臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度簡上字第53號上 訴 人 丙○○即 被 告
甲○○共 同 陳韋霖律師選任辯護人上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服本院96年度簡字第4501號中華民國96年11月28日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：96年度偵續字第157 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第1 審判決依刑法第214 條使公務員登載不實文書罪及第304 條第1 項之強制罪各判處被告丙○○有期徒刑6 月、6 月，均減刑為有期徒刑3 月，應執行有期徒刑5 月；以及依刑法第214 條使公務員登載不實文書罪判處被告甲○○有期徒刑6 月，減刑為有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑均無不當之處，應予維持，除引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）外，並予以補充說明其理由如下。
二、至被告上訴意旨另以：（一）被告丙○○在移轉其原所有臺北縣新莊市○○路○○○ 巷○○號2 樓房地（下簡稱系爭房地）所有權及帝曜實業股份有限公司（下簡稱帝曜公司）前，即對告訴人乙○有超過新臺幣（下同）120 萬元之債權，亦經告訴人於臺灣臺中地方法院所自認，並成立調解，得依法對其主張抵銷，並無損害告訴人120 萬元債權之意圖；（二）被告丙○○、甲○○育有一女，且被告甲○○自民國75年11月起即在帝曜公司擔任會計，不僅在帝曜公司經營最困難之時刻，未領取任何薪水，並借貸金錢予被告丙○○，其2 人雖無形式上婚姻關係，卻有深厚感情，並非一般債權人與債務人關係，尚不能以其2 人間債權債務之金額、積欠時間及清償方式等無法清楚說明，即率予推論其間並無任何債權債務關係存在；（三）再者，縱使認定被告2 人間並無債權債務關係，惟因地政機關對地政之管理範圍，僅以被告2 人登記於外部之權利狀況為其對象，對該2 人內部之權利義務關係，並無管理之責，是被告丙○○移轉上開房地予被告甲○○，亦不會造成公眾或他人損害之結果，應不構成刑法第
214 條之使公務員登載不實文書罪；（四）另告訴人於偵查中及法院審理作證時均已自承：被告丙○○於第1 次僱工修繕系爭房地之95年4 月21日以前，曾多次要求告訴人搬家，其中95年4 月2 日來要伊等搬家；之後於95年4 月15日丙○○與甲○○返回取物，並要脅斷電、逼迫搬家等語，足認被告丙○○確早已於95年4 月21日之前，向告訴人為終止借貸之意思表示，則告訴人對上開房地已無居住權之可言，是被告丙○○僱工修繕上開房屋，並未侵害告訴人之居住權，不能成立刑法第304 條之強制罪，爰為此提起上訴，請求撤銷原判決，另為被告2 人無罪之判決云云。
三、按刑事訴訟法第185 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第185 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度台上字第6471號判決參照）。查告訴人乙○於偵查中所為未經具結之陳述，本質上雖屬於傳聞證據，惟其業經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，則前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，亦顯無不可信之情況，得為證據，應予敘明。
四、經查：
（一）被告丙○○與告訴人雖於96年10月9 日在臺灣臺中地方法院96年度移調字第44號債務人異議之訴事件中成立調解，其中調解內容第4 點即為被告丙○○對告訴人所應得之租金債權，被告丙○○同意與告訴人所持臺灣板橋地方法院（下稱本院）95年度民調字第21號調解書所載新臺幣120萬元債權「抵銷」一情，固有臺灣臺中地方法院調解筆錄（96年度移調字第44號債務人異議之訴事件）影本1 份附卷可參，惟按「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷之時，按照抵銷數額而消滅。」民法第335 條第1 項定有明文。易言之，在由債權債務關係之一方當事人為抵銷之意思表示前，其相互間債之關係依然存續，而各有行使債權之標的，一方債務人所有之總財產，仍為全體債權人（包括他方債權人）之抽象擔保，如一方債務人有處分移轉財產予第3 人之行為，即足以損害他方債權人債權之實現。準此，則本件被告丙○○在事後（經臺灣臺中地方法院調解時）向告訴人以意思表示為抵銷上開債權債務之前，既仍對告訴人負有經本院核定調解之120 萬債務，在未經行使抵銷權之情形下，竟先行將上開房地以「買賣」名義移轉登記予被告甲○○，則其2 人於主觀上容有損害債權之意圖，實不難想見，況且設若被告早已有意以上開租金債權抵銷對告訴人所負經本院核定調解之120 萬債務內容，何以未曾於該次調解時加以主張，反而同意另行支付120 萬元予告訴人，則被告丙○○當時是否意識到該筆「租金債權」之存在？其結算數額為何？以及是否足供抵銷上開經本院核定調解之
120 萬元債務，均無從加以證實，尤不足採為被告丙○○於主觀上並無損害債權意圖之有利證據。
（二）又被告丙○○、甲○○上開所辯其2 人已育有一女，雖無形式上婚姻關係，卻感情深厚，並非一般債權人與債務人關係之說法，即便屬實，然此益見其2 人間實際上並無任何借貸、積欠薪資之債權債務關係，而係基於雙方感情因素之「贈與」金錢經營事業，或「無償」處理公司會計事務，否則被告甲○○豈有可能在被告丙○○積欠薪水長達
10 多 年之情形下，不僅未曾加以催討，且持續為被告丙○○工作，此間又不斷借款超過100 萬元予被告丙○○，復同意為被告丙○○擔任銀行借貸之連帶保證人？是被告
2 人據此堅稱其間確因存有債權債務關係，始有本件移轉系爭房地所有權及帝曜公司股份作為抵償債務之情事，亦不足採信。
（三）再者，債務人之財產為所有債權人債權之共同擔保，被告丙○○、甲○○明知並無買賣房地之實，仍向地政機關辦畢上開房地之所有權移轉登記，除足以生損害於建築物登記之正確性外，客觀上亦顯有損害於被告丙○○其他一般債權人之債權公平受償之虞（移轉前該建物所設定之抵押權所擔保之債權範圍除外）及稅捐之核計、徵收，至於實際上一般債權人及稅捐是否確已生損害，則非所問。是被告2 人及其辯護人主張：因地政機關對地政之管理範圍，僅以被告2 人登記於外部之權利狀況為其對象，對該2 人內部之權利義務關係，並無管理之責，是被告丙○○移轉上開房地予被告甲○○，亦不會造成公眾或他人損害之結果云云，並引用臺灣高等法院花蓮分院91年度上易字第53號判決及司法院（80）廳刑一字第562 號法律問題座談會研討結論有關「信託行為」下虛偽辦理土地登記之情形，並不成立刑法第214 條使公務員登載不實文書罪之見解，均無從採為被告2人有利之認定。
（四）此外，被告丙○○於本院審理時自承：伊與乙○結婚後並未約定夫妻財產制，結婚以後伊等之財產係由乙○管理等語，則依修正前民法第1018條規定：「聯合財產，由夫管理。但約定由妻管理時，從其約定。其管理費用由有管理權之一方負擔。」、「聯合財產由妻管理時，第一千零十九條至第一千零三十條關於夫權利義務之規定，適用於妻，關於妻權利義務之規定，適用於夫。」，以及修正前民法第1019條規定：「夫對於妻之原有財產，有使用、收益之權。‧‧‧」可知，告訴人乙○在與被告丙○○之婚姻關係存續中，對於屬於夫妻聯合財產之上開系爭房地，自具有「管理」及「使用」之權利，本得自由居住於系爭房地，並非單純基於與被告丙○○間之「借貸」關係而居住使用系爭房地，是被告丙○○及其辯護人主張：伊早已於
95 年4月21日前，即向告訴人為終止借貸之意思表示，雙方未定期限之借貸契約已終了，告訴人使用借貸關係消滅，對上開房地已無居住權可言，是以被告丙○○自行僱工修繕上開房屋，並未侵害告訴人之居住權云云，亦不足為採。
五、綜上所述，則被告丙○○所犯刑法第214 條使公務員登載不實文書罪及第304 條第1 項之強制罪；被告甲○○所犯刑法第214 條使公務員登載不實文書罪，其事證明確，原審判決就認定事實及適用法律俱無任何違誤之處，是被告丙○○、甲○○為此提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1 第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
刑事第二十庭
審判長法 官 汪怡君
法 官 楊筑婷法 官 楊仲農上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳香君中 華 民 國 98 年 1 月 19 日