臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第3189號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第2493 號） ，本院判決如下：
主 文乙○○殺直系血親尊親屬，未遂，處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、乙○○與甲○○○係母子關係，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，詎乙○○於民國95年2月13日11時50分許，在其位於臺北縣中和市○○街○○○ 巷○號2樓住處臥室內，因認前向與其同住上址之母甲○○○借錢未果且甲○○○復告以香煙漲價要求乙○○少抽煙，致乙○○心生不滿，乙○○竟基於殺害直系血親尊親屬之犯意，先以雙手掐住甲○○○之脖子、口鼻部位，旋再持枕頭悶住甲○○○口鼻，使之無法呼吸，欲置之於死地，因甲○○○掙扎抗拒，復以黃色膠帶纏繞綑綁甲○○○手腳及嘴部，此際適親友來訪並於屋外按電鈴，乙○○因恐上開犯行為人發現，始將纏繞於甲○○○身上黃色膠帶除去後下樓應門並趁隙逃離，惟甲○○○已受有頸部抓握傷之傷害。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人即告訴人甲○○○在警詢與偵查中之證述或結證，及告訴人於警詢中所提出板橋中興醫院醫師於95年
2 月13日所出具有關告訴人傷勢之特種診斷證明書等，固為被告以外之人在審判外之言詞、書面陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告、辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌告訴人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，至診斷證明書係醫師本於醫療專業所作成，可信性應無須置疑，本院認為以上述傳聞證據作為證據均為適當，故依諸上開規定及說明，前引被告以外之人於審判外之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2至第159條之4等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
㈡、次按所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照王兆鵬、陳運財等著【傳聞法則理論與實踐】一書第49、50頁）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照石井一正著，陳浩然譯，【日本實用刑事證據法】一書第145至146頁，西元2000年5月1版1刷）。易言之，本件員警案發後至案發現場所攝被告持以悶住甲○○○口鼻之枕頭1 只、纏繞綑綁甲○○○手腳及嘴部之黃色膠帶1捆等相片2幀，乃員警依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對「被告殺害告訴人」之待證事實，具有相當之關聯性，而具有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據：訊據被告乙○○對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○○於警詢證述、偵查及本院審理中結證情節相符﹙見95年度偵字第9428號偵查卷第3至5頁、第15頁，95年度偵緝字第2493號偵查卷第22至23頁，本院95年11月14日審理筆錄﹚，並據證人即告訴人甲○○○於警詢中提出其因遭被告以雙手掐住脖子等部位，受有頸部抓握傷傷害之板橋中興醫院特種診斷證明書為憑﹙見95年度偵字第9428號偵查卷第6頁﹚，復經員警在乙○○上址住處臥室內攝有被告持以悶住甲○○○口鼻之枕頭1 只、纏繞綑綁甲○○○手腳及嘴部之黃色膠帶一捆相片2 幀附卷可參﹙見95年度偵字第9428號偵查卷第7 頁﹚，足認被告前開自白，應與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、新舊法比較：
㈠、刑法第2 條：查被告行為後，刑法第2條第1項於94年2月2日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。
㈡、刑法未遂犯之規定：新修正刑法第26條規定為不能犯之處罰，原刑法第26條前段未遂規定改列於刑法第25條第2 項後段，但關於未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，新舊法並無不同，依新修正刑法「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第26條前段規定。
㈢、刑法第65條第2項之規定修正前同法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，應以修正前刑法對被告有利。
㈣、綜上，並依諸「新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，爰依整體比較結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
三、應適用之法律、科刑審酌事由：
㈠、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。查被告與告訴人係母子關係，有被告全戶戶籍資料查詢單附卷可憑﹙見95年度偵字第9428號偵查卷第第8頁﹚，是2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱家庭成員關係，核被告所為係犯刑法第272 條第2項、第1項之殺直系血親尊親屬未遂罪，且屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法殺直系血親尊親屬未遂罪予以論罪科刑即可。又被告已著手殺直系血親尊親屬行為之實施而未遂，爰依修正前刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、爰審酌被告犯罪之動機、手段、對其母所生危害、以及其身為人子，不知感恩圖報養育浩恩，僅為個人情緒積怨宣洩，竟即以雙手掐住母親甲○○○之脖子、口鼻部位，旋再持枕頭悶住甲○○○口鼻，使之無法呼吸，欲置之於死地，犯行甚為可眥，然其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，犯後知所悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告持以行兇之枕頭、黃色膠帶尚無證據顯示係屬被告所有之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第272條第2項、第1項、第26條前段﹙修正前﹚，判決如
主文。本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
臺灣板橋地方法院刑事第十九庭
審判長法 官 許必奇
法 官 鄧雅心法 官 陳明偉右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官 陳慧儷中 華 民 國 95 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十二條殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。