臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度簡上字第709號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 楊敏宏律師上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服本院97年度簡字第2795號中華民國97年5 月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第2387號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告甲○○犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，預告登記同意書及登記清冊上「乙○○」之署押各1 枚均沒收；又犯同法第214 條之使公務員登載不實罪，判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；應執行有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，預告登記同意書及登記清冊上「乙○○」之署押各1 枚均沒收，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨雖略以：告訴人乙○○確實有授權伊代為辦理臺北縣新莊市○○街○ 號6 樓（即臺北縣新莊市○○段第4660建號）建物及所坐落臺北縣新莊市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭房地）之預告登記事宜，告訴人稱其並未授權，全屬捏造，所言與事實矛盾。又證人丁○○、丙○○於偵訊所證均屬傳聞證據，無證據能力。伊僅係依據韋正雄之遺願去辦理，如果伊真的要這房子，伊直接賣掉就好，本件並無證據證明伊有行使偽造私文書及使公務員登載不實等2 罪犯行，請諭知被告無罪云云。然查：
㈠告訴人指訴被告未經其同意即辦理系爭房地之預告登記等
語，然被告則辯稱：告訴人乙○○確實有授權伊代為辦理本案房地預告登記事宜云云，2 人各執一詞。惟由被告於偵訊時稱：「（是否有將該切結書拿給乙○○看？）沒有，我有拿給阿姨、姨丈等親戚看，但沒有拿給乙○○看，因為他看了會失控」（他字卷第354 頁）等語，及其上訴理由暨準備程序狀亦載稱：「於96年7 月間，即韋正雄往生後，被告於舅舅陳坤彰家中提示上開『產權過戶切結同意書』予長輩舅舅陳坤彰、阿姨及姨丈過戶，證明韋正雄欲將本案房地預告登記予被告」等語，可知被告於96年7月提示該產權過戶切結同意書予陳坤彰等人看之前，並未給告訴人看過，但其於本院審理時卻稱：「（96年6 月20日起到28日止你母親乙○○有無看過切結同意書？）她有瞄一眼，後來是要去借錢，才知道必須要經過我」等語（本院簡上卷第40頁），前後所言不一，參以預告登記的意義及效力如何，如非特別研究或親身經歷、接觸，應非一般人所能瞭解，故縱被告前揭於本院審理時所言屬實，亦難僅因告訴人瞄一眼，即認其已授權被告於將系爭房地自韋正雄名義過戶至告訴人名下時，一併辦理預告登記。況且，被告於偵訊時既稱：「沒有拿給乙○○看，因為他看了會失控」（他字卷第354 頁）等語，於本院審理時又稱：「（你在偵查時為何說，你如果把切結書拿給你媽媽看，她會失控？）我媽媽連壹個女兒在外都不顧死活，還聲明不准打鎖的人來開鎖，我的東西都還在戶籍地」等語（本院簡上卷第40頁），可知其2 人就辦理本案預告登記事宜毫無交集，遑論告訴人已授權被告辦理預告登記。
㈡按「民法第一百六十九條之表現代理及一百七十條第一項
本人追認之無權代理行為，均屬未得本人同意之無權代理行為。祇因民法為保護善意第三人及交易安全，於本人有表現代理行為時，責本人負授權人之責任，或為尊重本人意願兼顧他方權益，於經本人追認時亦生效力。此與刑法處罰偽造文書之主旨重在保護文書之實質的真正有別，故若無權代理人冒用本人名義製作不實之文書，即應成立偽造私文書之罪。不因被冒名之本人表現代理行為，或事後追認，以解免其偽造文書之罪責」（最高法院74年度台上字第4525號判決參照）。告訴人於本院審理時雖坦言其曾將身分證、印章交予被告，被告亦已將系爭房地過戶至伊名下（本院卷第45頁），惟始終堅稱並未授權被告辦理預告登記。縱其曾將身分證、印章乃至於印鑑證明交予被告，仍不當然表示其已同意被告辦理預告登記，並授權被告代為在「預告登記同意書」及「登記清冊」蓋用告訴人之印文。況查預告登記乃對所有權人處分權能有所限制之登記，告訴人交付其身分證、印章乃至於印鑑證明交予被告之初，既係欲將系爭房地過戶至自己名下，而預告登記乃對其較為不利之登記，倘未得其明示同意及授權，難認被告即得擅自以告訴人之印章蓋用於「預告登記同意書」及「登記清冊」上，並持以辦理預告登記。
㈢被告雖又稱：伊僅係依據韋正雄之遺願去辦理，如果伊真
的要這房子，伊直接賣掉就好云云，並提出「產權過戶切結同意書」為證。惟查被告於偵訊時自承韋正雄於96年6月5 日即已病危（他字卷第12頁），而該「產權過戶切結同意書」之簽署日期為同年月20日，且同意內容均係被告預先打字完成（他字卷第35頁），是該「立書人」欄之簽名縱為韋正雄所親簽，然當時韋正雄病情既已甚危急，是否確有於詳閱其內容並瞭解其真意後始行簽名，已非無疑。次依被告所言，可知前揭切結同意書乃被告預先打字，再由其父韋正雄生前簽名捺印，惟按遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，依民法第1190條之規定，應自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名。其非依此方式為之者，不生效力（最高法院28年上字第2293號判例參照），此切結同意書雖為韋正雄生前所簽，但因非由其「自書遺囑全文」，性質上即與自書遺囑之法定要件不合，核與民法繼承編所定其他類型之遺囑要件亦屬有間，故充其量僅能認係韋正雄與被告間之約定，並無對世之拘束力。縱其具有遺囑之法定效力，亦應依法辦理（即倘告訴人不願主動辦理預告登記，則被告須先取得執行名義再執以聲請民事強制執行），而非逕由被告擅持告訴人身分證、印章辦理預告登記，故被告前揭所辯，並無礙其行使偽造私文書罪及使公務員登載不實罪之成立。
㈣至被告雖認：證人丁○○、丙○○於偵訊所證均屬傳聞證
據，無證據能力云云。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；前項規定，於第161 條第2 項之情形及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之，刑事訴訟法第159 條第1 、2項定有明文。本件原審判決所引用證人丁○○、丙○○於偵訊之證言性質上雖屬傳聞證據，但其既係以簡易判決處刑，依據前揭規定，即不受傳聞法則之拘束，辯護人前揭所辯，容有誤會，附此說明。
㈤本件被告與告訴人雖各執一詞，然由前揭說明，可知並無
證據證明被告辦理預告登記已得告訴人之同意及授權，告訴人指訴被告未經其同意即擅自辦理預告登記，自較被告空言所辯可採，此外復有證人丁○○、丙○○於偵訊及本院審理時之證詞，及建物所有權狀、建物登記謄本、土地登記申請書及登記清冊、預告登記申請書、印鑑證明附卷可稽（他字卷第5 至7 、22至27頁），被告所為涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及同法第214條之使公務員登載不實罪之事證明確，原審據以論罪科刑，並無任何違誤。上訴人猶執前揭上訴理由，指摘原審判決不當，求予撤銷改判，均無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官顏妃琇到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳正偉法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林金良中 華 民 國 97 年 11 月 19 日