請寶雅公司人員繪製相關廣告文宣等語，已如前述，惟其於偵查中並未明確證述上開記有「水能量按摩胸罩、一套七百九十元、二套一千五百元」字樣之價目表，是否確係被告授權或指示專櫃人員所製作；況且證人乙○○於偵查中經檢察官進一步訊問後則證述：本件案發當時巧宿內衣專櫃人員，除了伊以外，還有二位小姐，伊不知道這張價目表是何時貼上去的，亦不知該價目表是何人所為等語，復於本案審理中證述：惠九公司平常要促銷產品的廣告ＰＯＰ內容，是由案發時的一位組長告訴伊的，伊忘記名字了，有時是公司打電話來跟我們講的，而被告甲○○平常比較少來寶雅永和分公司賣場專櫃，是由另一位老闆來賣場，但也不常來，大部分是組長來，伊遇到被告到寶雅永和分公司巡視的次數約一個月一次等語，是證人乙○○就何人出面授權或指示專櫃人員製作內衣產品促銷廣告一節，其於偵查及審理中之前後證述情節不一，自難以其前開偵查中所證述相關促銷廣告或價目表是由公司（即甲○○）授權給專櫃小姐委請寶雅公司人員繪製相關廣告文宣等語，即遽認上開記有「水能量按摩胸罩、一套七百九十元、二套一千五百元」字樣之價目表，確係被告授權或指示專櫃人員所製作。另證人即雅萱企業有限公司負責人陳先輝於警詢時證述：伊是以雅萱公司之名義和寶雅公司簽約，而實際在寶雅永和分公司設櫃經營者是被告，但被告在寶雅永和分公司如何設櫃、經營，伊並不知情等語，是依據證人陳先輝上開證述內容，亦難認上開廣告價目表係被告授權或指示專櫃人員所製作。此外，復無其他證據足以證明上開價目表係被告授權或指示所製作，則被告是否有未經授權擅自使用他人商標之行為，尚非無疑。
（三）本件告訴人固享有系爭「水能量」、「能量水」之商標專用權，然觀諸上開記有「水能量按摩胸罩、一套七百九十元、二套一千五百元」字樣之二張價目表，其所用「水能量按摩胸罩」七個字之粗細、大小及顏色均相同，並無就其中「水能量」三字作特殊加大、加粗或為不同顏色處理，況且上開價目表所使用「水能量按摩胸罩」字樣，係位在價目表左上部位，並僅占該價目表全部內容之一小部分而非全部，可見惠九公司之專櫃人員懸掛使用上開廣告價目表時，並無特別突顯「水能量」三字，已難認是以「水能量」三字供作辨別商品來源與信譽而作為商標使用之行為。復參酌證人乙○○於偵查中證稱：伊沒有聽過「能量水」、「水能量」之商標等語，其於審理中亦證述：伊介紹有水袋的內衣，會說是穿起來比較集中的魔術內衣等語，是證人乙○○於販售惠九公司之胸罩產品時，並未特別對顧客表示該胸罩產品係源自「水能量」商標，亦徵惠九公司專櫃人員在上開價目表上使用「水能量按摩胸罩」之字樣，顯係強調該公司所販售之胸罩與水結合後具有按摩功能而已。再者，上開價目表均掛在惠九公司所生產銷售的巧宿內衣專櫃處，其中一張價目表上方及左方處更掛有較上開價目表大且顯著之「巧宿（Ｃｈｅａｕｓｕｈ）」商品標識及圖樣，且該價目表下方所陳列之內衣、胸罩產品亦均附有「巧宿（Ｃｈｅａｕｓｕｈ）」商品標籤，而另一張掛於紅色胸罩上方之價目表，其下方之紅色胸罩、女用內褲上亦附有上開「巧宿」商品標籤，此觀之上開現場照片自明，堪認上開價目表記載「水能量按摩胸罩」應僅係表明該胸罩產品之功用，藉以吸引消費者對該商品功能之認識。綜上，就上開價目表所記「水能量按摩胸罩」之字體、該價目表擺放位置及專櫃現場陳列胸罩、內衣產品均附有上開巧宿之商品標籤等情形觀之，一般通常之消費者前往該專櫃消費購買時，應可清楚判斷上開價目表係在表示其所販賣之胸罩具有水袋的按摩功能，客觀上難謂有何使一般消費者對其所表彰營業服務或提供者之來源或信譽產生混淆誤信之虞，被告辯稱：水能量之字樣只是在形容內衣產品之需求，伊沒有使用「水能量」的商標等語，尚堪採信。揆諸首揭商標法規定及判決要旨，應認惠九公司專櫃人員在上開價目表上使用「水能量按摩胸罩」之字樣，係屬善意使用之範疇，與修正後商標法第八十一條所定「於同一商品使用相同之註冊商標」或「使用近似於其註冊商標，而有致相關消費者混淆之虞」等情形有別。
六、綜上所述，本件並無證據證明上開記載「水能量按摩胸罩」字樣之價目表，係被告授權或指示他人所製作，況且惠九公司之專櫃人員係將「水能量按摩胸罩」等字樣並列，作為其產品之功能說明，並非將「水能量」作為商標使用，則被告所經營之惠九公司人員本件將「水能量按摩胸罩」字樣使用於廣告價目表上，尚難認被告有何被訴商標法之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指犯行，應認本件不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。被告指摘原有罪判決未當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知其無罪之判決，用期適法。
七、末按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存證據，已足以認定犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書第三款所列之認為應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之。刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十二條分別定有明文。本件原審未查被告應諭知無罪判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，參照法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應注意事項第十四點規定，撤銷原審判決，以第一審法院之地位，為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之一第一項、第三項、三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 十四 日
刑事第十九庭 審判長法 官 白光華
法 官 曾淑娟法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 胡勤義中 華 民 國 九十五 年 二 月 十四 日