臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第1007號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 陳友炘律師上列被告因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（95年度選偵字第58號），本院判決如下：
主 文戊○○擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○於民國九十四年臺北縣第十五屆臺北縣長競選期間，明知「ＷＥＩＧＯ、丙○○之人形圖騎單車圖像」（以下簡稱ＷＥＩＧＯ、丙○○人形騎單車圖）係臺北縣長候選人丙○○所擁有著作財產權之圖形著作，未經丙○○與其有權限之人員之授權或同意，不得擅自改作上揭著作。詎戊○○竟於民國於九十四年九月、十月間某日，未經丙○○或其授權人之同意，將上揭「ＷＥＩＧＯ人形騎單車圖」著作，擅自改作為「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」（下稱ＷＩＥＧＯ人形騎單車圖）（詳如附件所示） ，以臺北縣板橋市○○路○○號為址，向中華電信股份有限公司申請之ＨｉＮｅｔ及ＡＤＳＬ裝置，上傳至「無名小站股份有限公司」（下稱無名小站）之http://www.wre tch.cc/bl
o g/wiego 之「瑋哥部落格」，以此擅自改作方法侵害丙○○所擁有著作財產權之上揭著作。
二、案經丙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，嗣經該署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查暨丙○○委由乙○○向內政部警政署刑事警察局提出告訴後，移送同上臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告戊○○矢口否認有何違反前開著作權法第92條之以改作方法侵害他人著作財產權之犯行，辯稱：1、依公訴意旨所載瑋哥部落格上顯示之「wiego 、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」，周圍之文字以觀，被告顯係出於評論告訴人所採用的logo與健康食品標章之目的，而以戲謔的方式，加以呈現。2 、按「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用以公開發表之著作」，亦為著作權法第52條明定，被告既以評論告訴人競選logo之目的，而在不變更主要的人形構圖下，與健康食品標示加以比較，應仍在合理使用之範圍內，是被告所為仍在合理使用之範圍內，不應以此罪相繩。辯護人亦為被告辯護稱：1、證人甲○○雖在檢察官偵查時有具結，但是否具有可信性，應該仍要進一步舉證，同時證人甲○○該部分也未與被告對質，亦未交互詰問，依照最高法院的判決，甲○○偵查中之證述沒有證據能力。2 、圖形是由甲○○製作，是不是丙○○的競選總部就受有圖樣的著作權；同時在瑋哥部落格當中，主要是在評論丙○○所使用的圖樣，是不是與衛生署健康食品的標誌有所雷同，尚有疑問，應該仍然是在合理的使用範圍。
二、程序部分：按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。至於同法第248 條第1 項前段雖規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」之問題。且除有同法條第二項前段所規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」者外，現行法並未規定，檢察官必須等待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，最高法院96年度台上字第6301號著有判決可資參照。經查本件證人甲○○於偵查中檢察官訊問時業已具結陳述（見同上偵查卷第99頁至第101 頁），以擔保其證詞之真實性，且於訊問證人甲○○時，因被告並不在場，自不發生「被告得親自詰問」之問題。揆諸前開最高法院判決說明，因證人甲○○於偵查中，業經合法訊問，則其於偵查中向檢察官具結所為之陳述，又無顯有不可信之情況，應認為證人甲○○在偵查中之陳述，有證據能力。故辯護人指稱證人甲○○於檢察官訊問作證時，未經被告反對詰問，不得作為證據云云，自不足取，合先敘明。
三、經查：
1、告訴人丙○○於民國94年參加臺北縣第十五屆臺北縣長競選期間，所使用之前開「ＷＥＩＧＯ、丙○○人形騎單車圖」競選標誌符號之著作（如附件），係由甲○○所設計，嗣經由告訴人丙○○與其競選總部同意採用，並給予甲○○報酬；另由告訴人丙○○之競選總部人員代表告訴人丙○○與甲○○雙方簽訂著作權歸屬協議書，由甲○○將其所創作之上開「ＷＥＩＧＯ、丙○○人形騎單車圖」之著作歸由告訴人丙○○享有使用，嗣於甲○○取得酬勞時，同時由甲○○將其上開創作之檔案與列印本交給告訴人丙○○之競選總部人員等情，業據證人甲○○於檢察官偵查時證述明確，並有證人甲○○與告訴人丙○○之代表人乙○○雙方所簽訂之前揭著作權歸屬協議書1 紙在卷可稽（臺灣板橋地方法院檢察署95年度選偵字第58號偵查卷第99頁至第101 頁、第105 頁）。
2、又上開「ＷＥＩＧＯ、丙○○人形騎單車圖」競選標誌符號之創作，係由告訴人丙○○競選陣營之網站站長乙○○委由甲○○繪製製作，於繪製上開競選標誌符號時，係由乙○○與甲○○雙方經過溝通討論後，同意甲○○以人形圖樣設計製作，係純粹要將告訴人丙○○競選上開台北縣縣長之競選LOGO製作出來，完全未參考其他的圖樣或成品或半成品；嗣於甲○○製作完成上開「ＷＥＩＧＯ、丙○○人形騎單車圖」競選標誌符號後，乃由乙○○代表告訴人丙○○與甲○○在台北縣永和市頂溪捷運站附近之一家咖啡店二樓簽訂前開著作權歸屬協議書，並由乙○○給付甲○○報酬各等情，亦據證人乙○○於本院審理時證稱明確（本院卷第62頁、63頁、66頁）。故由上開證人甲○○與乙○○之證述可知，前開如附件所示「ＷＥＩＧＯ、丙○○人形騎單車圖」之著作確是由告訴人丙○○取得著作權甚明。
3、又被告戊○○於告訴人丙○○在競選上揭臺北縣第十五屆臺北縣長競選期間，確於民國於九十四年九月、十月間某日，未經告訴人丙○○或其授權人之同意，將上揭「ＷＥＩＧＯ、丙○○人形騎單車圖」著作，擅自改作為「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」（詳如附件所示），並以臺北縣板橋市○○路○○號為址，向中華電信股份有限公司申請之ＨｉＮｅｔ及ＡＤＳＬ裝置，上傳至前開無名小站之http://www.wret ch.cc/ blog/wie go之「瑋哥部落格」，以此擅自改作方法侵害丙○○所擁有著作財產權之上揭著作一節，此有被告擅自改作之該「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」之圖形圖在卷足憑（同上偵查卷第23頁）。
4、按著作權法第3 條第1 項第11款所謂之「改作」係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作者而言。而所謂「其他方法」，乃恐例示之方法有所遺漏而設之概括規定，依法律解釋之基本原則，自應與例示之改作方法性質相符始足當之，是以，此所謂其他方法，自應限於以變更原著作之表現型態使其內容再現之情形，例如對於原美術著作圖樣之增減，即屬改作之其他方法。查被告所製作之上開「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」圖形圖，與告訴人丙○○所享有著作財產權之前開「ＷＥＩ
ＧＯ、丙○○人形騎單車圖」圖形，不論係在人形圖及「北」字相結合之之特徵均屬相似（詳如附件圖形比較），僅係將告訴人丙○○所享有著作之前開「ＷＥＩＧＯ」英文字之第二、三字對調改為「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」，其中被告製作之前開「ＷＩＥＧＯ」英文字顏色與告訴人丙○○所享有著作之前開「ＷＥＩＧＯ」英文字顏色均屬藍色，至於被告製作之前開「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」，該人形圖之「頭」顏色改為藍色（告訴人原創作顏色為橘色），中間之身體（即Ｉ字）改以紅色（告訴人原創作顏色為黃色），「北」字左、右上部顏色均為黃色（告訴人原創作「北」字左、右上部顏色均為橘色）；「北」字右下部半圓弧形形狀，缺口朝左向下，顏色為接近棕色（告訴人原創作「北」字右下部半圓弧形形狀，缺口亦為向左向下，顏色右上方為淺橘色；右下方顏色為接近豬肝色）；「北」字左下部半圓弧形形狀係缺口朝右向下，其顏色為藍色（告訴人原創作「北」字左下部形狀係半圓弧形形狀缺口朝上，左上方顏色為接近豬肝色，左下方為淺橘色），故由被告所製作之前開「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」之外觀與顏色與告訴人丙○○所享有之前開「ＷＥＩＧＯ、丙○○人形騎單車圖」之著作圖形相互對照比較以觀，該被告所製作之Ｉ字與其雙手之圖形（即人形圖）特徵均與告訴人丙○○所享有之前開「ＷＥＩＧＯ人形騎單車圖」之著作圖形之Ｉ字與其雙手之圖形（即人形圖）特徵完全相同，至於被告製作之下方左右兩個半圓弧形形狀（即類似手銬打開圖形，缺口均向下），其中下方右邊半圓弧形形狀則與告訴人前開人形圖之右邊半圓弧形形狀完全相同，僅於左下方左邊半圓弧形形狀，被告之半圓弧形形狀缺口係向下，而告訴人前開人形圖之左下方半圓弧形形狀缺口係朝上，意即僅缺口方向相反而已；而整個圖形顏色描述已如前述，並將告訴人丙○○所享有之前開著作之「ＷＥＩＧＯ、丙○○」英文字更改為「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥」等字樣，均已見上述。由被告製作之上開「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖」之圖形外觀或顏色對照比較以觀，均與告訴人丙○○所享有之前開「ＷＥ
ＩＧＯ、丙○○人形騎單車圖」之圖形外觀與顏色極為相似。故由一般選民與大眾最初一眼看來，極易認為被告製作之上開「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖」即係告訴人丙○○之競選圖形標誌，此有如附件所示之圖形在卷足憑（同上偵查卷第93頁）。由此可見被告製作之上揭「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」圖形，顯然係著作權法第3 條第1 項第11款所規定之改作行為應可認定。
5、綜上調查，被告與辯護人辯稱，前開「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」圖形是在合理的使用範圍云云，無非係卸責之詞，所辯顯不足採。
四、查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年
7 月1 日起施行，另著作權法第94條常業犯之規定雖亦於95年5 月30日修正刪除，然同法第92條規定，擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者罪，並未經修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）、查被告行為後，刑法第33條第5 款之規定，業於94 年2
月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，則行為時被告所犯前開著作權法第92條之罪，有關該罪罰金刑之法定最低度罰金刑，依修正前刑法第33條第5 款規定罰金刑為銀元1 元以上（即新臺幣3 元），而修正後刑法第33條第5 款則規定為新臺幣1,000 元以上，因此，經比較新、舊刑法第33條第5 款之規定，以修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於被告。
（二）、按被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重
本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（該第2 條全文已於95年5 月17日公布刪除，並自95年7 月1 日施行）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣幣值後，應以新臺幣900 元折算為1 日；惟於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行之新刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法第41條前段之規定，較有利於被告，故經比較上開新舊法規定，依刑法第2 條第1 項前段，應適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易科罰金之折算標準，對於被告較為有利。
（三）、綜上所述，揆諸前揭說明及修正後刑法第2 條第1 項之
「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應一體適用修正前刑法之相關規定。
五、查被告戊○○係以「改作」之方式侵害告訴人丙○○與其競選總部所擁有上開著作財產權之圖形著作一節，已如前述。
核被告戊○○所為，係犯著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權罪；又被告既係擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權，從而其雖將改作之前揭「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」上傳至前揭無名小站之「瑋哥部落格」上，前揭公開傳輸之上開改作著作，係先前被告所犯擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權罪之事後結果行為，故不再另論以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，併予敘明。爰審酌被告未得告訴人丙○○與其競選總部之授權或同意，即擅自改作告訴人丙○○與其競選總部所享有著作財產權之上開「ＷＥＩＧＯ、丙○○人形騎單車圖」著作，並於告訴人丙○○競選前開臺北縣第十五屆臺北縣長期間，以臺北縣板橋市○○路○○號為址，向中華電信股份有限公司申請之ＨｉＮｅｔ及ＡＤＳＬ裝置，上傳至前揭「無名小站」之http://www.wretch.cc/ blog/wie go之「瑋哥部落格」，於競選期間，以此擅自改作方法侵害告訴人丙○○所擁有著作財產權之上揭著作，極易誤導社會一般大眾與選民對於告訴人丙○○所享有前揭著作財產權之上揭有關競選標誌圖形著作之認知，對於告訴人丙○○造成權益損害；暨被告之犯罪動機、目的、手段及其事後仍否認犯行，且未與告訴人丙○○達成民事和解等一切情狀，量處如
主文所示之宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、按中華民國96年罪犯減刑條例業經立法院於96年6 月15日三讀通過，嗣經總統於96年7 月4 日令公布，依同條例第16條規定，於96年7 月16日施行。查被告犯罪時間，係在民國96年4 月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定之減刑條件，爰依規定，予以減其宣告刑二分之一如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、被告被訴違反公職人員選舉罷免法第92條意圖使人不當選以文字傳播不實事項罪、刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪等罪嫌，不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○於民國九十四年該屆臺北縣長競選期間，明知「ＷＥＩＧＯ、丙○○之人形圖騎單車圖像」（下稱ＷＥＩＧＯ）係臺北縣長候選人丙○○及其競選總部擁有著作財產權之圖形著作，未經丙○○及其競選總部人員之同意，不得擅自改作上揭著作。亦明知以上揭方式改作他人著作、公開傳輸他人著作（按被告所犯前開違反著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權罪犯行部分，業經判決有罪，已如前述），並加諸足以毀損他人名譽之用語於上揭著作，及以不實言論散布或傳布於眾，均足以導致丙○○不當選之結果，竟仍基於以意圖使人不當選及意圖散布於眾之犯意，而為如下行為：
（一）、於九十四年九月、十月間某日，未經丙○○或其競選總
部之同意，將上揭「ＷＥＩＧＯ、丙○○人形騎單車圖」」著作，擅自改作為「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」（下稱ＷＩＥＧＯ）（上開違反著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權罪犯行，業經判決有罪），輔以「我的ＬＯＧＯ…也是跟來的，多年來…，我～跟屁、跟話、跟上、跟下、跟左、跟右，舉凡天上飛的，地上爬的，我是……無所不跟，……。」等謠言及不實言論，毀損丙○○名譽，以臺北縣板橋市○○路○○號為址，向中華電信股份有限公司申請之ＨｉＮｅｔ及ＡＤＳＬ裝置，上傳至「無名小站股份有限公司」（下稱無名小站）之http://www.wretch.cc/blog/wiego之「瑋哥部落格」，意圖使丙○○不當選，毀損告訴人丙○○名譽，足生損害於公眾及告訴人丙○○。
（二）、將「變色現金卡，欲辦從速」文章，內載「周轉便利、
借錢不還」、「詳情請洽永洲借錢不還無限公司」、「前省議員周細尾立案保證」等足以毀損丙○○名譽之文字，並輔以丙○○肖像，以上揭方式，上傳至瑋哥部落格，並意圖使丙○○不當選，毀損告訴人丙○○名譽，足生損害於公眾及告訴人丙○○。
（三）、將「永洲超貸，名師授課！報名從速」文章，內載「周
轉便利，借錢不還」、「超貸名師周細尾親自授課」等足以毀損告訴人丙○○名譽之文字，並輔以丙○○肖像，以上揭方式，上傳至瑋哥部落格，並意圖使告訴人丙○○不當選，毀損告訴人丙○○名譽，足生損害於公眾及告訴人丙○○。
（四）、將「你今天永洲了嗎！ＭＳＮ表情符號」文章內，內載
「丙○○人頭肖旁註記『特權超貸』文字」等足以毀損丙○○名譽之文字，以上揭方式，上傳至瑋哥部落格，並意圖使告訴人丙○○不當選，毀損告訴人丙○○名譽，足生損害於公眾及告訴人丙○○。
（五）、將「我的心因性失憶症」文章，內載「前些日子去做身
體檢查，醫生告訴我，我得了一種很『罕見』的疾病，心因性失憶症（Psychogenic Amnesia），是『解離型疾患』（Disso ciative disoder）精神官能症的一種。解離（Dissociatio n）簡單地說就是一個人的人格被分開。解離症疾患發病時的特點是，對過去記憶、現在身份、知覺與運動功能整合作用『部分』或『完全喪失』。『心因性失憶症』則是『解離型疾患』中對於某些事件產生部分性的『選擇性遺忘』，或『暫時性將記憶解離』的病，雖『罕見』，但仍可藉『催眠恢復」。（並將丙○○之肖像及委員簡介資料，附於上揭文字下方）」等足以毀損丙○○名譽之文字，以上揭方式，上傳至瑋哥部落格，並意圖使告訴人丙○○不當選，毀損告訴人丙○○名譽，足生損害於公眾及告訴人丙○○。
（六）、因認被告戊○○另涉犯有違反公職人員選舉罷免法第92
條意圖使人不當選以文字傳播不實事項罪嫌（該法條條序排列已於96年11月7 日改移置於同法第104 條，惟條文內容與刑度均不變）與刑法第31 0條第2 項之加重誹謗罪嫌云云。
二、
（一）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
，刑事訴訟法第154 條第2 項，定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照）。又按修正前公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言，倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪，最高法院著有92年度臺上字第7413號判決可資參照。又修正前公職人員選舉罷免法第92條所規定之傳播不實罪，重在行為人所述不實，有使他人當選或不當選之意圖，倘所述非不實，縱表達辭句不當，尚難以該罪相繩，最高法院亦著有88年度臺上字第5160號判決可資參照。
（二）、按對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。又以善
意發表言論，而有下列情形之一者，不罰：因自衛、自辯或保護合法之利益者。公務員因職務而報告者。對於可受公評之事，而為適當之評論者。對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。刑法第310 條第3 項、第311 條定有明文。又按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項 前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，此經司法院大法官會議著有釋字第509 號解釋。依此，修正前公職人員選舉罷免法第92條規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散佈謠言或傳播不實之事，足以生損害於眾或他人者，處五年以下有期徒刑」，此規定原重在行為人所傳播之事項係屬不實，有使其他候選人當選或不當選之意圖，是行為人自須具有散布不實事項而使他人不當選之意圖，且本於「實質之惡意」散布捏造之語或虛構之事，始克該當該條之罪；倘行為人合理確信其所散佈或傳播之事實為真實，或對於傳播之言論所提出之出處並非無據或出於虛構，則縱行為人未經確切查證，亦難率認行為人有傳播不實之事之故意，而逕以該罪相繩，合先敘明。
三、本件公訴人認為被告戊○○涉犯有上開違反公職人員選舉罷免法第92條意圖使人不當選以文字傳播不實事項罪嫌與刑法第31 0條第2 項之加重誹謗罪嫌，無非係以：1 、告訴人丙○○與告訴代理人李承志律師等二人於偵查中之指訴；告訴代理人乙○○於警詢中之指訴、告訴代理人李承志律師於偵查中提出之光碟片。2 、瑋哥部落格網頁資料計41頁等資為被告犯有上開罪嫌之依據。惟訊據被告戊○○堅決否認有違反上開公職人員選舉罷免法第92條意圖使人不當選以文字傳播不實事項罪與刑法之加重誹謗罪等犯行，辯稱：1 、其本人並未有意圖使告訴人丙○○不當選，其所作的只是強化公開既有的資訊，該資料的來源都是從公共場合發生的事實而來。2 、網站上面的內容均不是其本人所繪製，而是由其自未特定的他人網路上搜尋引用，然後轉貼到其本人的部落格。辯護人具狀為被告辯護稱：1 、依起訴書所指犯罪事實，被告上傳文章至瑋哥部落格，惟其所傳述之內容，均係對當時參選台北縣長之告訴人，所為之臧否月旦，而其內容均已散見在其他新聞媒體上，除報導之外，並有讀者投書或專欄文章，顯然被告上傳至瑋哥部落格之內容，並非不實。2 、刑法第301 條第2 項所定之罪，固指以散布文字、圖畫之方法而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事並有散布於眾之意圖為其處罰對象。又公職人員選舉罷免法第92條所定意圖使人不當選以文字傳播不實事項罪，則以「意圖使候選人當選或不當送，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人」。惟言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。而刑法第310 條或公職人員選舉罷免法第92條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第23條之規範下，始能成立。3 、刑法第
310 條第3 項定有「對於所誹謗之事，能證明其為真實者」及同法第311 條第3 款亦以「對於可受公評之事，而為適當之評論者」，且公職人員選舉罷免法第92條之所謂「散布謠言，傳播不實」之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。本案中，告訴人既係當時參選台北縣長之候選人，則其個人之操守、政見，均需容許新聞媒體及選民之檢證，縱媒體或選民所給予之評價為負面，甚至所採取的描述方式是較為戲譴，依上開意旨，均不能認有刑法第310 條第2 項及公職人員送舉罷免法第92條等罪責。
四、本院查：
（一）、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。告訴人丙○○、告訴代理人李承志律師與乙○○二人於偵查中或警詢中以言詞或書面所為之指訴，核屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之5 等條文所規定例外得為證據之情形，依前揭條文規定，自不得作為證據，合先敘明。
（二）、本件告訴人丙○○曾任台灣省省議會議員與立法院立法
委員多年，此乃眾所週知之不爭事實，則其參與公職擔任民意代表期間，自屬公眾人物，其肩負廣大選民之負託與期待，則其於擔任公職期間之能力、操守、政見、一言一行，均須受社會大眾與輿論之檢驗與監督，故其所作所為，自屬均得受公評之事，併予敘明。
（三）、查告訴人丙○○於民國85年間為永洲企業有限公司（以
下簡稱永洲公司）之總經理，此據媒體報導在案（本院卷第84頁），告訴人丙○○本人對此亦不否認。嗣永洲公司於民國86年間向案外人台灣中小企業銀行股份有限公司（簡稱台灣中小企銀）融資貸款，並由告訴人丙○○為永洲公司之連帶保證人之一，嗣因永洲公司屆期未能清償上開融資借款，經案外人台灣中小企銀為原告，以告訴人丙○○係前開永洲公司之連帶保證人之身分為被告，基於連帶保證之法律關係，對於告訴人丙○○提起民事請求清償借款事件，嗣經台灣台北地方法院民事庭（91年度重訴字第2 號）與台灣高等法院民事庭（91年度重上字第235 號）均判決告訴人丙○○敗訴，應依案外人即原告台灣中小企銀之請求給付；此有上開台灣台北地方法院91年度重訴字第2 號民事判決與台灣高等法院91年度重上字第235 號民事判決各在卷足憑（本院卷第101 頁至第123 頁）。由此可見告訴人丙○○與永洲公司之關係密切，利害攸關；而前開永洲公司因向案外人台灣中小企銀融資貸款屆期未能清償，故經案外人台灣中小企銀為原告，以告訴人丙○○係永洲公司之連帶保證人之身分為被告，基於連帶保證之法律關係，對於告訴人丙○○提起民事請求清償借款事件，嗣經前開
一、二審判決結果，均判決告訴人丙○○敗訴，已如上訴。可見永洲公司向案外人台灣中小企銀融資貸款屆期未能清償與告訴人丙○○受敗訴判決，需對於案外人台灣中小企銀付清償給付責任各等情，均是客觀存在之事實甚明。
（四）、又前開永洲公司向案外人台灣中小企銀融資貸款未能清
償，且告訴人丙○○又需負清償給付之責等情節，均於告訴人丙○○於其競選上開九十四年臺北縣第十五屆臺北縣長競選期間，業經各大媒體報導載述在案等情，除據證人丁○○於本院審理時證述在卷外，並有媒體載述之報導在卷足憑（本院卷第64頁、65頁；第80頁至第85頁、第124 頁至第133 頁）。
（五）、故由前開公訴意旨一之（一）、所述：輔以「我的ＬＯ
ＧＯ…也是跟來的，多年來…，我～跟屁、跟話、跟上、跟下、跟左、跟右，舉凡天上飛的，地上爬的，我是……無所不跟，……。」等文句，顯係被告對於身為公眾人物之告訴人丙○○為嘲諷與戲謔之詞，並非捏造或虛構不實之事項。
（六）、由前開公訴意旨一之（二）、所述：「變色現金卡，欲
辦從速」，「周轉便利、借錢不還」、「詳情請洽永洲借錢不還無限公司」、「前省議員周細尾立案保證」等文句，無非係針對告訴人丙○○原為國民黨籍，嗣改入籍親民黨，隨後因參選台北縣縣長之故，又改入國民黨籍等，以告訴人丙○○因改變黨籍，由藍（國民黨黨徽為藍色，泛稱藍營）轉橘（親民黨黨旗為橘色，泛稱橘營），再由橘轉藍等過程，藉此反諷身為公眾政治人物之告訴人丙○○係變色。並以前開永洲公司融資貸款未清償，以及當時告訴人丙○○係擔任台灣省省議會議員，嗣又為永洲公司融資貸款之連帶保證人之故，經法院判決應負清償給付責任等情，而有前揭媒體報導載述等情，均如前述。故被告於前開瑋哥部落格上有上傳上揭「變色現金卡，欲辦從速」，「周轉便利、借錢不還」、「詳情請洽永洲借錢不還無限公司」、「前省議員周細尾立案保證」等文句，顯然並非虛構或捏造不實之事實，僅是被告藉以反諷或戲謔之詞。
（七）、由上揭公訴意旨一之（三）、所述：「永洲超貸，名師
授課！報名從速」文章，內載「周轉便利，借錢不還」、「超貸名師周細尾親自授課」等文句；上開公訴意旨一之（四）、所述：「你今天永洲了嗎！ＭＳＮ表情符號」，「丙○○人頭肖旁註記『特權超貸』文字」等文句；依前開（六）之理由所述，亦非虛構或捏造不實之事實，顯然亦是被告藉以反諷或戲謔之詞。
（八）、由上開公訴意旨一之（五）、所述：將「我的心因性失
憶症」文章，內載「前些日子去做身體檢查，醫生告訴我，我得了一種很『罕見』的疾病，心因性失憶症（Psychogenic Amnesia） ，是『解離型疾患』（Dissociative disoder） 精神官能症的一種。解離（Dissociatio n） 簡單地說就是一個人的人格被分開。
解離症疾患發病時的特點是，對過去記憶、現在身份、知覺與運動功能整合作用『部分』或『完全喪失』。『心因性失憶症』則是『解離型疾患』中對於某些事件產生部分性的『選擇性遺忘』，或『暫時性將記憶解離』的病，雖罕見，但仍可藉『催眠恢復』。（並將丙○○之肖像及委員簡介資料，附於上揭文字下方）」等文字（見同上95年度選偵字第58號偵查卷第42頁所示）。查上開95年度選偵字第58號偵查卷第42頁所示之文句，除記載上揭文字內容外，其中『罕見』、心因性失憶症、精神官能症、解離、解離症疾患、『部分』、『完全喪失』『心因性失憶症』、『選擇性遺忘』、『暫時性將記憶解離』等文句之顏色係橘色字體；另外『解離型疾患』、『解離型疾患』、『催眠恢復』等文句之顏色係藍色字體，有上開95年度選偵字第58號偵查卷第42頁之文章內容在卷足憑。依上揭（六）之理由所述，亦是藉此反諷告訴人丙○○因黨籍變更，由藍轉橘，再由橘轉藍等過程，藉以反諷戲謔身為公眾人物之告訴人丙○○係變色，並非故意虛構或捏造不實之事實至明。
（九）、綜上所述，前開永洲公司向案外人台灣中小企銀融資貸
款屆期未能清償與告訴人丙○○受敗訴判決，需對於案外人台灣中小企銀付清償給付責任等情，均是客觀上已存在之事實；而且在告訴人丙○○競選上開九十四年臺北縣第十五屆臺北縣長競選期間，亦經各大媒體報導載述上開客觀存在之事實各等情，亦如前述。由此可知，告訴人既為公眾政治人物，故就前開客觀存在之事實，核屬可受公眾與輿論公評之事。故被告在前開瑋哥部落格上有上傳上揭如公訴意旨一所述（一）至（五）等文句，顯然只是藉以反諷或戲謔，並非故意虛構或捏造不實之事實。核其內容，被告所為，尚與修正前違反公職人員選舉罷免法第92條所規定「散布謠言」或「傳播不實之事」之犯罪構成要件不合；亦與刑法誹謗罪必以故意虛構或捏造具體不實之事實之構成要件有違；此外，又查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指之上開犯行，揆諸首揭判例、判決等意旨，自難遽論被告以上開違反修正前公職人員選舉罷免法第92條意圖使人不當選以文字傳播不實事項罪與刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪等罪責；惟前開不能證明被告犯罪部分，因公訴人認與前開已起訴判決有罪（違反犯著作權法罪）部分，有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪判決之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、著作權法第92條、刑法第2 條第1 項前段、刑法第11條前段、修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官連思藩到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 王復生
法 官 劉景宜法 官 陳坤地上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀。
書記官 林壯隆中 華 民 國 97 年 1 月 2 日如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第92條：
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。