臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度簡上字第297號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 毛仁全律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服本院95年度簡字第1930號，中華民國95年4 月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第1803號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○所為係犯修正前刑法第56條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條、第23條之連續未經許可為大陸地區教育機構在臺灣地區辦理招生事宜或從事居間介紹罪，判處拘役二十日，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告乙○○上訴意旨略以：伊所經營之統一世華有限公司（下稱統一世華公司）僅係與香港地區「德明書院」簽約而仲介學生至該書院中醫系就讀，學費亦係直接繳交予德明書院，雖德明書院與大陸地區湖北中醫學院、美國德州大學均有建教合作關係，但此為學生嗣後欲至何處實習及德明書院之安排問題，並非被告仲介學生之主要目的，被告與湖北中醫學院間並無任何關係，並未代為在臺灣地區招生或從事居間介紹云云。經查：
㈠證據能力方面：
①證人甲○○○於法務部調查局臺北市調查處所為之陳述，係
屬被告以外之人於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1 項規定，即無證據能力，合先敘明。
②按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人陳育聖於偵查中向檢察官所為之證述業經具結，即已符合法定程序，且證人陳育聖既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面亦可認其所為證述之真實性可獲初步之確保（實體認定時是否採信係另一回事），被告及辯護人復未能明確指出有何「顯不可信」之情況，是證人陳育聖於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，即難逕認具有「顯不可信」之情況，揆諸前揭法條規定，自得作為證據。
㈡被告乙○○經營統一世華公司，並未取得主管機關許可得代
理大陸地區教育機構在臺灣地區辦理招生事宜或從事居間介紹，而被告自91年間起代理香港德明教育機構有限公司（被告稱係德明書院集團中之香港中醫藥學院）在臺灣辦理招生事宜，就香港中醫藥學院部分係在臺灣以視訊方式授課三年，之後可至湖北中醫學院實習，實習成績及格後，即可取得上開香港中醫藥學院及湖北中醫學院雙學士學位，而被告除代為報名香港中醫院學院外，嗣後至湖北中醫學院實習時，亦會陪同至該處處理相關事宜等事實，為被告所自承，核與證人陳育聖於偵查中、證人甲○○○於本院審理中所為之證述相符，並有合約書、臺北市政府營利事業登記證、甲○○○存款存入憑條、甲○○○、陳育聖入出境查詢結果資料、招生廣告傳單、統一世華公司網頁列印資料、統一世華公司臺北富邦商業銀行承德分行帳戶存款明細帳、存摺對帳單各一份、艙單三份附卷可稽，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈢被告於上開招生廣告傳單中，即載明：「就讀（本公司）香
港德明書院<<雙學士>>學位畢業後的出路」、「1:畢業時取得<<香港德明書院>>及建教合作的<<湖北中醫學院>>的雙學士學位」、「2:按照規定報考大陸<<衛生部>>的中醫執業醫師執照<<< 錄取率約80%>>>」等文字（參見臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第414 號偵查卷第19頁），其中所指之雙學士學位，除香港德明書院外，僅指出可取得湖北中醫學院之學士學位，並未提及其他國家或地區教育機構之學士學位，被告於統一世華公司網站上更特別標明係：「香港／湖北中醫學院學士班」（參見上開偵查卷第22頁）。又上開廣告傳單中大力宣揚在臺灣視訊教學的優點，並特別與「到大陸就讀的時間與學費」作比較（參見上開偵查卷第20頁背面下方第三點），是綜合上情觀之，顯見被告主要招生宣傳的重點即在於透過其安排在臺灣地區視訊授課約三年後，再至大陸地區特別是湖北中醫學院實習，即可取得湖北中醫學院之學士學位，進而報考大陸地區之中醫執業醫師執照，至為灼然，亦核與證人甲○○○於本院審理中所證：「（受命法官問：你報名的時候，是不是就理解到之後選擇一個地方實習，而且實習成績及格之後，就可以取得實習學校的學位？）是的，就我理解是這樣。」等語相符（參見本院95年10月24日審判筆錄第7 頁）。又一般大學或學院所授予之學士學位，除特殊情形外，必定僅授予該大學或學院之學生，而透過被告招生或仲介之學生嗣後竟能取得湖北中醫學院之學士學位，亦可徵該等學生至遲於至湖北中醫學院實習時，已係該中醫學院之學生，當無疑義。
㈣按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第23條禁止未經許可即
在臺灣地區為大陸地區教育機構辦理招生事宜或居間介紹行為，其中所指之「居間」，依民法第565 條之規定可分為二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間，其中所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會即已足認定為居間行為，最高法院52年度台上字第2675號判例意旨可資參照。
本件被告固非直接在臺灣地區為湖北中醫學院此一大陸教育機構從事招生事宜，但其成立統一世華公司，再迂迴透過上開香港德明教育機構有限公司，使得報名之學生最終可至湖北中醫學院就讀，並取得該中醫學院之學士學位，更以此作為招生宣傳之重點，顯然被告並非僅是單純介紹學生至香港德明書院或香港中醫藥學院就讀，而係在臺灣地區提供學子至湖北中醫學院就學之機會，揆諸前揭說明，被告縱使未直接周旋於臺灣學子與大陸地區學校間為之說合，然其為大陸地區教育機構在臺從事居間介紹及變相招生事宜之行為甚明。又臺北市教育局人員丙○○固曾於92年5 月7 日至統一世華公司調查，然依其於本院審理中所述，其該次調查之目的僅在於調查該公司是否有違反補習及進修教育法第24條之情形（按即是否為未依法申請核准立案，而以補習班或類似補習班名義擅自招生），並未及於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第23條之情形（參見本院95年9 月13日審判筆錄第4頁），是該次調查之結果，顯難據為有利於被告之認定，要屬當然。據此，被告前開辯解，顯係卸責之詞，尚非足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，其上訴意旨所執前詞，非有理由，應予駁回。
三、論罪科刑部分：㈠被告行為後，前於94年2 月2 日修正公布之刑法，已自95年
7 月1 日起施行，另刑法施行法亦於95年6 月14日增訂該法第1 條之1 規定，並自95年7 月1 日施行。其中修正後刑法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第
2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
①臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條雖未修正，惟其罰
金刑部分之法定刑度為新臺幣一百萬元以下罰金，依修正後刑法第33條第5 款之規定，最低刑度為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第5 條第
1 項及修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額銀元一元計算，該罪之罰金刑法定刑度最低為銀元一元即新臺幣三元，是比較修正前後刑度結果，應以修正前之規定對被告較為有利。
②修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數
行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
③修正後刑法第41條第1 項前段有關易科罰金折算標準之規定
為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日，是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
④本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修正後之法律
規定並未對被告更為有利，依據刑法第2 條第1 項前段，應一體適用修正前刑法相關規定及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定。
⑤另前揭刑法修正施行後，依刑法第2 條第1 項前段規定係以
適用行為時法為原則，故原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
㈡核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第23
條之規定，應依同條例第82條論處。又被告先後多次未經許可為大陸地區教育機構在臺灣地區辦理招生事宜及從事居間介紹之行為，時間緊接、方法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪並加重其刑。
四、原審以被告犯行明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條、第23條、刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判處拘役二十日，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持，上訴意旨所執之前開理由，尚無足採，業如前述，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條、第
373 條，刑法第2 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
刑事第十七庭 審判長法 官 李幼妃
法 官 鄭燕璘法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 周雅玲中 華 民 國 95 年 11 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第23條臺灣地區、大陸地區及其他地區人民、法人、團體或其他機構，經許可得為大陸地區之教育機構在臺灣地區辦理招生事宜或從事居間介紹之行為。其許可辦法由教育部擬訂，報請行政院核定之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條違反第二十三條規定從事招生或居間介紹行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金。