臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度訴字第870號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 沈銀和律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第11564 號、93年度偵字第16623 號）及併案移送審理（94年度偵字第11904號），本院判決如下：
主 文丙○○連續未經許可持有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示制式子彈貳顆、附表三所示改造手槍壹支、土造子彈參顆、附表五所示改造手槍壹支沒收；又共同以強暴方法剝奪人之行動自由，處有期徒刑陸月，扣案如附表一所示玩具手槍壹支、附表四所示折疊刀壹把沒收；前項宣告有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年肆月。
其餘被訴部分公訴不受理。
事 實
一、丙○○明知可發射子彈、具殺傷力之改造手槍與子彈為管制槍械及彈藥，未經許可則不得持有，仍基於連續未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之概括犯意及持有子彈犯意：
（一）先於民國93年3 月間，在其位於臺北縣三重市○○路之住所附近，自某姓名年籍不詳綽號「阿三」之友人處收受仿FN廠半自動槍製造之換裝土造金屬槍管改造而成之可發射適用子彈、具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、具直徑約七點八釐米、金屬彈頭之土造子彈5 顆、制式九釐米子彈2 顆及摺疊刀1 把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械）而未經許可持有該改造手槍及子彈。
（二）復於93年5 月間，在臺北縣三重市大同公園處，以新臺幣
4 萬元，向綽號「阿裕」之成年男子，買受仿WALTHER 廠半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管改造而成之可擊發適用子彈、具殺傷力改造手槍1 支（槍枝管製編號0000000000000 號）及不具殺傷力之土造子彈3 顆。
二、嗣丙○○因承攬甲○○發包之水電工程，關於已否清償工程款，與甲○○間有爭執，遂於93年7 月12日凌晨4 時35分許，逕自攜帶上述仿FN廠半自動槍製造之換裝土造金屬槍管改造而成之可發射適用子彈、具殺傷力之改造手槍1 支、具殺傷力之土造子彈5 顆、制式九釐米子彈2 顆及摺疊刀1 把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械），夥同與其有共同剝奪人行動自由犯意聯絡之共犯乙○○（經本院另案判處罪刑）、姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年人，由乙○○攜其所有仿BERETTA 廠M9型半自動外型製造之不具殺傷力之玩具手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號，其涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經檢察官處分不起訴），開車至臺北縣三重市○○路○ 段77之1 號甲○○住所，由乙○○持前揭玩具手槍強制甲○○上車，共同以強暴方式剝奪其行動自由。其等於剝奪甲○○行動自由過程中，丙○○復另行萌生傷害犯意，持上開改造手槍朝甲○○腿部射擊乙發土造子彈，致甲○○受有右大腿貫穿槍傷之傷害（傷害部分未據告訴）。丙○○槍擊甲○○後，駕駛其所有之自小客車，夥同乙○○、「阿文」強押甲○○於臺北市區繞行約一小時後，見甲○○失血過多、事態嚴重，乃將甲○○載回其住處而逃逸。嗣於同年7 月15日凌晨零時40分許，經巡邏警員在臺北市○○區○○○路水門外堤防便道實施盤查時查獲丙○○，並起出其持有上述仿FN廠半自動槍製造之換裝土造金屬槍管改造而成之可發射適用子彈、具殺傷力之改造手槍1 支、所餘土造子彈4 顆及非屬管制刀械之摺疊刀1 把，另於案發現場起出丙○○所持有、遺落現場之九釐米制式子彈2 顆。復經警於同日，在臺北市○○區○○○路○○○ 號4 樓5 號套房，起獲乙○○所有供其與丙○○、綽號『阿文』之成年人共犯上揭犯行所用之玩具手槍1 支（如附表一）。其後於94年
7 月9 日15時50分許，在臺北縣三重市○○路○ 段○○號前，因路檢盤查，而查扣丙○○隨身持有其於93年5 月間所購入之仿WALTHE R廠半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管改造而成之可擊發適用子彈、具殺傷力改造手槍1 支（槍枝管製編號00000000 00000號）及不具殺傷力之土造子彈3 顆。
三、案經臺北市政府警察局大同分局暨臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案移送審理。
理 由
一、認定事實之理由：
（一）訊據被告丙○○對於上揭犯罪事實已坦承不諱，核與被害人甲○○指證之情節相符，並有事實欄所示之被告持以作案剝奪被害人甲○○所用之改造手槍、玩具手槍、土造子彈、制式子彈、折疊刀等物扣案足資佐證，上開改造手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認該改造手槍係仿FN廠半自動槍製造之換裝土造金屬槍管改造而成，可發射適用子彈、具殺傷力（槍枝管制編號：0000000000號）、而土造子彈4 顆，取其中1 顆試射，判明其為具直徑約七點八釐米、金屬彈頭之土造子彈，另2 顆制式子彈直徑為九釐米，均具殺傷力，有被告及其辯護人均同意其證據能力之內政部警政署刑事警察局93年7 月30日刑鑑字第0930150354號及該局93年8 月4 日刑鑑字第0930148575號槍彈鑑定書各1 紙可憑。另被害人確因槍擊受有右大腿貫穿槍傷之傷害，有慶生醫院93年7 月2 日所出具診斷證明書1 紙可稽。
（二）另警方於94年7 月9 日15時50分許，在臺北縣三重市○○路○ 段○○號前，因路檢盤查而查扣被告隨身持有之手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，判定其係仿WALT
HER 廠半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管改造而成之可擊發適用子彈、具殺傷力改造手槍（槍枝管製編號0000000000000 號）），有內政部警政署刑事警察局94年7 月21日之刑鑑字第0940109577號槍彈鑑定書乙份可稽。
（三）被告及其辯護人對前引被害人警詢陳述、槍彈鑑定書及診斷證明書之證據能力均為同意，依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，其得為證據使用，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑之理由：
（一）本件被告丙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1 月26日以華總一義字第09400010101 號令修正公布，並自同日生效施行，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8 條第4 項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，並將刑罰由1 年以上7 年以下有期徒刑提高為處3 年以上10年以下有期徒刑，比較新舊法結果，以行為時之舊法對於被告較為有利，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之規定論斷其罪名，即被告丙○○如事實欄一（一）所為持有改造手槍犯行，係該當修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，至其持有具殺傷力子彈犯行則係犯同條例第12條第4 項持有子彈罪，被告該部分持有改造手槍及子彈之行為，係一行為觸犯二罪，屬想像競合犯，依現行刑法第55條規定從重罪論處即應該當於犯未經許可持有可發射子彈、具殺傷力之改造手槍罪。另被告如事實欄一（二）所示未經許可持有可發射子彈、具殺傷力之改造手槍犯行，係該當現行槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（此部分經併案移送審理，且與被告成立犯罪之原被訴未經許可、持有可發射子彈、具殺傷力之改造手槍罪行間有修正前刑法第56條所定連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及）。又按被告行為後，刑法第56條刪除並於95年7 月1 日施行，被告前後取得本件可發射子彈、具殺傷力之改造手槍，時間近接、所犯之罪之構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依修正前刑法第56條規定得成立連續犯，若依現行刑法規定則須成立兩罪併罰之，以被告行為時之修正前刑法第56條規定論處，對被告較為有利，依現行法則不利於被告，從而依現行刑法第2 條第1 項前段及修正前刑法第56條規定，被告所為應以連續犯罪刑較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處，並加重其刑。另被告與共犯乙○○、綽號「阿文」共同以強暴方式剝奪甲○○行動自由之犯行，係犯刑法第302 條第1 項剝奪他人行動自由罪，其等有犯意聯絡與行為分擔實行，無論依95年7 月1 日修正施行之修正前刑法第28條或現行同法第28條規定均成立共同正犯，不生刑罰法律效果變動之問題，逕依現行刑法第28條規定論以共同正犯。又刑法第30
2 條第1 項妨害自由罪包括以私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內，縱被告所為合於刑法第305 條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為（最高法院74年台上字第3404號判例意旨參照），故被告所為無再成立刑法第30
5 條之恐嚇罪之餘地，此部分經公訴人於本院準備程序進行時，依最高法院判例意旨予以更正而認定被告此部分僅犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪，故無須再就起訴書所論之恐嚇罪論斷之，附此敘明。被告所犯連續未經許可持有可發射子彈、具殺傷力之改造手槍罪及共同剝奪他人行動自由罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害、犯罪後態度等一切情狀，各處如主文所示之刑。又95年7 月
1 日修正前刑法第42條第2 項前段規定「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日」；再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（已於95年5 月17日修正時刪除，於
95 年7月1 日施行），就其原定數額提高為100 倍折算1日，則就被告所並併科之罰金刑，修正前刑法之易服勞役折算標準，應以銀元100 元（即新臺幣300 元）以上、30
0 元（即新臺幣900 元）以下折算1 日。惟修正後刑法第42條第3 項前段規定「易服勞役以新臺幣1 仟元、2 仟元或3 仟元折算1 日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之現行刑法第42條第3 項規定，較有利於被告。據此，爰依刑法第2 條第1 項後段規定，就被告所併科之罰金刑適用修正後刑法第42條第3 項規定諭知如易服勞役之折算標準。另刑法第51條同於95年7 月1 日修正施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，故本件依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款規，定被告所應執行之刑，以資懲戒。扣案如附表一及四所示物品，係被告與共犯乙○○、綽號「阿文」之成年人共犯本罪所之物，該玩具手槍為共犯乙○○所有，該折疊刀為被告所有，均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。附表二所示制式子彈；附表三所示改造手槍、試射所餘土造子彈；附表五所示改造手槍均為違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪項下沒收。至於經取樣試射之土造子彈乙顆因失子彈之效用，性質上已非違禁物，且其原為土造子彈、彈頭與彈殼難以回收利用，故不予宣告沒收。另扣案不具殺傷力之土造子彈3 顆，非違禁物，亦與本件犯罪無關，亦不予宣告沒收。
三、公訴意旨另稱：被告丙○○於強押過程中，復基於殺人之故意，持槍朝甲○○射擊，致甲○○受有右大腿貫穿槍傷之傷害。丙○○槍擊甲○○後，駕駛其所有之車牌號碼00—4363號自用小客車，夥同乙○○、「阿文」強押甲○○在臺北市區繞行約1 小時後，見甲○○失血過多，乃將甲○○載回住處後逃逸之，認被告此部分行為涉犯刑法第271 條第2 項、第1項殺人未遂罪。
四、訊據被告丙○○對於因其持有之改造手槍擊發，甲○○因而受有右大腿貫穿槍傷之傷害之事實並不爭執，惟否認有殺人之犯罪故意，辯稱：當時是槍枝不慎走火而擊發，伊無殺害甲○○之犯意等語。
五、惟按刑法第271 條第2 項、第1 項所定殺人未遂罪之成立，係以行為人下手加害時有無致人於死之故意而斷。據本院傳喚被害人甲○○於95年8 月17日到庭以證人身分具結作證並佐以慶生醫院所出具之驗傷診斷證明書之記載，甲○○除受有右大腿貫穿槍傷之傷害外，別無其他傷害，而以被告丙○○挾持甲○○而剝奪其行動自由之期間，其係持有仿FN廠半自動槍製造之換裝土造金屬槍管改造而成之可發射適用子彈、具殺傷力之改造手槍1 支、具殺傷力之土造子彈5 顆、制式九釐米子彈2 顆及摺疊刀1 把（見前事實及理由欄所載），倘被告真有致甲○○於死之殺人故意，其於近距離直接朝甲○○頭部或其他可直接致命之人體要害部位連續開槍即可，絕非僅朝被害人甲○○腿部射擊乙槍。再者，被告於被害人甲○○受傷後，亦無其他加工殺害行為，甚且將其載回住處，而非棄置在無從求救之處所，顯見被告應無致被害人甲○○於死之殺人故意，核其所為應僅成立刑法第277 條第1項之傷害罪，而依同法第287 條前段規定，該罪係告訴乃論之罪。綜觀偵查卷證，本件被害人於警詢時已言明不對被告提出妨害自由、殺人未遂犯行提出告訴，有93年度偵字第11
564 號偵查卷第27頁之甲○○警詢筆錄可憑，而偵查檢察官於93年12月20日雖批示辦案進行單囑請書記官以電話向被害人甲○○詢問是否提出告訴，惟據書記官所製作之被害人甲○○就傷害部分對被告「是」提出告訴之公務電話紀錄（見上述偵查卷第97頁），其中通話時間欄僅蓋有書記官之方形職章，未為通話時間之記載，是該公務電話紀錄之程式顯有欠缺。此外，書記官事後僅在辦案進行單上蓋用其方形職章，未載明於何時間處理該事務完畢，本院自無法依據該程式未備、記載方式顯有瑕疵之電話紀錄確認告訴人甲○○對被告提出傷害之刑事告訴，縱寬認被害人已對被告提出傷害之刑事告訴，實際上亦無法究明其提出告訴之時間是否在刑事訴訟法第237 條第1 項所定期限內，在訴訟要件事證有疑之情況下，應為有利於被告之認定，本件應認為告訴人之告訴已逾告訴期間而不合法，本院無從對被告之傷害罪行予以實體審究，揆諸刑事訴訟法第303 條第3 款「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者。
」規定，此部分依法諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第302 條第1 項、修正前刑法第56條、第51條第5 款、刑法第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳恆寬
法 官 張江澤法 官 陳福來以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 黃淑玲中 華 民 國 97 年 3 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
刑法第302條刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬─────┬───────┐│編號│品 名│數 量│備 註│├──┼──────────┼─────┼───────┤│一 │玩具手槍〔槍枝管制編│壹支 │一、槍彈鑑定書││ │號：00000000│ │ 附９３年度││ │２８號〕 │ │ 偵字第１１││ │ │ │ ５６４號卷││ │ │ │ 第６８頁至││ │ │ │ 第７０頁。││ │ │ │二、９３年７月││ │ │ │ １５日，在││ │ │ │ 臺北市大同││ ○ ○ ○ 區○○○路││ │ │ │ ３１３號４││ │ │ │ 樓５號套房││ │ │ │ ，經警起獲││ │ │ │ 。 │└──┴──────────┴─────┴───────┘附表二：
┌──┬──────────┬─────┬───────┐│編號│品 名│數 量│備 註│├──┼──────────┼─────┼───────┤│ │口徑９ｍｍ制式子彈 │貳顆 │一、槍彈鑑定書││ │ │ │ 附９３年度││ │ │ │ 偵字第１１││ │ │ │ ５６４號卷││ │ │ │ 第６８頁至││ │ │ │ 第７０頁。││ │ │ │二、員警於案發││ │ │ │ 現場起獲。│└──┴──────────┴─────┴───────┘附表三：
┌──┬──────────┬─────┬───────┐│編號│品 名│數 量│備 註│├──┼──────────┼─────┼───────┤│一 │仿FN廠半自動槍製造之│壹支 │一、槍鑑定書附││ │換裝土造金屬槍管改造│ │ 臺灣士林地││ │而成之可發射適用子彈│ │ 方法院檢察││ │、具殺傷力之改造手槍│ │ 署９３年度││ │（槍枝管制編號：１１│ │ 核退字第２││ │0000000號） │ │ １０６號卷││ │ │ │ 第１３頁至││ │ │ │ 第１５頁。││ │ │ │二、９３年７月││ │ │ │ １５日，在││ │ │ │ 臺北市大同││ ○ ○ ○ 區○○路一││ │ │ │ 段水門外堤││ │ │ │ 防便道，經││ │ │ │ 警起獲。 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│二 │土造子彈（具直徑約７│原扣押４顆│同上。 ││ │．８ｍｍ金屬彈頭） │（經鑑驗單│ ││ │ │位採樣１顆│ ││ │ │試射，餘３│ ││ │ │顆） │ │└──┴──────────┴─────┴───────┘附表四：
┌──┬──────────┬─────┬───────┐│編號│品 名│數 量│備 註│├──┼──────────┼─────┼───────┤│ │摺疊刀 │壹把 │一、臺北市政府││ │ │ │ 警察局９３││ │ │ │ 年８月１２││ │ │ │ 日北市警保││ │ │ │ 字第０９３││ │ │ │ ３９８９５││ │ │ │ ５００號刀││ │ │ │ 械鑑定函〔││ │ │ │ 附臺灣士林││ │ │ │ 地方法院檢││ │ │ │ 察署９３年││ │ │ │ 度偵字第８││ │ │ │ ０５５號卷││ │ │ │ 第６頁〕。││ │ │ │二、９３年７月││ │ │ │ １５日，在││ │ │ │ 臺北市大同││ ○ ○ ○ 區○○路一││ │ │ │ 段水門外堤││ │ │ │ 防便道，經││ │ │ │ 警起獲。 │└──┴──────────┴─────┴───────┘附表五：
品名 數量仿WALTHER 廠半自動手槍製造之 一支換裝土造金屬槍管改造而成之可擊發適用子彈、具殺傷力改造手槍（槍枝管製編號000000000000
0 號）