臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度簡上字第309號公 訴 人 板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○即 被 告
6上列上訴人即被告因毀損等案件，不服本院95年度簡字第6185號中華民國96年3 月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第21378 號，及移送併辦案號：95年度偵字第28751 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各宣告如附表所示之刑，各減為如附表所示減得之刑，應執行拘役拾貳日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之手套壹雙、橘色油漆壹桶、刷子壹把，均沒收之。
事 實
一、甲○○因頂讓臺北縣永和市○○路○○○ 巷○ 號「林麗造型坊」美髮店予乙○○，與乙○○產生債務糾紛，因爭執不下，氣憤難平，竟分別基於毀損暨以強暴方式妨害人行使權利之犯意，㈠先於民國95年9 月1 日中午，在「林麗造型坊」美髮店營業時間至店內，持其所有之黑色噴漆罐1 瓶，朝店內美容檯鏡面噴漆，以此強暴方式妨害乙○○行使營業之權利，並致該遭到噴漆之鏡面受損，足以生損害於乙○○。㈡又於同年月3 日11時許該店營業時間，手戴手套1 雙，持盛裝黑色油漆的鐵桶1 桶（含刷子1 把）至上址店內，將油漆塗抹於店內美容檯鏡面上，以此強暴方式妨害乙○○行使營業之權利，並致該遭到塗抹之鏡面受損，足以生損害於乙○○。㈢再於同年月8 日19時許，該店營業時間，手戴手套1 雙，持橘色油漆1 桶（含刷子1 把）至上址店內，將油漆塗抹於店內美之玻璃門上，以此強暴方式妨害乙○○行使營業之權利，並致該遭到塗抹之玻璃門受損，足以生損害於乙○○。嗣95年9 月8 日19時10分許，為警據報在上址當場查獲，並扣得朱勵恆所有之上開手套1 雙、油漆1 桶（含刷子1 把）。
二、案經乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑暨同署檢察官移送併案審理。
理 由
一、訊據被告甲○○固對其有於前揭營業時間，分別持其所有之噴漆1 罐、手套1 雙、黑色及橘色油漆各1 桶（均含刷子1把）至上址「林麗造型坊」美髮店，將油漆噴灑或塗抹於該店內美容檯鏡面及店門玻璃上，以此強暴方式妨害乙○○行使營業之權利，並致該遭到塗抹之鏡面及玻璃門受損等情坦承不諱，惟矢口否認有何毀損犯意，並辯稱：伊原本是以新臺幣（下同）30萬元的代價把店頂讓給告訴人，有收到15萬元的頂讓金，另外15萬元則約定充當被告入股上址「林麗造型坊」之入股金。惟於簽約3 個月之後，告訴人並沒有依照契約分配利潤及負擔虧損，伊與告訴人之間的頂讓契約無效，所以伊認為店內之財物仍屬於伊所有，故伊並沒有毀損他人之物之意云云。
二、經查：
㈠、上揭事實，業據告訴人乙○○於偵查及審理時指訴歷歷，並經證人劉家妤於偵審中證述屬實，且有台北縣政府警察局永和分局95年9 月3 日刑案紀錄表、台北縣政府警察局永和分局95年9 月8 日刑案陳報單各1 份、現場毀損狀況及扣案物品照片共12張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北縣政府營利事業登記核准通知書影本、頂讓切結書影本、林麗髮型公司合約書在卷可稽。
㈡、按民法第153 條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」、「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」；次按同法第166 條係規定：「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」；末按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力，民法第761 條第1 項定有明文。第查：本案被告已於95年5 月1 日將其本人所有，放置在臺北縣永和市○○路○○○ 巷○ 號○ 號1 樓傑比髮廊內之器材設備以30萬元之對價頂讓出售予告訴人乙○○，雙方並有簽立頂讓切結書乙節，此業經告訴人指訴明確，亦為被告所不否認，並經證人葉育翎證述屬實，復有該頂讓切結書1 份在卷可憑（見偵查卷第40頁），則就頂讓之當事人、標的、價額等頂讓買賣必要事項均已為合意，則頂讓買賣之契約已然成立。又被告於本院準備程序時亦坦稱：伊簽完頂讓協議書後就把鑰匙交給告訴人，伊已無該店鑰匙等語（見本院卷第24頁），由此可知，上址店內之器材設備均已交付予告訴人管領支配，則依前揭民法規定，該動產之所有權已移轉讓與予告訴人，該物權契約亦已合法生效。所以，告訴人依法已取得上址店內器材設備之所有權，被告已非系爭器材設備之所有權人，自無權損壞該等物品甚明。
㈢、固然被告與告訴人雙方除約定頂讓上址店內之器材設備之外，另約定由被告將頂讓金當中的15萬元轉為投資於在上址新設之髮廊（即「林麗造型坊」），實際所佔股權依原傑比髮廊之客源所產生之三個月平均業績佔總業績之比例而定，有上開頂讓切結書在卷可稽。惟觀諸此部分契約內容，應認其性質上屬被告與告訴人間之合夥契約，雙方既未於契約明文約定以該合夥契約之成立與否，做為前開器材設備所有權讓與契約之成立生效要件，則自不影響該讓與契約已獨立生效之效力。
㈣、而按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」、「前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之」、「金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額」、「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」，民法第667 條、第268 條分別定有明文規定。
第查：本案被告與告訴人間簽立頂讓切結書時，雙方有約定被告以頂讓所得頂讓金之一部分即15萬元做為投資告訴人在上址新設之髮廊即「林麗造型坊」，至於被告實際所佔股權則依原傑比髮廊之客源所產生之三個月平均業績佔總業績之比例而定，亦有頂讓切結書在卷可憑，則被告與告訴人確有互約出資以經營共同事業之合意乙節，應堪認定。參以，訊據證人葉育翎於本院審理時具結證述稱：經結算原傑比髮廊之客源所產生之三個月平均業績佔總業績之比例結果，被告原客源所產生之三個月平均業績為7 萬元，經換算成所佔股權為百分之十九等語（見本院卷第48至51頁）；而被告亦於本院審理時陳稱：告訴人一開始拒絕給我業績表，是後來她停業之後，我才看到完整資料，結算下來是7 萬多元沒錯，我在之前偵查時也說願意接受百分之十九的股權等語（見本院卷第51頁），據上可知，被告與告訴人就被告所佔新投資標的之股權比例已得以確定，則雙方之合夥契約即已成立生效。故該店內之器材設備依前揭法律規定應屬於合夥人全體公同共有，並非被告或告訴人單獨所有甚明。而按刑法第35
4 條之毀損罪所指之「他人之物」，係指他人所有或與人共有之物。則被告毀損上址店內之器材設備，仍該當於毀損罪之構成要件。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告以上開噴漆及油漆強行噴灑塗抹油漆於上址店內美容檯鏡面及玻璃門之強暴方式，妨害告訴人行使營業之權利，核其所為係犯刑法第304 條之強制罪及第354 條之毀損罪。被告均係以一塗抹油漆妨害營業之行為，同時侵害二法益，觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之強制罪處斷。聲請簡易判決處刑書雖未就上開妨害人行使權利部分聲請簡易判決處刑，惟本院認為該部分與已聲請簡易判決處刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，且業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第28751 號移送併案審理，本院自得一併予以審理，併此敘明。又被告所為上開3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告罪證明確，依法論科，原非無見。但查㈠被告為上開3 次犯行，所使用之犯罪工具並不相同，此有卷附現場蒐證照片可佐，原審漏未審酌，而認定被告均係持扣案之手套1 雙、油漆1 桶（含刷子1 把）以塗抹污損鏡面及玻璃門乙節，係與事證不符，此部分事實認定係有未洽；又供被告為各次犯罪所用之物既有所不同，則原審於各該犯罪，均將扣案之手套1 雙、油漆1 桶（含刷子1 把）諭知沒收，亦有未合。㈡本件各罪拘役部分定應執行之刑所適用之法條應為刑法第51條第6 款規定，惟原審判決誤引刑法第51條第5 款，顯有不合。㈢又原審判決就諭知沒收部分，漏未適用刑法第38條第1 項第2 款規定，亦有未洽。㈣被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日起生效，茲因被告為上開犯行之犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條件，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規定減刑，原審未及審酌，自有未洽。被告上訴空言指摘原審判決不當，固無足取，但原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告因債務糾紛爭執未果，明知可循法律途徑合法解決爭端，竟於提出告訴之後，猶率而以此激烈手段發洩不滿，恣意妄為，造成被害人心理負擔及損失，應予非難，兼衡其犯罪動機、目的、所受刺激，犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑且諭知易科罰金折算標準，及減為如主文所示之減得之刑，併依同上規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。扣案之手套1 雙、橘色油漆1 桶、刷子1 把，為被告所有，係供其於95年9 月8 日之前揭犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收。至於未扣案之噴漆1 罐、手套1 雙、黑色油漆1 桶，並無積極證據證明尚未滅失，未免日後執行困難，爰不併予宣告沒收，附此陳明。據上論斷，應依刑事訴訟法455 條之1 第1 項、第3 項、第369
條第1 項前段、第299 條第1 項前段，刑法第304 條第1 項、第354 條、第55條、第41條第1 項前段、第51條第6 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官鄧媛到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 27 日
刑事第十二庭審判長法 官 徐蘭萍
法 官 林漢強法 官 林淑婷以上正本證明與原本無異本件不得上訴
書記官 林金良中 華 民 國 96 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
論罪科刑附表：
┌──┬─────────┬────────┬─────────┬─────────┬────────┐│編號│犯罪時間及地點 │罪名 │宣告刑 │減得之刑 │論罪科刑法條依據│├──┼─────────┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤│ │95年9 月1 日中午，│以強暴妨害人行使│處拘役伍日，如易科│處拘役貳日，如易科│刑法第304 條第1 ││01 │在臺北縣永和市永貞│權利 │罰金，以新臺幣壹仟│罰金，以新臺幣壹仟│項、第41條第1項 ││ │路360 巷4 號 │ │元折算壹日。 │元折算壹日。 │前段 │├──┼─────────┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤│02 │95年9 月3 日11時許│以強暴妨害人行使│處拘役拾日，如易科│處拘役伍日，如易科│同上 ││ │，在臺北縣永和市永│權利 │罰金，以新臺幣壹 │罰金，以新臺幣壹仟│ ││ │貞路360 巷4 號 │ │仟元折算壹日。 │元折算壹日。 │ │├──┼─────────┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤│03 │95年9 月8 日19時許│以強暴妨害人行使│處拘役拾伍日，如易│處拘役柒日，如易科│刑法第304條第1項││ │，在臺北縣永和市永│權利 │科罰金，以新臺幣壹│罰金，以新臺幣壹仟│、第41條第1項前 ││ │貞路360 巷4 號 │ │仟元折算壹日。扣案│元折算壹日。扣案之│段、第38條第1項 ││ │ │ │之手套壹雙、橘色油│手套壹雙、橘色油漆│第2款 ││ │ │ │漆壹桶、刷子壹把，│壹 桶、刷子壹把， │ ││ │ │ │均沒之。 │均沒之。 │ │├──┴─────────┴────────┴─────────┴─────────┴────────┤│應執行刑：處拘役拾貳日，扣案之手套壹雙、橘色油漆壹桶、刷子壹把，均沒收之。 │└──────────────────────────────────────────────────┘