臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度簡上字第1412號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
國民選任辯護人 張麗真律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服本院中華民國97年10月24日97年度簡字第7064號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第20182 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯竊佔罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號土地之同段1483建號建物，即門牌號碼臺北縣中和市○○路○○○ 巷○○號5層集合住宅建物之地下室及建物後方法定空地，均係其與丙○○等人所共有，非經全體共有人同意，不得任意佔有、使用。且乙○○因擅自佔用上開地下室及法定空地，業經臺灣高等法院以93年度上易字第940 號判決應將上開法定空地上之地上物拆除，將占用部份之土地返還丙○○及其他全體共有人，並應將其於上開地下室出入口設置之阻隔物拆除，將該部分土地返還丙○○及其他全體共有人。乙○○即於民國96年11月22日前某日自行拆除上揭地上物及阻隔物。詎乙○○於本院民事執行處96年11月22日履勘上址後翌日（原判決誤為96年10月23日），另意圖為自己不法之所有，在上開法定空地，利用四周原有建物牆面為門壁，另架設不銹鋼架、耐力板及帆布於上開法定空地上方做為屋面，形成足蔽風雨，適於起居出入之地上物，並在該地上物內置放雜物。復以玻璃纖維材質之浪板，圈圍該建物公共樓梯通往地下室之入口，並在該地下室內堆置雜物，以排除其他共有人任意進入使用，而以此方式，竊佔乙○○、丙○○及其他共有人所共有之上開法定空地及地下室。
二、案經被害人丙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
（一）證人即告訴人丙○○於偵訊時之陳述：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
2、查證人丙○○在檢察官偵查時，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。從而，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人丙○○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。其於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
（二）證人丙○○於原審訊問時之陳述：
1、按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。復按告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，自應依刑事訴訟法第186 條第1 項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院93年度臺上字第6838號裁判意旨參照）。
2、查告訴人丙○○於原審訊問時，係以告訴人之身分應訊，並未經告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，有該期日筆錄在卷可稽。是依前揭說明，告訴人於原審訊問時之陳述，就被告乙○○犯行之認定，應無證據能力，本院自不得採為判斷之依據。
二、被告乙○○於本院審理時固坦承：上揭地下室及法定空地均係其與告訴人等人所共有，其原在該法定空地上搭蓋地上物，並在公共樓梯通往地下室之入口設置牆板，嗣經臺灣高等法院判決後，業已自行拆除，後又於該法定空地上方懸掛帆布，並於通往地下室之入口設置浪板之事實不諱，惟矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：其為維護環境衛生，遂在法定空地上方懸掛帆布，並未搭蓋鐵皮屋；又為避免閒雜人等及動物侵入，僅在地下室入口設置活動式浪板，並未排除其他共有人使用權能云云。選任辯護人則以：被告自69年間開始佔用上開地下室，迄今已逾追訴權時效期間，且被告係共有人之一，其依應有部份比例使用上開法定空地及地下室，並不構成竊佔云云為被告辯護。經查：
（一）坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號土地之同段1483建號建物，即門牌號碼臺北縣中和市○○路○○○ 巷○○號之5 層集合住宅建物之地下室及建物後方法定空地，均係被告、告訴人及其他共有人所共有，被告原於上開法定空地增建地上物，並於該建物公共樓梯通往地下室之入口搭蓋阻隔物，嗣經臺灣高等法院以93年度上易字第940 號判決被告應將上開地上物、阻隔物拆除，將所占用土地返還全體共有人，被告乃於96年11月間自行拆除上開地上物及阻隔物；嗣其又於本院民事執行處96年11月22日履勘現場後翌日，另在上開法定空地上方架設不銹鋼架、耐力板及帆布，並於該建物公共樓梯通往地下室之入口設置浪板，而在該法定空地及地下室堆置私人雜物等情，已據被告於偵訊、原審訊問及本院審理時供稱：告訴人提出民事訴訟，法院判決其敗訴後，其業於96年11月間自行拆除原設置之地上物及阻隔物，後其在法定空地上方懸掛帆布，防止他人亂丟垃圾，地下室入口則以玻璃纖維浪板擋住，避免閒雜人等及動物入侵，上開法定空地及地下室均係由其使用，並堆置雜物等語不諱。證人即告訴人於偵訊及本院審理時亦結證稱：被告於96年11月23日，未經全體共有人同意，自行在上開法定空地上方搭蓋不銹鋼架，其上置以耐力板，並鋪設帆布，另於地下室入口設置浪板，阻礙其他共有人使用等語甚明。此外，並有臺北縣中和地政事務所土地所有權狀、建物所有權狀、民事起訴狀、本院92年度訴字第1782號民事判決、臺灣高等法院93年度上易字第940 號民事判決、臺北縣中和地政事務所土地複丈成果圖、本院96年
6 月8 日板院輔96執星字第33741 號執行命令、96年11月23日法定空地鳥瞰相片、現場相片在卷可資佐證，並經本院調閱本院96年度執字第33741 號執行卷宗審閱無誤。又自現場相片觀之，被告係利用上開法定空地四周原有建物之牆面做為門壁，另在該法定空地上方架設不銹鋼架、耐力板及帆布做為屋面，形成足蔽風雨，適於起居出入之地上物甚明。從而，被告自96年11月23日起，另在上開法定空地設置地上物以堆置雜物，並在上開地下室入口設置浪板，阻礙他人進入，而於地下室堆置自有物品等情，應堪認定。
（二）被告及選任辯護人雖以前開情詞置辯，然查：
1、按竊佔行為係指違反或未得土地所有人同意，佔用他人不動產，排除他人之佔有使用權能，建立自己或第三人持有支配之行為。查被告前於92年間，即因佔用上開法定空地及地下室，經告訴人提出請求排除侵害之民事訴訟，由臺灣高等法院以93年度上易字第940 號判決被告應將上開法定空地上之地上物拆除，將佔用部分土地返還全體共有人，並應將設置於地下室入口之阻隔物拆除，將該部分土地返還全體共有人確定，嗣由被告自行拆除上開地上物及阻隔物，並經本院民事執行處於96年11月22日履勘屬實等情，有上開民事判決書、本院96年執字第33741 號民事執行卷及拆除後現場相片在卷可憑。足徵被告於上開民事判決確定後，業已自行拆除原設置於上開法定空地及地下室入口之地上物、阻隔物，並放棄其個人以搭建上開地上物、阻隔物之方式，對上開法定空地及地下室之持有支配關係，而有將所佔用之法定空地、地下室返還全體共有人之意，其竊佔上開法定空地及地下室之行為，斯時業已中斷。又其於96年11月23日，另在上開法定空地、地下室入口搭設地上物、阻隔物，足證被告係另基於竊佔之犯意，於該日在原地重行搭建上開地上物及阻隔物甚為明確。是被告竊佔上開法定空地及地下室，其追訴權應自96年11月23日起算，而非自其最初佔用之時起算，選任辯護人所辯本案追訴權時效業已消滅云云，委無可採。
2、次按各共有人之共有權係抽象存在於共有物之全部，並非有具體之特定部分，共有人若未得全體共有人之同意即擅自佔用，其有不法利益之意圖甚為顯然，是縱被告就上開不動產具有共有關係，亦難依比例計算而可擅自佔用該不動產【最高法院84年度臺非字第382 號、第413 號、82年度臺非字第289 號判決要旨、司法院（83）廳刑一字第07
568 號函參照】。查被告雖為上開法定空地、地下室之共有人，然其在上開法定空地設置足蔽風雨，適於起居出入之地上物，另在地下室入口設置浪板，阻礙他人進入，用以堆置私人物品乙節，業如前述。足見被告佔用上開法定空地及地下室，自已明顯干涉並妨礙其他共有人對該法定空地、地下室自由使用、收益、處分之權能。縱被告亦為共有人之一，揆諸前開說明，其未得全體共有人同意而擅自佔用上開法定空地及地下室，仍有不法利益之意圖甚明。
3、又被告辯稱：上開法定空地因受周圍建築物包圍，形成天井，其他共有人根本無從出入使用，並非其排除其他共有人使用云云。然查竊佔罪所處罰者，係行為人違反或未得土地所有人同意，佔用他人不動產，排除他人之佔有使用權能，建立自己或第三人持有支配之行為，並不以所有人實際佔有使用該不動產為要件。查上開法定空地坐落於被告所有門牌號碼臺北縣中和市○○路○○○ 巷○○號1 樓房屋後方，四周為其他建物阻隔，僅可自被告上開房屋出入，其他共有人平時並未使用該空地乙情，雖據被告於本院審理時供陳甚明，核與證人即告訴人、證人甲○○於本院審理時證述之情節相符。然上開空地係法定空地，兼有防火巷功能乙節，已據被告供陳甚明。被告擅自佔用該法定空地，將使該法定空地喪失防火巷功能，對其他共有人權益影響甚鉅。則其他共有人雖因出入不便致無從隨時進出該法定空地，惟其等就上開法定空地之佔有使用權能，揆諸前開說明，亦已因被告增建上開地上物而受有妨礙，從而被告上開所辯，亦不足採。
4、另被告辯稱：其為維持環境衛生、便於居住，始在法定空地上方懸掛帆布，且為避免嫌雜人等、動物侵入，遂在地下室入口設置活動式浪板，並非有意竊佔云云。然查，依卷附相片觀之，該法定空地上方棚架上並無他人亂丟垃圾之情形，而該帆布表面平整，絕非懸空掛吊，況帆布鋪蓋處並露有耐力板形狀。而被告大費周章在上開法定空地搭設不銹鋼架、耐力板做成棚架，其上並鋪蓋帆布，地面並鋪設地磚等物，此有現場相片在卷可查，顯見被告絕非僅因避免他人丟擲雜物始設置該地上物。再者，被告於公共樓梯通往地下室之入口設置固定式浪板，外人無法自公共樓梯進入地下室等節，已據證人即告訴人於本院審理時證述甚詳，並有現場相片在卷可查，則被告就上開地下室亦有排除他人使用之意甚明。從而被告上開所辯，應無足採。
5、又自現場相片觀之，被告雖偶有將上開法定空地上方耐力板、帆布取下之情形，然竊佔行為係於以己力支配他人不動產時完成，倘被告並未放棄對該法定空地之佔有使用，僅偶將做為屋頂之耐力板、帆布取下，嗣又旋即裝回，核其所為，僅為竊佔方法之變更，其竊佔之意思則為持續，自無從僅以被告偶將上開耐力板、帆布取下，遽認被告並無竊佔之意。
6、另按檢察官係代表國家而非個人提起公訴，依檢察一體原則，到庭之公訴檢察官如發現起訴書認事用法或事實記載有明顯錯誤或不明瞭處，自得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條或刪除、更正部分記載，或另為適當之主張。必要時，更得依刑事訴訟法第269 條規定，以撤回書敘述理由請求撤回起訴（最高法院92年度臺上字第5925號判決意旨參照）。查檢察官聲請簡易判決書僅載為被告於96年8 月間拆除上揭建物後，在上開地下室入口及1 樓空地分別搭蓋活動式牆板、棚架等物，將上開地下室及1 樓空地占為己有等語。嗣公訴檢察官於97年3 月20日本院審理時，確認被告係於96年11月23日某時，另行起意在上開法定空地搭建屋頂，並在通往地下室之入口安裝浪板，竊佔上開法定空地及地下室。揆諸前開說明，本院自應依公訴檢察官確認之事實而為審理。又檢察官聲請簡易判決處刑書已載明起訴範圍為被告竊佔上開法定空地及地下室之行為，選任辯護人刻意曲解，認被告係被訴竊佔其所設置阻隔通往地下室之牆面，應有率斷。
（三）綜上所述，被告上開所辯，均不足採。其竊佔犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，應依同條第1 項之規定處斷。次按刑法之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年臺上字第3118號判例要旨參照）。查被告自96年11月23日起迄今佔有上開法定土地及地下室，此據證人即告訴人於本院審理時證述甚詳，揆諸前開說明，縱令被告長期竊佔上揭不動產，然該行為在法律評價上無非係使用竊佔物之狀態繼續，應論以1 罪甚明。原審依被告之供述、告訴人丙○○之指述及其他現存證據，認被告竊佔犯行明確，據而論科，固非無見。惟查：⑴本案被告犯罪時間係自96年11月23日起迄今，已如前述，原審認被告犯罪時間在96年4 月24日以前，而依中華民國罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 款、第9 款規定，予以減刑並諭知易科罰金之折算標準，確有違誤。⑵另被告係於96年11月23日另行起意，在上開法定空地，利用四周建物壁面為門壁，其上架設不銹鋼架及耐力板，並鋪設帆布，形成足蔽風雨，適於起居出入之地上物，並在通往地下室之出入口架設浪板以阻隔出入乙情，業如前述，原審認被告係於96年10月23日在上開法定空地搭建鐵皮屋，亦有未當。⑶又被告迄今仍佔有上開法定空地及地下室乙節，此據證人即告訴人於本院審理時證述甚詳。又據被告陳報之拆除相片觀之，被告顯係僅將上開法定空地上方之耐力板及帆布移除，並未拆除不銹鋼架，亦未移除其置於地下室與法定空地之雜物。顯見被告經此偵審程序，仍心存僥倖而無悔意，所宣告之刑仍有執行之必要，以使被告知所警惕。原審以被告已拆除上開活動式牆板佔用地下室部份，認被告已知所警惕而無再犯之虞，因而對被告為緩刑之宣告，應有未當。上訴人指摘原判決不當，非無理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告竊佔上開不動產之方式、期間，所竊佔之面積，暨其犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度，犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320條第2 項、第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官靳開聖到庭執行職務中 華 民 國 98 年 4 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 潘長生
法 官 黎錦福法 官 謝梨敏上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁子婷中 華 民 國 98 年 4 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。