臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度易字第2310號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○上列二人共同選任辯護人 洪貴叁律師
陳世偉律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一五二○四號），本院判決如下：
主 文乙○○、甲○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，乙○○處有期徒刑拾月；甲○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以（銀元）叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係双圓建設企業有限公司（下稱双圓公司）之實際負責人，於民國八十一年十一月二日與丙○○簽訂土地合作興建房屋契約書，約定由丙○○提供坐落於臺北縣三重市○○段第二三九○號、第二六五四之一號地號之土地予乙○○共同興建六層樓之建物，且乙○○應於領得建築執照後九十日內報請開工，並自開工核准日起四百二十日內完工，若逾三個月無法履行上開義務，丙○○得將上開土地與建物全數移轉登記為其所有；另於八十七年四月十五日，乙○○代表双圓公司與丙○○另行簽訂協議書，約定將上開建物由六層變更為七層，由丙○○分得上開合建建物第一、二、三層樓全部與第四層樓之二分之一，双圓公司則分得上開建物第四層樓之二分之一與第五、六、七層樓，乙○○於八十六年五月十三日取得建築執照，開工後應於八十八年三月二十二日完工，依約取得建築執照，惟竟遲至八十九年九月三十一日始完工，上開建物於完工後，門牌號碼編訂為臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號一樓至七樓，且建物所有權全部登記在双圓公司名下。惟因乙○○未依約報請開工，又未於約定期限內完工，經丙○○向臺灣臺北地方法院提起民事請求移轉所有權之訴訟，經該院於九十三年五月七日以九十三年度重訴字第七十五號判決命乙○○、双圓公司應將上開臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號一樓至七樓之建物所有權，全部移轉登記予丙○○所有，如不能將上開建物所有權全部移轉登記予丙○○時，則應依每層樓按新臺幣（下同）一百八十六萬元計算給付原告，該判決於丙○○以二百二十萬元供擔保後，得假執行（嗣經上訴臺灣高等法院以九十三年度重上字第三一○號判決廢棄原判決，自行改判，經上訴最高法院以九十五年度台上字第二三六三號判決駁回上訴而確定）。詎該臺北地方法院民事判決之債務人乙○○得知上開判決結果後，為恐遭假執行，謀議將上開不動產設定虛偽不實之最高限額抵押權予甲○○，以阻撓丙○○對其債權之實行，謀議既定，乙○○、甲○○即共同基於意圖損害丙○○債權及使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，於將受強制執行之際之九十三年六月二日持渠等預先製作用以表示債務人双圓公司（法定代理人蔡秀麗）同意與債權人甲○○就上開建物其中四樓、五樓、六樓、七樓建物不動產設定抵押權之「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約書」，辦理一千萬元最高限額抵押權設定登記，使臺北縣三重地政事務所不知情之承辦人，於當日將該不實之抵押權設定事項登載於其職務上所掌之土地房屋登記簿公文書，足以生損害於地政機關對於不動產資料登記管理之正確性及丙○○。
二、案經丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○、甲○○均坦承於臺灣臺北地方法院九十三年度重訴字第七十五號判決命被告乙○○將上開臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號一樓至七樓之建物所有權，全部移轉登記予告訴人丙○○所有，同時宣告可供擔保假執行後，被告乙○○始將其所有上揭建物設定最高限額抵押權予被告甲○○等情，惟被告等均矢口否認有何損害告訴人債權之意圖及使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯行，被告乙○○辯稱：伊將上揭房屋設定最高限額抵押權給被告甲○○，係之前伊曾向被告甲○○借款三百萬元、二百萬元，合計五百萬元，並非假債權，所設定之最高限額抵押權亦非虛偽云云；被告甲○○辯稱：伊確實有借款予被告乙○○，先前之二百萬元，伊是借信用貸款，之後三百萬元是伊以房子擔保之後存摺融資借給被告乙○○，設定之抵押權並非為損害告訴人之債權而來云云。辯護人為被告等辯護稱：被告乙○○將双圓公司房屋設定抵押之問題，有以下幾點說明：第一該九十三年重訴七五號判決經上訴高院之後，高院已經將原判決部分廢棄，土地、房屋移轉部分被告乙○○沒有特別意見，所以被告乙○○沒有上訴，後來告訴人提出上訴，經最高法院裁定上訴駁回確定，故本案告訴人訴請移轉登記之債權已不存在；第二系爭抵押權所擔保之債權被告甲○○分別在九十二年六月五號、十月十三號，借款三百萬及二百萬元給双圓公司，被告間之借款關係並非虛偽，據以設定之最高限額抵押權即屬真實云云。經查：
㈠九十三年間告訴人以双圓公司、被告乙○○為被告提起請求
所有權移轉登記之訴，經臺灣臺北地方法院於九十三年五月七日以九十三年度重訴字第七五號判決：「被告應將原告所有座落於臺北縣三重市○○段第二三九○、二六五四之一號地號土地上之建物即門牌號碼臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號一至七樓及其地下層所示之建物權利範圍所有權全部移轉登記予原告。如不能將建物所有權全部移轉登記予原告時，則應依每層樓按新臺幣壹佰捌拾陸萬元計算給付原告。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新台幣貳佰貳拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣陸佰伍拾壹萬元供擔保後，得免為假執行。」，同案經被告乙○○等上訴臺灣高等法院經該院於九十三年九月二十日以九十三年度重上字第三一○號判決：「原判決除命双圓建設企業有限公司應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號、二六五四之一號土地上之建物，即門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號一至三樓所有權全部，及四樓所有權應有部分二分之一，移轉登記予被上訴人，及命負擔該訴訟費用部分之裁判外，廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人双圓建設企業有限公司負擔。」，嗣經上訴最高法院，該院以九十五年度台上字第二三六五號判決駁回上訴確定，此經本院調閱全卷資料查證屬實。被告乙○○、双圓公司於臺灣臺北地方法院上揭判決宣示後，即處於假執行宣告判決之下，一經法院將該判決宣示，即發生執行之效力，此時債權人即告訴人自得從宣示之日起隨時向法院聲請假執行，且被告乙○○之訴訟代理人已於宣判後之九十三年五月十九日收受該紙判決，此亦有本院調閱上揭卷附臺灣臺北地方法院送達證書可稽；按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文，而又得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決（院解字第三○七六號及最高法院四十九年台上字第一二二五號判例參照）等，則其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告，是本件告訴人聲明被告等為一定之意思表示，揆諸上揭說明，係屬不適於執行者，惟該院即經在判決中為假執行之宣示，雖執行名義欠缺實質要件，惟僅生得否強制執行之問題而已，苟債權人已取得宣示假執行之終局判決之執行名義，且該執行名義已具備形式之合法要件，債務人即不得處分其財產以損害債權，否則應論以刑法第三五六條之罪，此有臺灣高等法院暨所屬法院六十七年度法律座談會刑事類第二十九號（參臺灣高等法院歷年法律座談會彙編下冊第四七六頁）決議可供參照，核先敘明。
㈡被告乙○○、甲○○於上揭臺灣臺北地方法院民事判決宣示
後，將上揭臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號四樓至七樓房屋設定最高限額一千萬元之抵押權予被告甲○○，並使臺北縣三重地政事務所之承辦人，將該抵押權設定事項登載於其職務上所掌之土地房屋登記簿公文書等事實，為被告等所是認，並有卷附臺北縣三重地政事務所異動索引表、建物登記第二類謄本、臺北縣三重地政事務所九十六年一月八日北縣重地登字第○九六○○○○二二六號函及所附「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約書」足稽，是此部分事實足堪認定。
㈢偵查中被告乙○○、甲○○雖均一致供稱：双圓公司有積欠
被告甲○○之債務，惟被告等均無法具體說明所積欠債務之發生期日、金額及利息，被告甲○○於偵查中就此則供稱：「双圓公司積欠我的錢，就用股份抵償我債務，該債務已消滅，已經沒有相關的資料。」云云（見交查卷第四十五頁），至本院審理中被告二人竟提出甲○○之土地銀行帳號000000000000號、0000000號帳戶、乙○○土地銀行000000000000號帳戶及土地銀行中和分行圓富建設企業股份有限公司支票存款戶往來明細對帳單等資料證明被告間於九十二年六月五日、九十二年十月十三日分各有一筆三百萬元、二百萬元之轉帳匯款紀錄，證明渠等有債務之關係存在，惟經本院於審理時就借款及設定抵押權事質之被告二人，被告乙○○辯稱：「我跟被告余（玉梅）借錢的時間及設定最高限額抵押權之時間我忘記了，我是以個人的名義向甲○○借錢，用在双圓公司，因為當初蓋房子有向國有財產局買地，還有蓋房子的成本，到後來都沒有回收，因為双圓公司都是我在處理，蓋房子陸陸續續在用錢，蓋完之後，都是我在週轉，沒有錢的時候，就是我跟甲○○借錢，這三百萬元與兩百萬元是否一次借的或是分次借的我已經不記得。」、「（問：你當初與甲○○借錢的時候有無約定還款期限？）我沒有說還錢的時間，如果房子有處理的話就有錢還他，如果房子沒有處理，就用房子還給他。」、「（問：你跟他借錢的時候有無約定利息？）有，我都是幾個月匯款伍萬元的利息給他，都是甲○○告訴我利息多少，我就匯款給他。利息沒有約定一定的金額，都是甲○○要付給銀行的時候，說差幾萬利息錢，叫我匯給他，我就會匯給他一定金額。」云云；被告甲○○則辯稱：「我們有設定最高限額抵押權，因為在九十二年六月與九十二年十月，被告許分別向我借壹個二百萬元與三百萬元。因為隔了很久沒有辦法還，我也是借錢給他，我告訴他如果沒有辦法還錢給我，我要求保障請他設定抵押權給我。」、「（問：你是在多久之前要求設定抵押權給你？）我跟他沒有說多久，他就設定給我，我原本是想他房子賣掉之後，就會把借款還給我，沒有想到一年都沒有還，我才跟他提要設定抵押，我跟他要辦理抵押權到辦好應該沒有超過一個月。」、「（問：被告許跟你借錢是一次借錢或是分兩次借錢？）分兩次借錢，我是用轉帳的方式，壹個是轉給他個人的戶頭，一個是轉到圓富。」、「（問：當時他有無跟你說借錢的目的或是用途？）我當時知道他與蔡小姐的官司，所以沒有時間處理他公司的事情，他沒有跟我說借錢的用途，只有說缺錢。」、「（問：當時借錢的時候有無約定利息？）沒有。」、「（問：有無約定還款的時間？）沒有。他有補我貸款的利息，我借他的錢是我去向土地銀行貸款，被告許有幫我繳利息，這是指兩百萬元，但是不是每個月繳，都是累積到一定的金額才繳，三百萬元的錢沒有算利息。」云云，是從被告等屢次辯詞中互核所辯，可知，其一借款主體被告甲○○偵查中稱係双圓公司向其借款，本院審理時則附和被告乙○○之辯詞稱係乙○○個人向其借款，所供借款主體已互有矛盾，其二被告甲○○於偵查中就借款之事除無法具體指明內容外，且辯稱渠等借款之資料已經因清償而不存在，惟於本院準備及審理程序中不單可提出相關借款之匯款資料，又能詳述如上之借款時間、金額、目的、次數、利息有無及清償方式，前後供述顯異其趣，亦有未合，其三縱使如此，被告乙○○就借款之時間、次數、有無利息等或稱忘記，或與被告甲○○所供不合，無法一致，其四從被告二人提出之銀行轉帳資料、就所被告乙○○支付利息之供詞及借款時並未設定任何抵押權等節觀之，應係被告等上揭轉帳款項，為被告甲○○以其名義向銀行借款，轉予被告乙○○使用，並由被告乙○○支付利息之資料，與一般借款亦有不同，其五本件被告等設定最高限額抵押權係在所稱借款時間一年之後，已與一般為擔保借款履行之抵押權設定習慣有所不合，再查上揭「土地建築改良物抵押權設定契約書」上記載：「申請登記之外約定事項：本抵押權係擔保票據及保證清償借據經義務人或債權人背書簽名蓋章為憑，如不能如期清償時，債權人得視其為無能力清償以違約論，債權人得強制執行，拍賣抵押物抵償債務，債務人絕無異議。」等語，又與被告二人所供該抵押權係為擔保上揭借款債務之事由不符，據上被告二人所辯稱之借款債權應屬虛偽而不存在無疑，所辯均無足取。綜上，本件事證明確，被告等之犯罪堪以認定，應依法論科。
二、按以刑法第三百五十六條損害債權罪名之成立，僅需債權人對於債務人取得強制執行法第四條所列之執行名義，得以隨時聲請法院強制執行者，即屬之，而所取得之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限，且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，罪即成立，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任；又被告等將虛偽之「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約書」，辦理一千萬元最高限額抵押權設定登記，使臺北縣三重地政事務所不知情之承辦人，將該不實之抵押權設定事項登載於其職務上所掌之土地房屋登記簿公文書，自足以生損害於地政機關對於不動產資料登記管理之正確性及告訴人，是核被告等所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪及同法第三百五十六條之損害債權罪；被告甲○○就所犯損害債權罪部分，雖不具有「債務人」之身分，惟其既與被告乙○○共同實施該部分犯行，依刑法第三十一條第一項之規定，自仍以共犯論而成立該罪。又被告二人間就所犯上開二罪，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告等行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，關於刑法第三十一條第一項新增無身分共犯得減輕其刑之規定，且此項修正已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第二條所謂之「法律變更」，有刑法第二條第一項比較新舊法規定之適用，是就被告甲○○部分，經比較新舊法，以新法規定得減輕其刑較為有利，自應適用修正後刑法第三十一條第一項規定減輕其刑。而被告等行為後，刑法第二十八條業經修正，於九十四年二月二日經總統公布，並自九十五年七月一日起施行，修正前刑法第二十八條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第二十八條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第二十八條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告係直接從事構成犯罪事實之行為，不論依修正前後之規定，均構成共犯，比較結果，修正前刑法第二十八條規定，對之並無不利，依同法第二條第一項前段之規定，應適用被告行為時法。又被告等行為後刑法修正刪除第五十五條關於牽連犯之規定，本件被告等所犯上開二罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之使公務員登載不實罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。爰審酌被告等不依法主張其權利，竟思以成立假債權方式，欲脫免法院判決應受強制執行之財產，對告訴人造成損害，且損及國家公務員執行職務之正確性，復參酌彼等素行狀況及犯罪之目的、手段、參與之程度、所生危害，暨彼等犯罪後仍狡飾犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○科刑部分諭知易科罰金之折算標準；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查：被告等於行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，而於被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告甲○○，則應依刑法第二條第一項前段，仍應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，就被告甲○○量處徒刑部分定其易科罰金之折算標準，併此敘明。末查，現行刑法施行法第一條之一之立法理由謂：「刑法二十四年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金與罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有『罰金罰鍰提高標準條例』及『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為十倍；其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視前開情形分別提高為三十倍或三倍。考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第二項規定。」，是從立法理由知，該條立法之目的即在避免比較新舊法之煩瑣，且該條係屬準據法之特別規定，無與罰金罰鍰提高標準條例有關規定，再行比較新舊法適用之問題（可參呂潮澤著新修正刑法適用問題之探討，法官協會雜誌第八卷第一期第一○○頁），本件刑法第二百十四條、第三百五十六條均屬於「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者」，於法律之適用自應就新法之法定刑變更為新臺幣，並提高其罰金刑金額為三十倍，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、修正前刑法第二十八條、刑法第三十一條第一項、第二百十四條、第三百五十六條、修正前刑法第五十五條、修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，九十五年七月一日修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官朱立豪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
臺灣板橋地方法院刑事第十八庭
審判長法 官 連育群
法 官 吳幸娥法 官 王綽光以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 許清秋中 華 民 國 96 年 7 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第356條：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。