臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度簡上字第947號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 謝思賢律師
方柏勳律師李傳侯律師上列上訴人因商標法案件，不服本院96年度簡字第7998號，中華民國97年6 月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第8334號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係禾商餐廳有限公司 (下稱禾商公司）之負責人，明知「出一張嘴」商標文字（下稱系爭商標）係告訴人卓憬股份有限公司（下稱卓憬公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得商標專用權，指定使用於飲食店、飯店、簡餐廳、自助餐廳等商品及服務，其商標專用權期間自民國93年10月1 日起，延展至
103 年10月31日止，在該商標專用權期間，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，且出一張嘴有限公司（下稱出一張嘴公司）已於93年
2 月2 日取得該商標之專屬授權，竟於96年2 月6 日起至4月12日止，未得出一張嘴公司之同意，在臺北縣永和市○○路○段○○○ 號禾商公司經營之燒肉火鍋餐廳（下稱系爭火鍋餐廳），以懸掛招牌之方式，使用系爭「出一張嘴」商標，足以使相關消費者誤認其提供相同於「出一張嘴」餐飲商品及服務。因認被告所為，係涉犯商標法第81條第1 款未得商標權人同意，於同一商品或服務使用相同之註冊商標罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院82年臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號及30年上字第816 號判例意旨復可參照。
三、本件公訴人認被告涉有前開侵害他人商標專用權罪嫌，無非係以證人甲○○、丙○○之證述，商標註冊登記資料、現場照片、存證信函及回執等資料為其主要論據。訊據被告固坦承為禾商公司之負責人，並自96年2 月1 日起實際負責系爭火鍋餐廳之經營，並繼續使用系爭「出一張嘴」之商標於招牌上至同年4 月間為止之事實，惟堅決否認有侵害他人商標專用權之犯行，辯稱：渠等當初經營禾商公司時，係無償獲得授權使用系爭商標，並未支付權利金，故伊認為系爭火鍋餐廳應屬直營店，並非加盟店，自有權使用系爭商標。且若如告訴人方面主張係加盟關係，則因加盟契約為諾成契約，不會因被告未出面簽訂書面契約而終止，且加盟契約性質上為繼續性之法律關係，應類推民法第561 條、第686 條預告終止期限之規定，亦即應有二至三個月不等之先期預告終止時間，以保護加盟者作為經濟上弱勢之法律目的，本件出一張嘴公司於96年2 月2 日所發之存證信函並未預留足夠之預告期限，自不生合法終止加盟關係之效力。另被告接獲上開存證信函後，即委託他人重新設計系爭火鍋餐廳之商標、名片及招牌，主觀上亦無繼續使用系爭商標之意思等語。
四、證據能力部分：證人甲○○於警詢中，及其與丙○○於檢察事務官詢問時所為之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，即均不得做為證據。
五、經查：
(一)系爭「出一張嘴」商標為告訴人卓憬公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得商標專用權，並自93年2 月2日起由出一張嘴公司取得該商標之專屬授權。而被告與其夫黃仁謙及證人甲○○、丙○○等人於95年9 月間共同成立禾商公司，由被告擔任負責人，隨即使用上開「出一張嘴」商標開設系爭火鍋餐廳（招牌為出一張嘴燒肉火鍋餐廳永和店），初期並由證人丙○○實際負責餐廳之經營，後於96年2月1 日起由被告接手負責店面之實際經營。嗣出一張嘴公司於96年2 月2 日寄發存證信函予禾商公司，要求禾商公司於同年月5 日前與出一張嘴公司完成加盟授權合約書之簽訂，逾期即不得再使用「出一張嘴」名稱開設燒肉火鍋餐廳，並於同年月3 日寄達禾商公司，惟系爭火鍋餐廳仍持續使用該商標作為招牌至同年4 月12日為止等事實，為被告所供承不諱，核與證人甲○○、丙○○於本院審理中所為之證述大致相符，並有商標註冊登記資料、商標專屬授權暨合作協議、上開存證信函及投遞成功資料、禾商公司設立登記表各一份及現場照片三十一幀附卷可稽，是此部分之事實固堪認定，合先敘明。
(二)本案禾商公司成立之初曾經出一張嘴公司授權得使用系爭商標於招牌及各項服務上，並由出一張嘴公司提供各項技術支援，及協助採購營業設備、生財設備，禾商公司則於營運期間向出一張嘴公司採購各項食材、設備，每月並需繳納進貨貨款固定比例（7%或8%）之費用予出一張嘴公司乙節，業據證人丙○○、證人即出一張嘴公司負責人甲○○於本院審理中證述甚詳，性質上即同於一般連鎖餐廳之加盟契約。而就出一張嘴公司而言，雖區分為直營店、加盟店兩種展店模式，然所謂之直營店並非同一公司單純設立不同營業門市，或設立分公司之內部關係，乃係另外設立公司後，再簽署授權合約書以規範與出一張嘴公司間之權利義務關係（參見96年度偵字第8334號偵查卷附各直營店契約），兩者間仍屬不同法人主體間之外部關係，性質上應仍屬加盟契約，僅不過授權之初無需支付加盟權利金及保證金而已。本案證人甲○○、丙○○於本院審理中均證稱禾商公司曾給付加盟金新臺幣（下同）一百零五萬元等語，被告則否認此節，陳稱出一張嘴公司根本未要求給付加盟金，雙方應係直營店之法律關係等語。是若依被告所述並未給付加盟權利金，則禾商公司與出一張嘴公司間，應屬上開直營店模式之加盟契約法律關係，若依證人甲○○、丙○○所述，兩者間則應屬上開加盟店模式之加盟契約法律關係。
(三)按前揭加盟契約並非民法債編所列之典型契約，且禾商公司與出一張嘴公司間就彼此間之授權加盟關係並未訂立書面契約，惟出一張嘴公司既分別定有卷附制式之直營店、加盟店授權合約書，其中直營店之授權合約書內容早於93年間即已制訂（參見偵查卷第170 頁），加盟店之授權合約書部分，雖卷附合約書中未寫明簽約日期，僅註明為95年（參見上開偵查卷第75、212 頁），然依證人李雅菁於偵查中所述其所經營之出一張嘴餐廳中山店係於95年11月開幕，及其所提加盟金、保證金支票二紙係於95年11月8 日屆期等情觀之，可知加盟店之授權合約書內容至遲於95年10月間應亦已制訂完成（況細觀卷附直營店之授權合約書內容，乃係以加盟店之模式制訂內容後，再將加盟金、訂金、保證金部分之內容刪除，可知加盟店之授權合約書內容，實應早於93年間即已確定）。而系爭禾商公司所經營之火鍋餐廳，乃係於95年10月間開幕，是雖當時雙方未訂立書面契約，然至少就出一張嘴公司而言，其就雙方權利義務關係認知，自應與前揭直營店或加盟店之授權合約書內容相同，再進而與禾商公司間以口頭方式締約甚明，從而本案自應參酌前揭契約之內容以解釋雙方簽約時之真意，進一步釐清雙方之權利義務關係。
(四)依告訴人方面及證人甲○○、丙○○之主張，禾商公司曾支付一百零五萬元之加盟金，雖渠等證稱並未訂立期限，惟參照竹北店部分支付一百五十萬元之加盟金及保證金，合約期限為三年，桃園店部分支付一百三十五萬元之加盟金（不需保證金，合約期限為三年五月餘，參見上開偵查卷第198 、
199 、219 、221 頁）；另上開中山店及另家台中店部分，各繳納八十萬元之加盟金及保證金，合約中雖未約定合約期限，然由合約書中「加盟金權利金與加盟保障」第14點中規定乙方（即加盟店）於加盟兩年內，如依照甲方（即出一張嘴公司）建議並遵照合約規範，如兩年後每月營收未達新臺幣二百萬元整，則乙方可要求甲方退還保證金並無條件解約等情可知（參見上開偵查卷第73、210 頁），除非加盟店方面有該合約書所定之違約事由，顯然期限至少為兩年以上。準此，禾商公司若確已繳納一百零五萬元之加盟金，縱未約定具體之期間，然由上開各加盟店之加盟金與合約期間內容觀之，除非禾商公司有卷附加盟授權合約書所定之違約事由，則比照中山店、台中店之結果，理應至少可獲得授權使用系爭商標兩年，應無疑義。本案禾商公司自95年10月起至96年2 月間僅使用該商標不到半年，尚未逾兩年期限，且加盟契約並非以書面為要件，未與出一張嘴公司訂立書面契約，亦非出一張嘴公司於加盟授權合約書中所定之違約事由之一，是禾商公司並無與出一張嘴公司訂立書面契約之義務，出一張嘴公司片面要求禾商公司屆期完成書面契約之簽訂，尚乏所據，顯然認禾商公司有何違約之情形，則出一張嘴公司以此為由終止雙方之授權合約，自非適法。
(五)退步言之，縱認雙方係屬未定期限之契約關係，並將商標權之授權使用認定為商標權之出租，為準租賃，而準用或類推適用民法上租賃之相關規定。依民法第450 條第2 項前段之規定，未定期限之租賃契約，各當事人固得隨時終止契約。然依該條第2 項後段規定：「有利於承租人之習慣者，從其習慣。」、同條第3 項亦規定：「前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之。」。而加盟餐廳營運之初，需投入大筆資金裝潢店面、設置招牌、生財設備、營運設備，其中多印有授權之商標，一但更換將耗費高額成本，且前所投入之廣告成本及所建立之商譽，亦因終止加盟更改店名而蒙受一定之損失，是加盟餐廳相較於授權公司而言，顯屬經濟上之弱者，解釋上自應參酌前揭規定，以有利於承租人即加盟店之角度為之，方符情理。本案不論事先是否有先支出一筆加盟金，亦不論雙方究為直營店或加盟店之授權合約關係，依證人丙○○於本院審理中所述，餐廳營運後禾商公司每月均會支付貨款總額7%或8%之費用予出一張嘴公司，性質上應為前揭授權合約書中所定管理費用，並非貨款本身，即相當於雙方係以一個月為期再支付一次整體授權費用，則參酌前揭民法第450 條第
3 項規定，若出一張嘴公司欲片面終止授權合約，理應於一個月前先期通知，方屬適法。然本件出一張嘴公司於96年2月2 日所發之終止合約存證信函，竟係要求禾商公司於同年月5 日前即需完成書面授權合約書之簽訂，否則即不得再使用系爭商標（即等同於終止合約），僅有三日之期限，顯不符前揭一個月前先期通知之要求，則出一張嘴公司以該存證信函所為之終止合約意思表示，並不合法，當不生終止合約之效力。
(六)復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。經查：
①本案證人甲○○除為出一張嘴公司之負責人外，亦為禾商公
司之股東，另證人丙○○除原為出一張嘴公司之員工外，亦為禾商公司之股東，其弟顏震定則併為出一張嘴公司及禾商公司之股東，且於96年1 月前實際負責系爭餐廳之經營者乃為丙○○乙節，業據證人甲○○、丙○○於本院審理中證述甚明，是就渠等而言，禾商公司得否順利營運獲利，亦為渠等利益之所在，尤其是證人丙○○與被告係表兄妹關係，具有親屬情誼，且其自承僅有禾商公司之股份，並無出一張嘴公司之股份，斷無僅立於出一張嘴公司之立場而刻意刁難禾商公司之理。又本件告訴人方面雖稱禾商公司經營系爭餐廳時有經營流程未依照要求、服務品質不佳而遭客人投訴之情形，然此並非無法改善，衡情可更換現場負責人或加強員工訓練，應未惡化到需終止授權合約之程度。況證人丙○○於本院審理中坦承上開情形均係發生在其實際負責餐廳營運之期間，顯不能逕行歸責於96年2 月間方接手實際經營之被告，則出一張嘴公司於情於理，或基於負責人甲○○個人之利益（其亦為禾商公司之股東），應給予被告一段觀察期，更無刻意以前揭僅有三日期限之存證信函刁難被告或禾商公司之理。此外，丙○○於偵查中證稱被告係因店裡面生意好，才要接手經營，其因此遭被告趕出來等語（參見上開偵查卷第57頁），按系爭火鍋餐廳若果如丙○○所述生意好，除是否確有前述經營方式不佳、服務品質不佳致侵害出一張嘴公司商譽之情形，令人存疑外，益徵證人甲○○、丙○○等人，又有何以終止授權合約方式迫使系爭火鍋餐廳無法繼續經營之必要？衡情出一張嘴公司此舉係另有所圖甚明。
②按被告與其夫黃仁謙及證人甲○○、丙○○、顏震定等人於
95 年9月間共同成立禾商公司，依卷附該公司合作金庫銀行忠孝分行存款帳戶交易明細表所示，各股東係於同年9 月18日繳足各該股款（參見上開偵查卷第258 頁），共計五百二十五萬一千元（資本額為五百二十五萬元，另一千元係於開戶時所存入），然於三日後即同年月21日，竟即遭證人丙○○分三筆轉走三百三十八萬三千元乙節，業據其於本院審理中自承此事，並有上開交易明細表在卷可按，縱依其所述曾給付出一張嘴公司一百零五萬元加盟金及本院卷附租賃契約中所載系爭餐廳店面之押金十八萬元、月租金六萬元，亦不到一百三十萬元。雖證人丙○○另稱係支付裝潢等工程款項，然一般餐廳裝潢及添購生財設備，應為各筆小額款項，多以現金或支票向店家或包商支付，上開禾商公司存款帳戶即曾於95年10月2 日、5 日分別遭提領現金六十二萬七千元、八萬二千六百元。惟前揭三百三十八萬三千元竟係分三筆轉帳支出，且後二筆更分別係一百二十五萬元、二百萬元之整數，已與常情有違。而由證人丙○○、甲○○所主導禾商公司96年2 月9 日股東會中，竟載明禾商公司成立之初除被告外，其餘股東均係向丙○○借款來繳納股款，故前揭三百三十八萬三千元係用以返還丙○○等語（參見上開偵查卷第38頁），當時距離匯款時間僅有四個多月，三百三十餘萬元亦非小數目，證人丙○○豈有誤記之理，然該次股東會之紀錄竟與其於本院審理中所述不符，可徵其所證已令人存疑，且各該股東向證人丙○○借款以繳納股款，理應以個人之財產償還，豈有以公司之財產代替股東償還個人債務之理。嗣禾商公司於同年5 月11日再次在丙○○擔任主席主導下召開股東會，其中針對系爭三百三十八萬三千元款項，又將其中部分款項區分支付出一張嘴公司之加盟金一百零五萬元、償還出一張嘴公司之代墊貨款、冷氣、押租金共計三十六萬三千元、股東黃仁謙、譚傳慧及顏震定向證人丙○○借來繳納之股款共計一百四十一萬五千元，然此部分總計不過二百八十二萬八千元，尚有五十五萬五千元之差額，雖該股東會紀錄又附記96年1 月2 日出一張嘴總公司誤算金額、返還禾商公司七十二萬七千五百元…等語（參見上開偵查卷第95、96頁，此部分似誤記為「727,5000」元），然除股東個人借款不應以公司財產償還外，金額亦不相符，更不能以事後96年1月2 日方發生之誤算金額來解釋95年9 月21日之轉帳匯款。
是由上情觀之，顯然證人丙○○轉帳前揭三百三十八萬三千元之款項，原因可疑，似涉有業務侵占或背信等犯嫌甚明。③再者，禾商公司之資本額為五百二十五萬元，被告之出資額
為一百四十七萬元，其夫黃仁謙之出資額為四十七萬二千五百元乙節，有該公司章程及設立登記表各一份在卷可按，合計即為一百九十四萬二千五百元，且依前揭合作金庫帳戶交易明細表可知，被告夫妻均已實際繳納股款。而原於公司成立時繳足之資本額扣除前揭遭證人丙○○轉帳之三百三十八萬三千元後，僅餘一百八十六萬七千元，換言之，禾商公司豈非僅有被告夫妻實際出資，而其餘來自出一張嘴公司之股東甲○○、顏震定、曾婉婷、高保養（此二人依甲○○於偵查中所述，亦為出一張嘴股東），及原出一張嘴之員工丙○○及其女友譚傳慧均未實際出資？嗣被告察覺此情，而於96年1 月31日以律師函要求丙○○說明前揭三百三十八萬三千元之匯款目的及流向，有該律師函一份在卷可參，出一張嘴公司竟旋於兩日後之同年2 月2 日即發出前揭刁難禾商公司之存證信函（該函要求禾商公司於三日內，若以收受時起算，僅有兩日之期間，需與出一張嘴公司「完成」書面契約之簽訂，並非僅要求禾商公司出面簽約即可。而「完成」簽訂書面契約顯然需契約另一方即出一張嘴公司之配合，若出一張嘴公司刻意拖延，其中96年2 月4 日為星期日，則禾商公司根本不可能達成該函之要求），時間點未免過於巧合及倉促。再參以前揭證人丙○○稱店內生意好，告訴人方面卻又表示服務品質低落、經營方式不佳等矛盾情形，暨渠等身為禾商公司股東，卻不顧禾商公司繼續經營之利益可知，本案出一張嘴公司之所以發出前揭存證信函以終止與禾商公司間之授權合約，乃係為掩飾丙○○前揭轉帳行為，或其餘股東未實際出資之行為，進而爭奪系爭火鍋餐廳之經營權甚明，是渠等所為之終止授權合約行為，顯係以損害被告及禾商公司為主要目的，且未符誠實及信用原則，揆諸前揭說明，自亦應不生合法終止之效力。
六、綜上所述，本案禾商公司與出一張嘴公司間之加盟授權合約既難認已於96年2 月間合法終止，則禾商公司至同年4 月間止，應仍有合法使用系爭商標於招牌及各項營業設備之權利，即難認被告有檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指未經商標權人同意，於同一商品或服務使用相同註冊商標之犯行，揆諸前揭法條規定及判例意旨，自屬不能證明被告犯罪。末按地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455 條之
1 第3 項準用同法第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。本案既不能明被告犯罪，原審遽為被告有罪之判決，尚有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本院合議庭撤銷原判決，自為第一審無罪之判決。
七、末查禾商公司成立後不過數日，證人丙○○隨即轉走前揭款項，顯然丙○○、甲○○等人一開始即無實際出資之意願，而矇騙被告夫妻投資該公司。嗣經被告發覺上情後，丙○○、甲○○等人既未實際出資，有錯在先，理應妥善解決，竟挾渠等控制被告上游即出一張嘴公司之優勢地位，刻意以前揭存證信函刁難禾商公司，欲迫使被告無法順利經營，更進一步對被告提出本案及另案偽造文書之刑事告訴（該案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第6992號為不起訴處分），暨提出假處分之聲請欲爭奪禾商公司經營權（參見卷附本院96年度裁全字第3330號民事裁定），顯然渠等非但欲大作「無本生意」奪取渠等毫無出資之禾商公司，更以刑事途徑欲入被告於罪，可徵渠等之動機及行為十分卑劣。其中丙○○更為被告之表兄，竟不顧表兄妹情誼而共同為前開舉動，更係惡性重大。按丙○○有擅自由禾商公司合作金庫帳戶內轉走前揭三百三十八萬三千元之行為，業如前述，顯涉有刑法第336 條第2 項業務侵占罪及同法第342 條第1項背信罪之嫌疑，自應由本院依法向檢察官告發。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第2 項、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
刑事第十四庭審判長法 官 李幼妃
法 官 鄭燕璘法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 周雅玲中 華 民 國 98 年 1 月 5 日