臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴緝字第256號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃秋雄律師
蔡宏修律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第13386號）及移送併案審理（94年度偵字第19899號），本院受理後（94年度簡字第5401號）認不宜以簡易程序而改以通常程序審理後，判決如下：
主 文甲○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知「ラエソネツワ（肝機能改善劑）日本LAENNEC人類胎盤素第三代配方注射劑」（下稱日本胎盤素針劑）係屬未經行政院衛生署核准擅自輸入之藥品即屬藥事法所規定之禁藥，竟仍基於轉讓前揭禁藥之犯意，於民國92年8 月13日某時許，在不詳地點，交付前揭日本胎盤素針劑10盒即10
0 劑（價值新臺幣〈下同〉23,000元）予呂榮泰及李雪芳夫婦；嗣於94年2 月23日呂榮泰向臺北縣政府衛生局提出檢舉而循線查獲上情。
二、案經臺北縣政府衛生局函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併案審理。
理 由
壹、程序方面有關證據能力部分：刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告、辯護人及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於92年8 月份，證人李雪芳取得前揭日本胎盤素針劑100 支、售價23,000元之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，並辯稱：該胎盤素係伊受李雪芳之託，由伊請託友人李麗美託其日本友人購得後，待該日本友人至臺灣時，由該人在機場內親自交予李雪芳，並非透過伊轉交云云置辯。而辯護人為其辯護稱：被告僅提供胎盤素藥劑之諮詢予李雪芳及呂榮泰；況該胎盤素已獲得日本厚生省之核准，在臺灣地區亦由行政院衛生署進行精密實驗中，坊間亦有多種有關胎盤素療法之著作出版，自非一般禁藥可比，且被告交付予證人李雪芳等人僅有1 盒，並託友人李麗美轉託日本同學購得後攜帶來台，交予證人李雪芳夫妻自行使用，係屬旅客自行攜帶之藥品，顯非禁藥等語。
二、經查：
㈠、證人呂榮泰檢舉本案時所提出之針劑1 支及外盒包裝1 份（詳見94年度發查字第1301號偵查卷〈下稱發查卷〉所附及本院卷第27頁第1 張照片所示），經行政院衛生署函覆稱：該針劑外標示及該外盒包裝皆標示相同「肝機能改善劑（日文文字）」，經查本署未核准以該品名及胎盤抽出物之針劑劑型，惟該產品為注射劑型，且宣稱為肝機能改善劑，該品應以藥品管列等語甚明，此有行政院衛生署95年11月16日衛署藥字第0950344220號函1 份（詳見本院94年度訴字第3127號卷〈下稱94訴3127號卷〉第88頁）在卷可證；又查前揭胎盤素係未經行政院衛生署核准擅自輸入之禁藥乙節，亦有臺北縣政府94年3 月25日北府衛藥字第0940018614號函暨藥物、醫療器材、化妝品許可證查詢作業1 份（詳見發查卷第1 、
11 頁） 附卷可證。是以，該胎盤素確係屬藥事法所規定之「禁藥」無訛，則辯護人辯護稱：該胎盤素經日本厚生省核准，並非一般禁藥可比云云，即屬無據。
㈡、再查被告於92年8 月13日，在不詳地點，交付前揭禁藥10盒即100 劑、價值23,000元予證人呂榮泰、李雪芳之事實，業據被告於本院95年3 月1 日訊問時供述：李雪芳於92年8 月份跟伊提她想要自己使用或送給家人，伊始委託李麗美，請她委託日本同學買100 劑、10盒，折合新臺幣23,000元，於92年8 月11日在車上見面交付等語（詳見94訴3127號卷第38至39頁）甚明，核與證人李雪芳於偵訊時具結證述、證人呂榮泰於偵訊及本院訊問時具結證述之情節（詳見94年度偵字第13386 號偵查卷〈下稱94偵13386 號卷〉第13頁及本院94年度簡字第5401號卷〈下稱簡易卷〉第15至16頁），除交付之時間不一外，其餘渠等所述情事大致相符，並有被告於92年8 月13日收受現金23,000元即證人呂榮泰及李雪芳購買前揭胎盤素售價由被告所簽署之收據1 紙，以及證人呂榮泰於92年12月3 日退貨該胎盤素5 盒予被告時所簽署之收據2 紙（詳見發查卷第24頁及簡易卷第33頁）附卷可證。是上開事實，堪以認定屬實。另被告雖辯稱：該收據非伊所簽署云云，然被告業於偵訊時及本院94年12月29日訊問時供述明確（詳見94年度他字第4128號偵查卷〈下稱他字卷〉第42頁及簡易卷第17頁），亦核與證人李雪芳及呂榮泰前開證述之情節相合，況觀諸該收據上之經手人所簽署之「曹」，核與卷附被告簽署之「曹」（詳見被告歷次於警詢、偵訊及本院訊問時之筆錄以及下列所示之報價明細等）之筆跡、字順、筆劃大致相符，故被告事後空言否認該收據為伊所簽署云云，顯屬事後卸責之詞，自不足採。
㈢、至證人李麗美雖於本院96年3 月20日審理時具結證述：被告跟我說李雪芳向他要胎盤素，被告透過我向我日本同學黃聖芳買胎盤素，等我同學來臺灣玩時順便帶過來；胎盤素的錢是李雪芳帶23,000元到機場，但錢不夠，當場被告幫她補差額；是我帶李雪芳到機場接我同學，日期是否是92年8 月13日我忘了；我知道胎盤素未經過衛生署許可；（被告有無說胎盤素的完整名稱？）被告只說要買日本胎盤素；我聽到說23,000元是藥的價格，日本同學在我面前當場把藥交給李雪芳，我同學好像拿2 盒、100 支胎盤素交給李雪芳云云（詳見本院卷第111 至123 頁）。然參酌被告先於本院94年12月29日訊問時供稱：胎盤素是李雪芳託伊向臺灣分社負責人孫毓鴻買100 支、2 萬多元，呂榮泰給伊現金，是在92年8 月21日交付胎盤素給他們的云云（詳見簡易卷第13頁），及於本院95年3 月1 日訊問時卻供稱：胎盤素針劑是李雪芳於92年8 月初跟我提要胎盤素，我委託我朋友李麗美，請她委託日本的同學幫我們買100 劑即10盒，折合新臺幣23,000元，於92年8 月11日在車上見面交付的，因為當時我們是男女朋友關係，並沒有當場交錢給我，因她先生反對，所以沒有給我錢，是到8 月14日，呂榮泰給我23,000元云云（詳見本院94年度訴字第3127號卷〈下稱94訴3127號卷〉第38至39頁），可知，被告究係向孫毓鴻或證人李麗美取得本案胎盤素針劑，及在何時、何地交付該胎盤素針劑予證人李雪芳及呂榮泰，以及何時、何地收取現金等，被告前後之供述顯然不一，且亦核與證人李雪芳及呂榮泰、李麗美上開證述之情節有異，則被告是否果透過證人李麗美請託其日本友人黃聖芳購得該胎盤素後由黃聖芳交予證人李雪芳等人，容有疑義。故被告辯稱：係證人李麗美交付該胎盤素予證人李雪芳云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。縱使由證人李麗美之友人黃聖芳受被告之託在日本購得該胎盤素針劑100 支後攜帶來台，但該針劑既係未經行政院衛生署核准輸入，且顯非供旅客即黃聖芳攜帶自行使用之藥品，況該數量亦已逾合理使用之數量，自無藥事法第22條第2 款後段「但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」之適用，則辯護人辯護稱：該胎盤素係旅客黃聖芳攜帶隨身之藥品，並非禁藥云云，自屬無據。
㈣、另按「所謂販賣禁藥行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處。」，最高法院91年度臺上字第1443號判決意旨足資參照。查證人呂榮泰及李雪芳以23,000元購得該胎盤素針劑100 支，已如前述，而觀諸證人呂榮泰於檢舉時所提出由被告於92年6 月1 日所書寫之報價明細
1 紙（詳見發查卷第25頁），該第三代配方胎盤素針劑之出口報價，於2,000 支以下者，折合新臺幣約每支250 元、每盒2,500 元，則證人呂榮泰等人自被告處取得該胎盤素針劑
100 支共計23,000元，顯較被告先前報價低，可見被告並無意圖營利之意思，故被告辯稱：伊並無販賣等語，即屬有據。則承上所述，被告交付前揭日本胎盤素100 支予證人呂榮泰及李雪芳，係基於轉讓之犯意乙節，足堪認定。
㈤、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、法律修正後之適用：
１、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
２、又被告行為後，刑法既於94年2 月2 日修正公布，並業於95年7 月1 日起施行，則刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。經查：修正後刑法第41條第1 項前段關於得易科罰金之折算標準，由「得以1 元以上3 元以下折算1 日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則最高應以銀元
300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日），提高為「以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,00
0 元折算1 日」，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件。是以修正前關於易科罰金之折算標準金額較低，自係較為有利於被告。則揆諸前揭決議意旨及刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1 項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定。
３、再者，被告行為後，藥事法已於93年4 月21日修正公布，並於93年4 月23日起施行，而修正前之藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」，修正後為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。」，且於95年5 月30日修正藥事法時，該條項並未修正，故經比較新舊法結果，以93年4 月23日修正前之法律有利於被告。則依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用93年4 月23日修正前藥事法第83條第1 項之規定處罰。
㈡、論罪部分：核被告所為，係犯93年4 月23日修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至公訴人認被告係犯販賣禁藥罪云云，容有未洽（詳見前述貳之二㈣部份），然該基礎社會事實同一，本院自得變更起訴法條，並經公訴人當庭論述（詳見94訴3127第41頁），附此敘明。
㈢、科刑部分：
１、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段實屬可議，及其轉讓禁藥對他人身體健康所肇致之危害，以及被告犯後否認犯行之態度，惟兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，併予諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
２、末查被告本件轉讓禁藥之犯罪時間為96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑條件；另查被告雖於本院審理期間即96年6 月27日經本院發佈通緝，嗣於96年10月5 日遞狀聲請開庭審理，經本院於同年月25日傳訊主動到案，由本院於同日撤銷通緝在案，此有本院96年6 月27日96年板院輔刑舜科緝字第0540號通緝書、刑事聲請狀及本院96年10月25日訊問筆錄各1 份（詳見94訴3127號卷第169 頁、本院96年度他字第274 號卷第1 、5 至6頁），是被告雖於該減刑條例施行前經通緝，但業於96年12月31日前主動到案，自無該減刑條例第5 條不能減刑之情事。故仍有該減刑條例規定之適用，減其宣告刑二分之一，如
主文所示。
㈣、沒收部分：按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第十三條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物，最高法院85年度台上字第4545號判決意旨可供參酌。故被告前開轉讓之胎盤素針劑1 支及外包裝紙盒1 份（詳見發查卷），雖該胎盤素針劑係屬禁藥，已如前述，縱該針劑及外包裝紙盒均供被告本件犯罪所用之物，然均非被告所有，則揆諸前揭判決意旨，就該胎盤素針劑1 支，宜由主管機關依藥事法第79條之規定，予以沒入銷燬之，本院自無庸併予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知及退併辦部分：
㈠、公訴及移送併案意旨另以：被告明知「培利肝功能膠囊」及「日本LAENNEC 人類胎盤素第三代配方注射劑」係屬未經行政院衛生署核准，擅自製造及輸入之藥品，竟仍基於販賣前揭禁藥之犯意，分別於91年6 月18日、92年3 月17日，在臺北縣中和市○○路11之3 號，販賣前揭禁藥予證人呂榮泰、李雪芳等人；嗣經民眾於94年2 月23日向臺北縣政府衛生局提出檢舉而循線查獲。因認被告涉犯修正前藥事法第82條第
1 項、第83條第1 項之輸入、販賣禁藥罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨及82年度臺上字第163 號判決意旨可資參照。
㈢、公訴人無非以上開事實，有被告於偵訊時之供述、證人呂榮泰及李雪芳於偵訊時之證述、臺北縣政府函文暨所附資料、高雄市政府衛生局函文暨許信雄筆錄、證人呂榮泰於本院之證述等為其主要論據。惟訊據被告固坦承於92年3 月17日交付「培利肝功能膠囊」1大瓶（500顆裝）予呂榮泰夫婦之事實，惟矢口否認有何輸入、販賣禁藥之犯行，並辯稱：該「培利肝功能膠囊」係伊透過友人郭菁萍向其益企業有限公司購得，該藥品並非禁藥；且伊並未輸入、販賣予呂榮泰所提之「日本LAENNEC人類胎盤素第三代配方注射劑」予渠等等語置辯。辯護人為其辯護稱：「培利肝功能膠囊」係李雪芳拜託被告向藥商購買原裝500顆1罐，當時「培利肝功能膠囊」已經行政院衛生署核准輸入許可進口即衛署藥輸字第018870號，並非禁藥；另被告於91年6月4日始認識呂榮泰夫婦，迄92年8月21日，被告贈送作為諮詢用教材之胎盤製劑共38劑，被告分文未取等語。
㈣、經查：
１、就被告是否於92年3月17日販售「培利肝功能膠囊」予證人呂榮泰及李雪芳等人而構成販賣禁藥罪嫌部分：
⑴、按藥事法第22條第2 款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，
依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；又同法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」，藥事法及其施行細則修正公布前之藥物藥商管理法第16條第2 款、第35條及同法施行細則第7 條之規定，亦同。因此，藥品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之輸入許可證是否相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，不問與該輸入許可證查驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入相同品名之藥品，均非藥事法第22條第2 款所指之禁藥。本院71年度第20次刑事庭會議決議：「藥物藥商管理法第16條（即藥事法第22條）所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以同法第72條（即藥事法第82條）之輸入禁藥罪，其販賣、運送、寄藏、轉讓、意圖販賣而陳列此種藥品者，亦不能依同法第73條（即藥事法第83條）條論罪。」即本此意旨。
換言之，其他藥商或非藥商輸入之藥品，必須曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證內容相同者，始得依同法施行細則第6 條之規定認非禁藥外，如其中有一不同，即非曾由中央衛生主管機關核准輸入之藥品，倘有擅自製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，仍應分別依同法第82條、第83條之規定處罰，最高法院91年度臺上字第108 號判決意旨足資參照。
⑵、查「培利肝功能膠囊」（英文品名：POLIHEPAR FORTE）係
由位於義大利之「MITIM S.R.L」所製造，並由設於高雄市○○區○○街○○號之「其益企業有限公司」（下稱其益公司）於80年11月5日申請，經行政院衛生署核准輸入（許可證字號：衛署藥輸字第018870號），有效期限為94年2月1日，並於94年5月2日經其益公司自行申請註銷在案，業據證人即其益公司負責人許信雄於本院96年3月20日審理時到庭具結證述明確（詳見94訴3127號卷第111頁），並有行政院衛生署許可證詳細內容1紙（詳見簡易卷第30頁）在卷足證。是以，該「培利肝能軟膠囊」既經行政院衛生署核准由其益公司輸入，自非藥事法第22條所規定之「禁藥」，合先敘明。
⑶、又查被告於92年3 月17日，在其位於臺北縣中和市○○路11
之3 號住處，交付「培利肝功能膠囊」1 大瓶（500 顆裝）予證人呂榮泰及李雪芳乙節，業據被告坦承不諱，核與證人李雪芳於偵訊時證述及證人呂榮泰於偵訊時及本院訊問時證述之情節相符，並有證人呂榮泰於本院94年12月29日訊問時所庭呈之藥罐1 瓶可證，此有該藥品之照片1 張（詳見94訴3127號卷第26頁）附卷可稽；另查被告於92年間，曾透過友人郭菁萍向其益公司負責人許信雄購得該公司經核准輸入代理進口之「培利肝功能膠囊」1 大瓶裝（500 顆裝）乙節，業據被告供述明確，核與證人許信雄及郭菁萍於本院96年3月20日審理時到庭具結證述之情節（詳見94訴3127號卷第11
5 至119 頁）大致相符；又經本院將前揭證人呂榮泰於本院94年12月29日訊問時所庭呈之藥罐1 瓶送請鑑驗結果認：該瓶內之軟膠囊含有Silymarin 、Thiamine、Ruboflavin、Pyridoxine HCl及Nicotinamide成分乙節，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局95年6 月27日藥檢參字第0950008187號檢驗報告1 紙（詳見94訴3127號卷第61頁）在卷足證，且該藥品成分核與前揭其益公司經核准輸入之「培利肝能軟膠囊」主成分相合，此有行政院衛生署95年7 月25日衛署藥字第0950330064號函暨所附行政院衛生署許可證詳細內容、詳細處方成分等1 份（詳見94訴3127號卷第63至65頁）附卷足參，則被告辯稱：其所交付予證人呂榮泰及李雪芳之「培利肝能軟膠囊」係其益公司經核准輸入之藥品，由伊透過郭菁萍向其益公司購得等語，即屬有據，堪以採信。
⑷、至證人呂榮泰另於偵訊及本院訊問時證稱：被告先拿小瓶裝
的「培利肝功能膠囊」給我們試用云云，並提出該「培利肝能軟膠囊」小瓶裝2瓶、扣押物品清單1紙（即94年度保管字第10931號）及該物品照片2張（詳見發查卷、他字卷第42頁及94訴3127號卷第27頁）在卷可證；雖該瓶裝內軟膠囊經送鑑驗結果亦含有前揭其益公司經核准輸入之「培利肝功能膠囊」主成分相同乙節，此有上開檢驗報告可證。然觀諸該小瓶裝外觀，貼紙上印有惠康藥品有限公司及核准字號衛署輸字第018870號，並無其益公司字樣乙節，業經本院勘驗屬實（詳見94訴3127號卷第111頁），並經證人許信雄證稱：
該瓶子及外包裝並非其益公司代理進口之包裝等語（詳見94訴3127號卷第111頁）甚明；另證人呂榮泰於偵訊時證稱：
被告提出卷附之名片（詳見94訴3127號卷第19頁）取信於渠等云云，而參酌該名片所載「蕙康藥品有限公司」及電話號碼均核與該小瓶裝外貼紙所載相符（詳見他字卷第28頁、94訴3127號卷第19頁），且被告亦供承：「蕙康藥品有限公司」迄今尚未登記設立，尚在籌備中，該名片所載姓名、地址及電話等均為其所有，但該名片並非伊所有等語明確；況證人李雪芳於偵訊時證稱：向被告買的就是卷內培利肝功能膠囊，照片上是小瓶裝云云（94偵13386號卷第14頁），及證人呂榮泰於本院訊問時證稱：94保10931（如94訴3127號卷第27頁第2張照片所示）是被告賣給我的云云（詳見94訴3127 號卷第111頁），均核與證人呂榮泰於本院94年12月29日訊問時具結證稱：被告先拿小瓶裝試用，之後賣大瓶裝500顆裝云云（詳見簡易卷第15頁）不一，況茍被告先拿該小瓶裝供證人呂榮泰等試用者，何以呂榮泰等人所持有之「培利肝功能膠囊」小瓶裝2瓶尚未使用完畢而仍向被告購買前揭「培利肝功能膠囊」1大瓶裝，且該小瓶裝2瓶及大瓶裝內迄今均尚有未食畢之「培利肝功能膠囊」可供鑑驗？此與常情有悖。則證人呂榮泰證稱：該小瓶裝之「培利肝功能膠囊」2瓶係被告所交付云云，顯有疑義，殊難遽以採為不利於被告之認定。
２、就被告是否於91年6 月18日輸入、販售未經行政院衛生署核准輸入之「日本LAENNEC 人類胎盤素第三代配方注射劑」予證人呂榮泰及李雪芳而涉犯輸入、販賣禁藥罪嫌部分：審酌證人李雪芳及呂榮泰先於偵訊時具結均證述：91年6 月18日向被告買10支（胎盤素）云云（詳見94偵13386 號卷第13頁），然證人呂榮泰於本院94年12月29日訊問時具結卻證稱：
91年6 月18日買1 盒裝10支是12,000元，92年3 月17日買10
0 支是24,000元，92年8 月13日買100 支是23,000元，都是付現；卷附之針劑（即其於檢舉時所提出，詳見發查卷及94訴3127號卷第27頁第1 張照片所示）我不記得是哪一次買的，今日庭呈胎盤針劑2 支是向被告買時，每10支送2 支，但我們不敢用，因為不確定是否是胎盤素云云（詳見簡易卷第
15 至16 頁），則被告是否果於91年6 月18日或92年3 月17日出售該胎盤素予證人呂榮泰及李雪芳乙節，除證人呂榮泰及李雪芳前開證述外，並無其他證據以實其說；況經本院將證人呂榮泰於本院94年12月29日訊問時所提出之針劑2 支送請鑑驗結果認：該2 支標示均「Progesterone NANG KUANG50mg」，含Progesterone成分，應以藥品列管，經行政院衛生署核准以「Progesterone injection 25mg/ml N.K」（中文品名：" 南光" 黃體素注射液25公絲/ 公攝）為品名之藥品許可證（即內衛藥製字第006967號），即由南光化學製藥股份有限公司於59年8 月3 日取得製藥許可乙節，此有行政院衛生署95年11月16日衛署藥字第0950344220號函暨該藥品許可證資料1 份（詳見94訴3127號卷第88至91頁），是該針劑2 支顯非未經行政院衛生署核准輸入之胎盤素，縱認被告交付該針劑2 支予證人呂榮泰等人，亦殊難遽予採認被告所為核與輸入、販賣或轉讓禁藥之構成要件相合。則被告辯稱：伊並未於91年6 月18日出售胎盤素予呂榮泰夫婦等語，足堪採信。
３、綜上所述，公訴人認被告於92年3月17日販賣「培利肝功能膠囊」予證人呂榮泰及李雪芳而構成販賣禁藥罪嫌部分，因被告所交付或出售之「培利肝功能膠囊」既屬由其益公司取得行政院衛生署核准輸入之藥品而代理進口之藥品，即非屬藥事法所規定之「禁藥」，以及被告是否於91年6月18日輸入、販賣「日本LAENNEC人類胎盤素第三代配方注射劑」而構成輸入、販賣或轉讓禁藥罪嫌部分，依公訴人所舉各項證據方法，尚無法證明被告有何輸入、販賣或轉讓禁藥之行為，而使本院達於確信被告有公訴意旨所指之罪行。則揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知，惟公訴人認前揭部分係分別與上開論罪科刑部分有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，本院自無庸另為無罪之諭知，且該部分既不另為無罪之諭知，則檢察官移送併案審理之前揭部分，自與本案判決無罪部分，並無同一案件之裁判上一罪關係，故前揭併案部分應退回檢察官另行依法妥適偵辦，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，94年4 月23日修正前之藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、（修正前）第41條第1 項前段，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 高文淵
法 官 林鈺琅法 官 饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官 王春森中 華 民 國 97 年 2 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
94年4 月23日修正前藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000 元以下罰金。