臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度金重訴字第1號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 葉繼升律師上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10566 號），本院判決如下：
主 文甲○○、乙○○共同法人行為之負責人，違反發行人於依法及主管機關基於法律所發布之命令規定之內部控制制度聲明書之內容有虛偽之記載之規定，各處有期徒刑壹年陸月，均緩刑肆年。
事 實
一、甲○○、乙○○分別係址設臺北縣中和市○○街○○○ 號7 樓大騰電子企業股份有限公司（下稱大騰公司）之董事長及總經理；大騰公司股票於83年10月12日公開發行，於86年2 月24日在證券商營業處所上櫃買賣，該公司為證券交易法第5條規定之發行人。甲○○、乙○○二人明知大騰公司所訂之「取得或處分資產處理程序」規定：「為避險目的從事衍生性商品交易之契約總額，不得超過每季避險需求」、「為交易目的從事衍生性商品交易之契約總額不得超過新臺幣（下同）3 億元」、「個別衍生性商品契約所產生之會計評價未實現損失不得超過該契約之15％」等內容，惟甲○○自民國92年間起，僅以口頭告知大騰公司董事會，即委託交通銀行、中國信託等銀行操作歐元、日元對美金之外匯選擇權及遠期外匯等衍生性金融商品，至93年9 月30日止，屬避險部位金額為1,228,323,000 元，而屬非避險部位（交易目的）金額高達6,047,948,000 元，已大幅超出大騰公司前開規定之限度，且大騰公司稽核人員於93年3 月1 日、同年月26日、同年6 月23日提出之內部稽核報告，復皆已載明「個別衍生性商品契約所產生之未實現損失，已超過該契約之15％，應儘速停損處理」，惟甲○○亦未做停損處理，致虧損金額急遽擴大，於94年1 月28日作最後平倉後，大騰公司之實際損失合計達501,531,000 元，並因無法支付，轉為對各承作銀行之欠款（前開事實業經檢察官另為不起訴處分）。甲○○、乙○○二人明知大騰公司操作衍生性金融商品並未遵循上開「取得或處分資產處理程序」規定，已致使大騰公司遭受重大財務損失，竟仍於94年4 月1 日，依證券交易法第14條之1 及公開發行公司建立內部控制制度處理準則第24條規定，共同在大騰公司簽署「內部控制制度聲明書」，公告申報大騰公司「於93年1 月1 日至同年12月31日期間的內部控制制度，包括知悉營運之效果及效率目標達成之程度、財務報導之可靠性及相關法令之遵循有關的內部控制制度等之設計及執行係屬有效，能合理確保目標之達成」等情，並將該不實之聲明書附載於大騰公司93年度年報對外揭露，虛偽隱匿其內部控制缺失。嗣經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心查核發現大騰公司於93年度內部控制制度有多項重大缺失，函請行政院金融監督管理委員會糾正大騰公司，甲○○、乙○○二人始於94年8 月12日重新簽署「內部控制制度聲明書」並公告申報。
二、案經法務部調查局航業海員調查處移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、本案以下認定事實所引用之證據，檢察官、被告甲○○、乙○○及選任辯護人均未就證據能力表示異議（見本院卷第18
9 、190 頁），經核各該證據依刑事訴訟法規定亦無不具證據能力之情事，故本院認均得作為認定被告二人有罪之依據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於本院審理時均坦承不諱，核與證人胡玲妃、郝忠先、蘇睿誠於法務部調查局航業海員調查處詢問時之證詞皆相合，並有大騰公司之「取得或處分資產處理程序」、「94年4 月1 日、94年8 月12日內部控制制度聲明書」、「內部稽核報告（93）稽字第9304、9309、9322號」、「93年度年報」，及致遠會計師事務所93年10月27日致會審一查93字第188 號建議書、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心94年1 月13日證櫃上字第0940001077號、94年5 月9 日證櫃監字第0940009622號函文、行政院金融監督管理委員會94年7 月14日金管證稽字第0940003213號函文與行政院金融監督管理委員會證券期貨局95年9 月26日證期稽字第0950145203號函文各1 份附卷可資佐證，均可徵被告二人自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定。
三、法律適用之比較及論罪理由：
（一）查被告甲○○、乙○○二人行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，經本院綜理被告二人所涉上揭犯行之一切相關情形，認倘適用行為時即修正前刑法之相關規定處斷，對其較為有利，故依刑法第2 條第1 項前段規定，應整體適用修正前刑法之相關規定處斷（本案涉及刑法修正之法律變更部分，乃第33條第5 款之罰金刑最低額，而修正後刑法之罰金刑最低額較諸修正前刑法為高）；另刑法第28條有關共犯之規定，修正前規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟本案被告二人所為之犯行，不論適用修正前後之刑法第28條規定，皆應成立共同正犯，尚非屬刑法第2 條所指之法律有變更，即無該條之適用，就此依一般法律適用原則，應直接適用裁判時法即修正後刑法第28條之規定（最高法院95年度台上字第5599、5669號判決意旨參照），合先敘明。
（二）核被告甲○○、乙○○所為，均係犯證券交易法第179 條、第174 條第1 項第5 款之罪（證券交易法第179 條規定係處罰為行為之負責人，尚非代罰之性質，最高法院90年度台上字第7884號、95年度台上字第3299號裁判意旨可資參照，而公訴意旨漏論同法第179 條，應予補充更正。又本罪為刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪之特別規定，自應優先適用）。被告二人就上揭犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依修正後刑法第28條規定，論以共同正犯。
四、爰審酌被告甲○○、乙○○二人之犯罪動機、手段、犯後於本院均尚知坦認犯行，與大騰公司於94年1 月10日即因聲請重整事件，經本院以93年度司字第437 號裁定禁止記名式股票轉讓等緊急處分，於94年1 月13日經證券櫃檯買賣中心停止大騰公司股票交易，且大騰公司不當操作衍生性金融商品造成嚴重虧損情事，亦早在94年4 月1 日之前，即刊登在股票公開資訊觀測站內，且為媒體所披露，渠等所為本案犯行對市場交易秩序破壞程度尚輕等一切情狀，各量處如主文所示之刑。末按犯罪在新法施行前，於新法施行後之緩刑宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可資參照）。亦即，就緩刑之宣告，係依裁判時之情狀為其考量標準，此部分應逕依裁判時之法律為適用基準，無須比較新舊法。查被告二人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告甲○○前於76年間因違反著作權法案件，雖經判決判處有期徒刑6 月，緩刑3 年確定，然已因緩刑期滿，其刑之宣告失其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可佐，渠等因一時失慮致犯本案，現皆已坦認犯行知所悔悟，且被告二人迄今仍繼續經營大騰公司，希冀大騰公司營運能步入良善坦途，而渠等與大騰公司之相關資產，復均經各債權銀行行使假扣押等保全權利中，故被告二人經此刑事程序，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認對被告二人所宣示之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1 項第1 款規定，均併予諭知緩刑4 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第
174 條第1 項第5 款、第179 條，刑法第11條前段、第2 條第1項前段、第28條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 麗 玲
法 官 黎 錦 福法 官 張 兆 光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官 曹 秋 冬中 華 民 國 96 年 7 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第174條第1 項有下列情事之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金：
一、於依第30條、第44條第1 項至第3 項或第93條規定之申請事項為虛偽之記載者。
二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾者。
三、發行人或其負責人、職員有第32條第1 項之情事，而無同條第2 項免責事由者。
四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者。
五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。
六、於前款之財務報告上簽章之經理人或主辦會計人員，為財務報告內容虛偽之記載者。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。
七、就發行人或某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之者。
八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害者。
九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件者。
證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。