臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第5286號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 卯○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 洪志文律師被 告 甲○○
（另案於臺灣桃園女子監獄附設戒治所執選任辯護人 李克強律師被 告 己○○選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師被 告 乙○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 楊嘉馹律師
劉永培律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第二三九八０、二二五四二號），本院判決如下：
主 文卯○○犯如附表一所示之五罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣陸仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
卯○○被訴販賣第二級毒品罪部分無罪。
甲○○犯如附表二所示之四罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑捌年。未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣參仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
甲○○其餘被訴販賣第二級毒品罪部分無罪。
己○○、乙○○被訴販賣第一、二級毒品罪部分均無罪。
己○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪部分公訴不受理。
乙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪部分免訴。
事 實
一、卯○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十三年度易緝字第一０一號判處有期徒刑八月確定，甫於民國九十四年十二月三十一日執行完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟利用所持有使用之門號0000000000號行動電話一支（未扣案）作為聯絡工具，意圖營利，並各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後於：㈠九十七年七月二十七日上午十時三十三分許，在臺北縣永和市○○路附近，販賣價值新臺幣（下同）一千元之第一級毒品海洛因一包予戊○○。㈡九十七年七月三十日上午十時二十五分許，在臺北縣永和市○○路附近，販賣價值一千元之第一級毒品海洛因一包予戊○○。㈢九十七年八月一日晚間七時四十五分許，在臺灣地區某不詳地點，販賣價值一千元之第一級毒品海洛因一包予戊○○。㈣九十七年八月八日中午十二時四分許，在臺北縣中和市某處，販賣價值二千元之第一級毒品海洛因一包予戊○○。㈤九十七年八月十一日上午十一時五十六分許，在臺灣地區某不詳地點，販賣價值一千元之第一級毒品海洛因一包予戊○○。嗣於九十七八月十五日晚間七時三十五分許，經警至己○○位在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三居處，見己○○、乙○○、卯○○等人（卯○○另涉犯施用第二級毒品罪部分，另經本院以九十七年度簡字第九八０一號判處有期徒刑六月確定；卯○○另涉犯販賣第二級毒品罪部分諭知無罪；己○○、乙○○所涉販賣第一、二級毒品罪部分諭知無罪；己○○所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪部分諭知不受理；乙○○所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪部分諭知免訴，均詳如後述）欲外出，乃上前盤查而查獲，嗣循線查悉上情。
二、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥，不得非法持有、轉讓、販賣，竟利用所持有使用之門號0000000000號行動電話一支（未扣案）作為聯絡工具，並各基於轉讓禁藥安非他命之犯意，先後於：㈠九十七年七月十八日下午四時三十八分許，在臺北縣板橋市○○路附近，轉讓價值五百元之第二級毒品安非他命予辛○○。㈡九十七年七月二十五日凌晨零時五十七分許，在臺北市萬華區華江橋下，轉讓價值一千元之第二級毒品安非他命予辛○○；另又意圖營利，並各基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先後於：㈢九十七年七月十日凌晨一時五十二分許，在臺北縣大漢橋下某便利商店處（起訴書誤載為臺北縣○○鄉○○路○○○弄○號巷口），販賣價值一千元之第二級毒品安非他命一包予丙○○。㈣九十七年七月三十一日晚間九時四十九分許，在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號巷口，販賣價值一千元之第二級毒品安非他命一包予丙○○。嗣於九十七年八月十五日下午一時三十分許，在臺北市○○區○○街○○○巷○號前，為警查獲甲○○，並扣得其自行持有、施用之第二級毒品甲基安非他命八包（驗餘合計淨重五點零一公克）、電子磅秤一台（甲○○另涉施用第二級毒品罪部分，另經本院以九十七年度毒聲字第二一四０號裁定送戒治處所執行戒治處分；甲○○另涉犯販賣第二級毒品罪部分諭知無罪，詳如後述）。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其指定辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。準此，本件證人戊○○、辛○○、丙○○於本院審理中，本院已依被告卯○○、甲○○及檢辯雙方之聲請，傳喚證人戊○○、辛○○、丙○○居於證人地位接受交互詰問，已賦予被告卯○○、甲○○之對質詰問權。而本院認為證人戊○○、辛○○部分於警詢及偵查中所述與渠等二人於本院審理中有所不符，其二人先前部分之陳述具有較為可信之特別情況，而證人丙○○於警詢及偵查中所述則與其於本院審理中所述大致相符（均詳如後述），且分別為證明本件被告卯○○、甲○○犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認定本件犯罪事實之依據。
二、通訊保障及監察法第十一條第一項第二款規定「通訊監察對象」為通訊監察書應記載事項之一，其目的應在明瞭通訊監察之對象為何人，併以確立通訊監察之實施範圍。本件由臺灣臺北地方法院檢察署於九十三年六月二十三日所核發九十三年北檢茂結聲監續字第000820號通訊監察書，對其「通訊監察書電話附表」所載十八支行動電話實施通訊監察作業，於「監察對象」欄記載「林某等」，並未一一載明受監察人之姓名，固未盡周詳，但上訴人持以與其他正犯聯絡之用之「0000-000000 」號行動電話號碼既在該附表之內，上訴人即實際上亦為該通訊監察確立之對象。則實施通訊監察人員，依該核准實施通訊監察之行動電話號碼，監聽取得上訴人與其他正犯聯絡之通話資料，並不逾原核准實施通訊監察之範圍，自難謂係違背法定程序取得之證據，原判決併採為判決基礎，即尚無違法可言（最高法院九十七年度台上字第二九七九號判決意旨可資參照、相同見解亦可參照最高法院九十七年度台上字第六一五五號、第四七九七號判決意旨）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯最輕本刑三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。查本件經本院調取並核閱本院所核准之九十七年度聲監字第六八九號通訊監察卷宗後，該案係臺灣板橋地方法院檢察署於九十七年七月十六日以九十七年度庚○榮言聲監字第001086號通訊監察聲請書所聲請，聲請內容係檢察官以監察對象為：「烏龜等人」，案由：「毒品危害防制條例第四條第一、二項」、監察理由：「依通訊保障監察法第五條第一項第一款之規定，有事實足認其有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」，嗣經本院審核該聲請書所附之各項情蒐資料後，認符合通訊保障及監察法第
十一、十二條所規定之法定事項及程序要件，而予以核發九十七年度聲監字第六八九號通訊監察書，是該通訊監察書上固雖於「監察對象」欄僅記載「烏龜等人」，並未一一載明受監察人之姓名而未盡周詳，但被告卯○○持以聯絡之用之門號0000000000號行動電話號碼、被告甲○○持以聯絡之用之門號0000000000號行動電話號碼既均在該通訊監察書附表之內，被告卯○○、甲○○實際上亦即為該通訊監察確立之監察對象，則實施通訊監察人員，依該核准實施通訊監察之行動電話號碼，監聽取得被告卯○○、甲○○與其他犯罪嫌疑人聯絡之通話資料，並不逾原核准實施通訊監察之範圍，自難謂係違背法定程序取得之證據，且該取證程序又未見違法情事，是該通訊監察所取得之內容或所衍生之證據如通訊監察譯文等資料，自亦具有證據能力。是被告卯○○之選任辯護人就此所辯：本案卷附之通訊監察書，在監察對象欄僅記載「烏龜等人」，復無代號姓名對照表，難以憑此及電話附表而能確認通訊監察對象之真實身分，在監察理由欄亦僅照抄通訊保障及監察法第五條第一項之條文，難以判斷所實施之通訊監察有無符合法定要件？是否為最後且必要之手段？是該通訊監察所取得之證據，自屬違背法定程序取得之證據云云，顯難認有據而不足採信。
貳、實體事項：
一、被告卯○○部分：訊據被告卯○○矢口否認有何上開分別五次販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○之犯行，辯稱：我與戊○○只是金錢借貸關係而已，我本身也沒有吸食海洛因，怎麼會有海洛因賣給他。我與戊○○沒有認識很久，戊○○是我國中同學，我在路上遇到戊○○，他有跟我借過錢，借了二、三次，每次都是一千元，借的錢有還，什麼時候跟我借的，我忘記了，可能就是監察譯文上面的時間，因為他打電話跟我借的，還的時間就是隔沒幾天就還了，戊○○沒有跟我說借錢原因，他有跟我說最近很難過，我就借他，他有還我，所以我就再借他，但第一次借錢是在路上遇到的。門號0000000000號是我在用的手機，是朋友賣給我卡片，真正申請名義人我不知道，那是易付卡，沒有錢就儲值云云。然查：
㈠被告卯○○上開分別五次販賣第一級毒品海洛因予證人戊○
○之犯罪事實，業據證人戊○○於警詢中陳述：我所施打的毒品海洛因都是向綽號「桶仔」之男子所購買。我都是以我使用之門號00 00000000 的電話撥打門號0000000000號之綽號「桶仔」使用之電話與他聯繫之後，在約定時間、地點與交易之數量。大約在九十七年七月二十幾號，我跟綽號「桶仔」約在臺北縣永和市○○路上交易等語（參見九十七年度偵字第二五五四二號偵卷第二九—三十頁正面）；證人戊○○於偵查中具結證述：我的綽號「阿昌」。門號0000000000號是我使用。我只認識卯○○。向卯○○買毒品約五次。七月二十七日、七月三十日、八月一日、八月八日、八月十一日。都是買海洛因等語明確（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一九八—一九九頁正面），核與被告卯○○使用之門號000000 000號行動電話與證人戊○○使用之門號0000000000號行動電話分別於九十七年七月二十七日、七月三十日、八月一日、八月八日、八月十一日所顯示五次聯繫對話之通訊監察譯文內容：0727/103330 ：A （即卯○○）：
喂。B （即戊○○）：喂。A ：嘿。B ：拿一張。A ：好。
B ：哪裡。A ：一樣…。0730/102520 ：A （即卯○○）：喂。B （即戊○○）：喂我要一張。A ：好。B ：一樣嗎。
A ：你在哪裡。B ：我馬上到。A ：好。08 01 /194552 ：
A （即卯○○）：喂。B （即戊○○）：喂。A ：嘿。B ：你在哪裡。A ：豆漿那條巷子左轉。B ：就是我們這嘛。A：對。B ：我先拿五百還你，然後處理一張可以嗎。A ：可以…。0808/120 437：B （即戊○○）：我阿昌。A （即卯○○）：嘿怎樣。B ：你在哪。A ：中和。B ：我要二張。
A ：那之前的呢。B ：我給你啊。A ：我隨後打給你。B ：好。0811 /1156 49 ：B （即戊○○）：先拿一張明天再給你。A （即卯○○）：到一樣的地方拿。B ：好等節大致相符（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一八五—一八七頁正、反面），雖證人戊○○於同日偵查中先係陳述以：（問：有無跟卯○○買毒品？）本來要跟他買，但是他請我，說他沒有在賣。（問：【提示通訊監察譯文97年7 月26日】你說：我阿昌，我要一張，是指何意？）那時就是我遇到他的時候，我以為他在賣，所以我要跟他買張，就是1,
000 元海洛因。但是他說請我。（問：【提示通訊監察譯文97年7 月27日】為何又有同樣內容，甚至說我給你800 好嗎，你也回答好？）我一樣要跟他拿，我有拿錢給他，因為我不好意思讓他繼續請下去。（問：【提示通訊監察譯文97年
7 月29日至同年8 月11日】為何在這之中你們一直持續聯絡打電話講毒品交易的事情？）中間我們有約了但是沒有見面，或是約了沒有拿到毒品云云。惟經檢察官再度確認後，證人戊○○始證述：向卯○○買毒品約五次。七月二十七日、七月三十日、八月一日、八月八日、八月十一日。都是買海洛因等語。準此以觀，苟證人戊○○並無向被告卯○○分別五次購買第一級毒品海洛因之情事，實無需於偵查中具結作證並閱覽該通訊監察譯文及檢察官再度確認後，終坦認指證交代有於上開五次時點向被告卯○○購買第一級毒品海洛因之情，且交易之地點、購買之代價及數量並可與其於警詢中之上揭陳述、該通訊監察譯文於上開五次時點所顯示之聯繫對話內容相互佐證，雖證人戊○○於本院審理中均翻異前詞，改稱：海洛因都是跟一個綽號「阿文」的人買。沒有跟卯○○買過毒品。於偵查中說五次向卯○○買毒品那時在戒海洛因的藥，迷迷糊糊的，頭暈暈的。不曉得說什麼。我說跟他買五次那都是還他錢，不然就是跟他借錢云云（參見本院卷卷二第一二七—一二八頁正、反面）。惟經本院觀之證人戊○○於該次九十七年九月二十日偵查中之開庭紀錄狀況（參見九十七年度二三九八０號偵卷第一九七—二０一頁正面），該次開庭時間既係於上午十一時十六分開始，顯然係一般人於一日中精神狀況最為良好之時，而證人戊○○於該次庭訊中係人在外經傳喚到庭，而非人在監在押而自監所予以提訊，其又無向檢察官表示有因服藥導致迷糊、頭暈而無法於自由意志下陳述並要求記明筆錄之情事，且檢察官於偵訊中又無任何以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法取證情事，顯可認證人戊○○於本院審理中所述，應屬臨訟隨意編織迴護附和被告卯○○之詞，殊無足採，當認證人戊○○於偵查中坦認指證交代有於上開五次時點向被告卯○○購買第一級毒品海洛因等語，係其在自由意志下具結所為證述，又無任何顯不可信之情況，自足以擔保其偵查中上揭證詞之憑信性，並又與其於警詢中之上揭陳述、該通訊監察譯文於上開五次時點所顯示之聯繫對話內容互核相符，是其於警詢中之上揭陳述，亦無任何不可信之特別情況，則證人戊○○於警詢及偵查中之上揭陳述及證述，均屬可採。再者，衡以第一級毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣第一級毒品海洛因之刑責甚重，凡非法販賣第一級毒品海洛因者，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險！則被告卯○○確有上開分別五次將第一級毒品海洛因販賣予證人戊○○一情，已為本院認定如前述，則堪認被告卯○○於上開分別五次販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○之際，其主觀上具有販賣第一級毒品海洛因之營利意圖而於販出時必有從中賺取利潤而意圖營利一情，應堪認定。
㈡至被告卯○○之選任辯護人另辯以：戊○○於警詢中先供稱
不知販賣海洛因者之真實姓名，嗣卻指認出被告卯○○，難謂所指認之內容屬實，另本案應不得為單獨指認，警方未依真人列隊指認之精神提供多張照片供指認，復以暗示語句發問，誘導戊○○指認被告卯○○為販賣毒品之人，是該指認程序存有瑕疵，不能引為被告卯○○犯罪之論據云云。惟查，現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人程序之明文規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」固明定司法警察（官）於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應遵守諸如實施照片指認，不得以單一相片提供指認等程序事項，為認有必要為指認時之參考。此指認程序之規範要領，旨在袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高指認之正確性，以防制指認錯誤發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就警詢過程中所實施之第一次指認，倘經審查認該指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其指認未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，亦非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要領規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院九十七年度台上字第五七九九號判決意旨可資參照）。是本件中，被告卯○○與證人戊○○彼此間為國中同學一節，已據被告卯○○及證人戊○○所同認在卷（參見本院卷卷一第一二０頁正面、本院卷卷二第一二七頁正面）。準此以觀，被告卯○○與證人戊○○間於本件案發前顯然早已認識，縱證人戊○○於警詢中先係陳述不知販賣第一級毒品海洛因者之真實姓名云云，惟其後警詢及偵查中均已陳明該人即被告卯○○，其嗣於本院審理中又為上述迴護附和被告卯○○之詞，已如前述，當可認其於警詢初次陳述不知販賣第一級毒品海洛因之人顯係為迴護被告卯○○，以避免被告卯○○將遭警方以販賣第一級毒品海洛因之重罪查緝，惟警方於本件中既早已掌握被告卯○○之相關犯行及基本資料並同時將之逮捕到案接受偵訊，故嗣後提示該等基本資料予證人戊○○後，證人戊○○至此方無從迴避而坦認陳述，是揆諸前揭判決意旨說明，本件證人戊○○於警詢之指認過程中當無可能形成記憶污染或誤導判斷之情事，且本院亦非單以該次指認後之陳述作為判斷被告卯○○犯罪之唯一依據，故認被告卯○○之選任辯護人就此所辯，亦顯無據而不足採。
㈢綜上，足認被告卯○○前開所辯，要屬事後空言避就推諉卸
責之詞，不足採信。從而，被告卯○○分別五次販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○之事證已臻明確，應予依法論科。
二、被告甲○○部分：訊據被告甲○○矢口否認有何上開分別二次明知第二級毒品安非他命為禁藥而轉讓予證人辛○○、分別二次販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○之犯行，辦稱：辛○○是我男友寅○○的朋友，是透過寅○○才認識的，我沒有販賣過毒品給他，但我有與辛○○一起吸食過安非他命。丙○○的情形也是相同。之前警詢、偵查我沒有提到寅○○，當時我在退藥，警察把筆錄打好，要我照著念，所以沒有提到寅○○，我在警局製作過一次，時間從早上八點多到下午四點多，中間陸陸續續云云。然查：
㈠證人辛○○對於其所使用之門號0000000000號行動電話曾於
九十七年七月十八日下午四時三十八分許、九十七年七月二十五日凌晨零時五十七分許曾與被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話門號有聯繫並於對話後見面之通訊監察譯文內容所顯示之情況並不否認，內容為：0718/163835：
A（即甲○○）：喂。B（即辛○○）：我在你後面啊。A ：
真的嗎，是喔，我沒看到你ㄟ，你開到我車旁邊好了。B ：
哈。A：你就過來我旁邊就好了。B：你跟那個大鬼。A：對啊，我包好了啦。B：我沒有跟你講多少錢呢。A：隨便你啊，你要多少錢。B：我要半張。A：沒關係啊。0725/005758：B：（即辛○○）：你說萬華那邊。A：嗯。B：我等下到了打給你。A ：ㄟ你要多少。B ：一張啊。A ：好一節（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一七六、一七八頁正面），惟其自警詢以來即否認該二次時點係跟被告甲○○購買第二級毒品安非他命情事，而皆係陳述：半張、一張都是修電腦的錢等語（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第六四—六五頁正面），且於偵查及本院審理中具結證述後亦係同此陳述（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一九九—二００頁正面、本院卷卷二第一二九—一三０頁正、反面）。準此以觀，該通訊監察譯文之二次聯繫對話並無任何隻字片語提及有何第二級毒品安非他命交易情事，縱令證人辛○○有提及「半張」、「一張」一節，然證人辛○○於警詢及偵審中對此均未指證陳明此為購買第二級毒品安非他命之代價，自無從據此而謂可與該通訊監察譯文相互佐證，遂而遽認被告甲○○有該二次販賣第二級毒品安非他命予證人辛○○之情事，且亦不能遽以製作該通訊監察譯文之員警於「半張」上所註記「五佰元毒品」即認被告甲○○與證人辛○○二人即有所謂交易第二級毒品安非他命之情事，否則於此類販毒案件中，只要製作通訊監察譯文之員警僅憑己意推測在任何此類通訊監察譯文有關數量單位後註記「幾千元毒品」情事，而又未盡其他蒐證之情事，豈非僅以此一註記而有恣意入人於重罪之嫌！且觀之被告甲○○於警詢中之陳述雖係以：（問：你最近一次賣予辛○○安非他命於何時？在何地？共販售幾次？價錢為何？）大概是九十七年八月十三日二時左右，在臺北市萬華區萬大華中橋下拿零點二公克給辛○○，但他錢還沒給我，他都久久才買一次，每次是一至二千元不等，安非他命約零點二公克等語（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第十一—十二頁正面），然被告甲○○於警詢中此一陳述根本與公訴人認事採擇所據以起訴被告甲○○係於九十七年七月十八日下午四時三十八分許、九十七年七月二十五日凌晨零時五十七分許有二次販賣第二級毒品安非他命予證人辛○○之情之法律構成要件要屬無涉，根本無從據此而認被告甲○○有何自白此部分犯行，再者，對被告甲○○製作警詢筆錄之員警就此不僅未能就被告甲○○於九十七年七月十八日下午四時三十八分許、九十七年七月二十五日凌晨零時五十七分許與證人辛○○如何交易第二級毒品安非他命之相關情事加以訊明，以俾將此等攸關販賣第二級毒品重罪之法律構成要件予以特定，是被告甲○○於警詢中此一陳述在製作筆錄上既有諸多疏漏不備之情事，且該通訊監察譯文上關於此部分起訴時點有關被告甲○○與證人辛○○之聯繫對話內容又無任何隻字片語提及有何第二級毒品安非他命交易情事，則被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、證人辛○○於警詢中之證詞與被告甲○○於警詢中之陳述，均難作為認定被告甲○○有何此部分分別二次販賣第二級毒品安非他命予證人辛○○之依據，是公訴人此部分所認並舉之證據，顯難認足以證明至此。
㈡惟證人辛○○於警詢及偵審中雖否認上開二時點有與被告甲
○○交易第二級毒品安非他命之情事，惟伊於警詢中仍有陳述：我幫甲○○修電腦後，她就拿安非他命給我。約有二、三次等語（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第六六頁正面）；於本院審理中具結作證後亦係證稱：有二到三次幫甲○○抱電腦時，她請我安非他命等語，且此亦為被告甲○○當庭所不否認（參見本院卷卷二第一三一頁正面）。據此，證人辛○○於自由意志下在本院審理中具結證述後雖為被告甲○○於上開二時點雖無販賣第二級毒品安非他命予伊之陳述，但仍為被告甲○○有請伊施用第二級毒品安非他命等語，是伊此部分所陳，顯足以擔保其憑信性，並與伊於警詢中之該部分陳述、該通訊監察譯文於上開二時點所顯示之聯繫對話內容互核相符，是此等證據當可採認，並足以證明至被告甲○○於上開二時點當有轉讓第二級毒品安非他命予證人辛○○一節，堪予認定。
㈢公訴人雖認被告甲○○係基於販賣第二級毒品安非他命之犯
意，於上開二時點將價值五百元、一千元之第二級毒品安非他命販賣予證人辛○○云云。但查，此部分既無證據可證被告甲○○之該二次轉讓行為確係為賺取差價而生，自無從認定被告甲○○有此二次販賣行為，復查無得援為認定被告甲○○於此部分存有營利意圖之相關證據，且按所謂販賣毒品行為，若係行為人基於營利之目的而販入毒品者亦屬之，然此部分既無其他積極證據可資佐證被告甲○○於購入上開二時點轉讓予證人辛○○之第二級毒品安非他命前，即已有意圖賺取差價以為營利之意思，本諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，此部分自不得如公訴人所指，對被告甲○○逕論以販賣第二級毒品罪，而應以轉讓罪名相繩。
㈣又被告甲○○上開分別二次販賣第二級毒品安非他命予證人
丙○○之上揭犯罪事實，業據證人丙○○於警詢中陳述：我所吸食之安非他命來源是向綽號「小優」之甲○○購買的。她是我前任女友的朋友，認識有四年。我先以我的門號0000000000號行動電話打給甲○○的門號0000000000、0000000000號行動電話向她購買安非他命，然後甲○○會約定時間將安非他命送到我住所附○○○鄉○○路上等我交易等語（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第五四—五五頁正面）；證人丙○○於偵查中具結證述：有跟甲○○買過安非他命。九十七年七月三十一日晚間八點五十一分許，跟甲○○說「一張」這是甲○○打訊息給我，那時在談價錢，問她安非他命怎麼賣。正式交易時間是九十七年七月三十一日晚間九點五十分許，在我住○○○鄉○○路○○○弄○號巷口，那時候是甲○○來找我。我都一次都買二千、三千元，然後集一次錢給他。巷口那一次是結清前面的買安非他命的錢，另外再拿新的，錢又先欠著。九十七年七月十九日打電話給甲○○說要「二張」是跟她拿二千元的安非他命，地點不是在我家附近，是在大漢橋下的便利商店等語明確（參見九十七年度偵字第二五五四二號偵卷第十七—十八頁正面）；且證人丙○○於本院審理中更係具結堅證有向被告甲○○購買第二級毒品安非他命一節不移（參見本院卷卷二第一三九頁反面），核與被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話與證人丙○○使用之門號0000000000號行動電話分別於九十七年七月十九日、七月三十一日所顯示二次聯繫對話之通訊監察譯文內容：0719/015238 ：A （即甲○○）：喂。B （即丙○○）：你在哪裡。A ：我在萬華。B ：你再拿過來好嗎。A ：多少。B ：二張。A ：好。0731/214955 ：B （即丙○○）：喂。A （即甲○○）：喂在巷口等節大致相符（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一七六頁反面、第一七九頁正面）。準此以觀，苟證人丙○○並無向被告甲○○有上開分別二次購買第二級毒品安非他命之情事，實無需於偵查中具結作證並閱覽該通訊監察譯文後確認有該二次向被告甲○○購買第二級毒品安非他命之情，並於本院審理中再度結證堅指不移，衡以證人丙○○與被告甲○○並無仇恨怨懟之情事，於偵審中殊無甘冒偽證罪責，無端構詞誣陷被告甲○○之理！準此，證人丙○○於偵審中所陳自足以擔保其憑信性，應可採信，又與其於警詢中之上揭陳述、該通訊監察譯文於上開二次時點所顯示之聯繫對話內容互核相符，是其於警詢中之上揭陳述，亦無任何不可信之特別情況，均屬可採。再者，衡以第二級毒品安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣第二級毒品安非他命之刑責甚重，凡非法販賣第二級毒品安非他命者，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險！則被告甲○○確有上開分別二次將第二級毒品安非他命販賣予證人丙○○一情，已為本院認定如前述，則堪認被告甲○○於上開分別二次販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○之際，其主觀上具有販賣第二級毒品安非他命之營利意圖而於販出時必有從中賺取利潤而意圖營利一情，應堪認定。
㈤綜上，足認被告甲○○前開所辯，要屬事後避重就輕推諉卸
責之詞，不足採信。從而，被告甲○○有上開分別二次明知第二級毒品安非他命為禁藥而轉讓予證人辛○○、分別二次販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○之犯行均已臻明確，應予依法論科。
三、適用法律及論罪科刑：㈠按海洛因及安非他命係業經毒品危害防制條例第二條第二項
第一、二款列為第一、二級毒品，禁止非法持有、販賣。又安非他命固屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署以七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，故安非他命類藥品，亦屬藥事法第二十二條第一項第一款所定之禁藥。核被告卯○○上開分別五次販賣第一級毒品予證人戊○○所為，各係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；核被告甲○○上開分別二次轉讓第二級毒品予證人辛○○所為，各係同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪；被告甲○○上開分別二次販賣第二級毒品予證人丙○○所為，各係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。按藥事法第八十三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金，藥事法第八十三條第一項之法定刑較毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為重。而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量（淨重十公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院九十六年度台上字第三五八二號判決意旨可資參照）。查本件被告甲○○分別轉讓之第二級毒品安非他命予證人辛○○之數量既無積極證據證明已達淨重十公克以上，應依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，而為有利被告甲○○之認定，故被告甲○○此部分二行為，自各應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，惟公訴意旨所認被告甲○○此部分二行為各構成販賣第二級毒品罪，顯有未洽，如前所述，然此部分起訴事實與本院所審理之基本社會事實要屬同一，本院自得予以審理，並依法變更起訴法條，併予敘明。被告卯○○分別五次持有第一級毒品海洛因之低度行為，各應被販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○分別二次持有第二級毒品安非他命、分別二次持有第二級毒品安非他命之低度行為，各應被明知第二級毒品安非他命為禁藥而轉讓、販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告卯○○分別五次所犯販賣第一級毒品海洛因罪、被告甲○○分別二次所犯明知第二級毒品安非他命為禁藥而轉讓罪、分別二次所販賣第二級毒品安非他命罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告卯○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十三年度易緝字第一０一號判處有期徒刑八月確定，甫於九十四年十二月三十一日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，惟因被告卯○○所犯本件分別五次販賣第一級毒品海洛因罪部分，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘罰金部分，依法加重其刑。再者，就被告卯○○於本件分別五次販賣第一級毒品海洛因、被告甲○○於本件分別二次販賣第二級毒品安非他命之情形以言，每次販賣之數量甚少，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為就被告卯○○所犯此五罪如各處以法定最輕刑無期徒刑，仍均屬過重，就被告甲○○所犯此二罪如各處以法定最輕刑有期徒刑七年，仍均屬過重，爰各依刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑。被告卯○○分別五次販賣第一級毒品海洛因之犯行有二以上刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。爰審酌被告卯○○、甲○○之素行非佳，其二人分別販賣第一級毒品、轉讓禁藥、販賣第二級毒品之行為對社會及他人所造成之損害非微，及被告卯○○、甲○○二人犯後猶飾詞圖辯，空言否認犯行，態度難謂甚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈡未扣案之被告卯○○分別五次販賣第一級毒品所得一千元、
一千元、一千元、二千元、一千元，共計六千元；未扣案之被告甲○○分別二次販賣第二級毒品所得二千元、一千元，共計三千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應各以被告卯○○、甲○○之財產抵償之。未扣案之被告卯○○所有供分別五次販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號行動電話一支（不含SIM 卡一枚），未扣案之被告甲○○所有供分別二次明知第二級毒品安非他命為禁藥而轉讓罪所用及供分別二次販賣第二級毒品安非他命所用之門號0000000000號行動電話一支（不含SIM 卡一枚），雖未扣案，但無證據證明業已滅失而不復存在，仍均應依毒品危害防制條例第十九條第一項及刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收，並就被告卯○○各犯販賣第一級毒品罪部分、被告甲○○各犯販賣第二級毒品罪部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或各以被告卯○○、甲○○之財產抵償之（最高法院九十六年度台上字第三五五一號判決意旨可資參照）。此外，依司法院九十七年五月六日院台廳刑一字第0970009760號函示內容可知，有關國內各家電信公司依其契約內容，均咸認SIM 卡之所有權歸屬客戶所有，故本件中被告卯○○之門號0000000000號SIM 卡一枚，其案發當時申用客戶為案外人子○○、被告甲○○之門號0000000000號SIM 卡一枚，其案發當時申用客戶為案外人癸○○，此有上述通訊監察卷宗內所附之通聯調閱查詢單二紙在卷可參，惟公訴人並未舉證證明該二人有何各與被告卯○○、甲○○共犯本件各別犯罪之具體事證，本院亦查無其他積極證據足認該二人確各與被告卯○○、甲○○共犯本件各別犯罪之犯行，是該二人所有之SIM 卡各一枚，並非被告卯○○、甲○○所有，且均非屬違禁物，爰均不另為沒收之諭知。至本件雖尚有自被告甲○○處扣得第二級毒品甲基安非他命八包（驗餘合計淨重五點零一公克）、電子磅秤一台等物，惟被告甲○○僅自承該八包第二級毒品甲基安非他命係其自行持有、施用，且其於本件為警查獲後經採集其尿液送驗結果確有施用第二級毒品情事，現另經本院以九十七年度毒聲字第二一四０號裁定送戒治處所執行戒治處分中，另對該電子磅秤一台則否認為其所有，公訴人亦僅空言泛稱該等物品之待證事實係被告甲○○販賣及轉讓第二級毒品安非他命，而未能舉證證明該等物品究竟為被告甲○○如何犯本件販賣第二級毒品安非他命罪或明知第二級毒品安非他命為禁藥而轉讓罪所用或預備之物。此外，本院又查無其他積極證據足資證明該等物品係被告甲○○犯本件販賣第二級毒品安非他命罪或明知第二級毒品安非他命為禁藥而轉讓罪所用或預備之物，爰不另為沒收之諭知，故該等物品應於被告甲○○施用第二級毒品或其餘相關案件中另行處理，是公訴意旨就此聲請宣告沒收，尚有誤會，併予敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以︰㈠被告卯○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所使
用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於九十七年七月二十二日晚間七時四十五分許，在臺北縣中和市○○路與永和路口，販賣價值二千元之安非他命予壬○○。因認被告卯○○此部分涉犯一次販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。㈡被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所使
用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於九十七年七月二十七日凌晨三時五十二分許，在臺北市萬華區華江橋下，販賣價值二千元之安非他命予丑○○。因認被告甲○○此部分涉犯一次販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
㈢被告己○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二
級毒品安非他命之犯意聯絡，以渠等所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於九十七年七月二十日凌晨零時十三分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號前，販賣重量半錢之第一級毒品海洛因一包予丁○○；九十七年七月二十日晚間九時十分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號前，販賣重量四分之一兩之第二級毒品安非他命一包予丁○○；九十七年七月二十三日下午三時四十分許，在不詳地點，販賣重量半錢之第一級毒品海洛因一包予丁○○；九十七年七月二十五日晚間八時四十七分許，在不詳地點，販賣重量半兩之第二級毒品安非他命予丁○○；九十七年七月二十六日凌晨零時三十分許，在臺北縣三重市中興橋下，販賣重量一兩之第二級毒品安非他命予丁○○；九十七年八月十一日下午三時四十三分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號，販賣重量八分之一錢之第一級毒品海洛因予丁○○。因認被告己○○、乙○○各係涉犯分別三次販賣第一級毒品海洛因罪嫌、分別三次涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號判例意旨可資參照）。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照）。再依刑事訴訟法第一百五十四條所規定之無罪推定原則及證據裁判原則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使。若無足可證明被告從事犯罪構成要件之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及之某項罪名，而依其自辯過程蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。
三、訊據被告卯○○堅決否認有何一次涉犯販賣第二級毒品安非他命予證人壬○○之犯行；被告甲○○堅決否認有何一次涉犯販賣第二級毒品安非他命予證人丑○○之犯行；被告己○○、乙○○均堅詞否認有何前揭分別三次販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之犯行、分別三次涉犯販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之犯行。
㈠被告卯○○辯稱：我與壬○○只是金錢借貸關係而已。壬○
○是在洗車場跟我借錢，他是我在洗車場認識的，他說他身上沒有錢，跟我借二千元，之前我去洗車時，有時候他不跟我收錢，所以我就借他錢，借錢原因可能是他身上沒錢，壬○○後來有還，但何時還的我忘記了等語。
㈡被告甲○○辯以：丑○○是我男友寅○○的朋友，我沒有販
賣安非他命給他，我與寅○○一起去找丑○○時才會一起施用安非他命等語。
㈢被告己○○辯稱：我沒有起訴書附表一所列六次販賣行為，
我與丁○○沒有這六次見面，所以沒有六次的販賣行為，門號0000000000號這支電話是乙○○拿給我用的，我不知道用何人名義申請的，有時候乙○○有用，有時候我有用，這支電話我大約用了一個月就被查獲了。我與卯○○於案發前是男女朋友，有交往半年以上，有同居，乙○○是我同居的前男友，與乙○○維持男女朋友的時間約兩年左右，但他常常被關，所以實際只有在一起幾個月，後來跟乙○○分手。平時與丁○○有在賭博，我們賭博是玩骰子，有時候在旅館，有時候在我與卯○○承租的地方，後期一、兩個月幾乎天天在一起賭博，丁○○會詢問我毒品的價格。我不會幫她調，我只是跟她比價而已等語。
㈣被告乙○○亦以：我沒有販賣。丁○○是己○○的朋友，不
是我的朋友，我曾經有幫己○○接過丁○○打來的電話，己○○是我之前的同居女友，案發時她是卯○○的女友。我記得其中一次丁○○打電話過來，我把丁○○帶上去跟己○○談話。其他五次我沒有與己○○共同販賣，我們並沒有住在一起，門號0000000000號可能是己○○的行動電話，我去她家接小孩的時候曾經有接到這通電話過，對方打來要找己○○，我就把電話拿給己○○。九十七年七月二十五日我應該沒有丟給丁○○，只是監聽譯文這樣說，她每次都不來，我幹嘛丟給她等語置辯。
四、本件公訴人認被告卯○○有一次涉犯販賣第二級毒品安非他命予證人壬○○之犯行，無非係以：證人壬○○於警詢及偵查中之證詞、被告卯○○所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，為其論據；認被告甲○○有一次涉犯販賣第貳級毒品安非他命予證人丑○○之犯行，無非係以：證人丑○○於警詢及偵查中之證詞、被告甲○○於警詢中之部分自白、被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，為其論據；認被告己○○、乙○○有分別三次涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之犯行，無非係以：證人丁○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、證人丁○○於偵查中之證詞，為其論據。
五、經查：㈠按販賣毒品，罪責至重，就其犯罪構成要件之事實認定，當
應以嚴謹之證據法則證明之，必期毋枉毋縱，用昭折服（最高法院九十六年度台上字第四一七五號判決意旨可資參照）。另按犯罪證據之蒐集及於審判中對犯罪之事實舉證責任及指出證明之方法，均屬檢察官之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為有罪之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。是此類犯罪之重點乃在於販毒犯罪證據之蒐證及補強，而非僅係在法庭上對證人行交互詰問，完全在供述憑信性不高之證人之證詞上打轉而已（最高法院九十六年度台上字第四八六七號判決意旨可資參照）。
㈡被告卯○○部分：
⑴本件公訴人據以起訴被告卯○○有一次涉犯販賣第二級毒
品安非他命予證人壬○○之犯行，主要論據無非係以被告卯○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文與證人壬○○於警詢及偵查中之證詞為據，然觀之被告卯○○使用之門號0000000000號行動電話與證人壬○○所使用之門號0000000000號行動電話於起訴書附表二編號一所列一次販賣第二級毒品安非他命時點之通訊監察譯文內容：
0722/19454 6：A （即卯○○）：B （即壬○○）：我國良。A ：嗯。B ：我要還你錢。A ：多少。B ：二張。A：好你人在哪裡。B ：我在家我過去找你啊。A ：那你過來福祥跟永和。B ：喔好我到了打給你。A ：好一節（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一八四頁反面），並無任何隻字片語提及有何第二級毒品安非他命交易情事，且縱令證人壬○○有提及「二張」一節，然此亦不能遽以製作通訊監察譯文之員警於其上所註記「一仟元毒品」即認被告卯○○與證人壬○○二人即有所謂交易第二級毒品安非他命之情事，否則於此類販毒案件中，只要製作通訊監察譯文之員警僅憑己意推測在任何此類通訊監察譯文有關數量單位後註記「幾千元毒品」情事，而又未盡其他蒐證之情事，豈非僅以此一註記而有恣意入人於重罪之嫌！再觀之證人壬○○於警詢中雖曾陳述：我是向卯○○購買安非他命，每次二千元約施用五次的量，購買約五次，量均少許云云（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第五十頁），然對證人壬○○製作警詢筆錄之員警就此不僅未能就該五次交易情形係於何時、何地繼續加以訊明，且就有關證人壬○○每次向被告卯○○購買二千元之數量亦與製作通訊監察譯文之員警於該通訊監察譯文上所註記「一仟元毒品」有所齟齬矛盾，更遑論對證人壬○○製作警詢筆錄之員警更未再繼續針對起訴書附表二編號一所列九十七年七月二十二日下午七時四十五分許之被告卯○○與證人壬○○間如何交易第二級毒品安非他命之相關情事加以訊明，以俾將此等攸關販賣第二級毒品重罪之法律構成要件予以特定，是證人壬○○於警詢中之陳述於製作筆錄上既有諸多疏漏不備之情事，又與該通訊監察譯文上於此部分起訴時點所註記「一仟元毒品」有所齟齬矛盾，且該通訊監察譯文上關於此部分起訴時點有關被告卯○○與證人壬○○之聯繫對話內容又無任何隻字片語提及有何第二級毒品安非他命交易情事，則被告卯○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文與證人壬○○於警詢之證詞，均難作為認定被告卯○○有何一次販賣第二級毒品安非他命予證人壬○○之依據，是公訴人此部分所舉證據，顯難認有據而不足憑採。再以證人壬○○於偵查中雖具結作證，然其證述係謂：警詢中警察沒有提示通訊監察譯文給我看，我有提出要求，但是警察沒有拿給我。通訊監察譯文中提及之「兩張」，那是我跟卯○○借錢。我跟警察說那真的不是毒品交易，但是警察說要我配合。九十七年七月二十二日的電話真的不是要買毒品。因為我欠卯○○錢，但不是毒品的錢等語（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第二００—二０一頁正面），顯然證人壬○○於偵查中亦已翻異其於警詢中之陳述，而否認於九十七年七月二十二日下午七時四十五分許有何與被告卯○○交易第二級毒品安非他命之情事，則證人壬○○於偵查中此等證詞又如何能作為認定不利被告卯○○之論據，亦未見公訴意旨闡明，是公訴人此部分所舉證人壬○○於偵查中之證詞，亦難認有何可採並作為不利被告卯○○認定之依據。又證人壬○○於本院審理中雖到庭具結作證，然其亦係證稱：九十七年七月二十二日下午七時四十五分許此通對話係其要還錢予被告卯○○等語（參見本院卷卷二第一二六頁正面）。準此以觀，縱令證人壬○○於偵審中所述顯有迴護附和被告卯○○之可疑之處，然其於偵審中皆未明確指證被告卯○○有何於九十七年七月二十二日下午七時四十五分許販賣第二級毒品安非他命予其之相關陳述，且其於警詢中之陳述及被告卯○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文均不足以採為不利被告卯○○認定之依據，亦如前述。則被告卯○○此部分犯行，自難認定。
⑵綜上所述，堪認本件公訴意旨認定被告卯○○有一次涉犯
販賣第二級毒品安非他命予證人壬○○之犯行所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告卯○○有何公訴意旨所指一次涉犯販賣第二級毒品安非他命之罪嫌，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自不能證明被告卯○○此部分犯罪，依法應為無罪之諭知，以昭審慎。
㈢被告甲○○部分：
⑴本件公訴人據以起訴被告甲○○有一次涉犯販賣第二級毒
品安非他命予證人丑○○之犯行，主要論據無非係以被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、證人丑○○於警詢及偵查中之證詞、被告甲○○於警詢中之部分自白為據。然觀之被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話與證人丑○○所使用之門號00000000號電話於起訴書附表三編號一所列一次販賣第二級毒品安非他命時點之通訊監察譯文內容：0727/035201 ：A （即甲○○）：B （即丑○○）：喂小優，我啦。A ：嗯。B ：鐵撬。A ：嗯。B ：我可不可以跟你差二張，明天晚上還…。A ：哪時候。B ：等下。A ：你幹嗎沒顯示號碼。B ：
我用房間號碼打…。A ：我在萬華，你來一節（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一七八頁反面），其中並無任何隻字片語提及有何第二級毒品安非他命交易情事，且縱令證人壬○○有提及「鐵撬」、「差二張」一節，然此亦不能遽以製作通訊監察譯文之員警於「差二張」其上所註記「二仟元毒品」即認被告甲○○與證人丑○○二人即有所謂交易第二級毒品安非他命之情事，否則於此類販毒案件中，只要製作通訊監察譯文之員警僅憑己意推測在任何此類通訊監察譯文有關數量單位後註記「幾千元毒品」情事，而又未盡其他蒐證之情事，豈非僅以此一註記而有恣意入人於重罪之嫌！再觀之證人丑○○於警詢中雖曾陳述：第一次我於九十七年六月初凌晨二、三點，在臺北縣中和市○○路上7-11超商，向「小優」以一千五百元，購買安非他命一包，約重零點二至零點三公克；第二次於九十七年七月中旬凌晨二、三點，在臺北市華江橋頭，向「小優」以二千元購買安非他命，約重零點三至零點四公克，我印象中只有這兩次云云（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第六十—六一頁），然此部分指證之陳述根本與公訴人認事採擇所據以起訴被告甲○○係於九十七年七月二十七日凌晨三時五十二分許，在臺北市萬華區華江橋下，販賣價值二千元之安非他命予證人丑○○一節之法律構成要件要屬無涉，根本無從據此作為不利被告甲○○此部分犯罪之依據，且對證人丑○○製作警詢筆錄之員警就此不僅未能就被告甲○○於九十七年七月二十七日凌晨三時五十二分許與證人丑○○如何交易第二級毒品安非他命之相關情事加以訊明，以俾將此等攸關販賣第二級毒品重罪之法律構成要件予以特定，是證人丑○○於警詢中之陳述於製作筆錄上既有諸多疏漏不備之情事，且該通訊監察譯文上關於此部分起訴時點有關被告甲○○與證人丑○○之聯繫對話內容又無任何隻字片語提及有何第二級毒品安非他命交易情事，則被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文與證人丑○○於警詢之證詞，均難作為認定被告甲○○有何一次販賣第二級毒品安非他命予證人丑○○之依據，是公訴人此部分所舉證據，顯難認有據而不足憑採。再以證人丑○○於偵查中雖具結作證，然其證述係謂：九十七年七月二十七日我打給甲○○時，這是我跟他借錢。不是跟她買毒品。因為講話習慣就是這樣用暗語等語（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第二一三頁正面），顯然證人丑○○於偵查中亦已翻異其於警詢中之陳述，而否認於九十七年七月二十七日凌晨三時五十二分許有何與被告甲○○交易第二級毒品安非他命之情事，則證人丑○○於偵查中此等證詞又如何能作為認定不利被告甲○○之論據，亦未見公訴意旨闡明，是公訴人此部分所舉證人甲○○於偵查中之證詞，亦難認有何可採為不利被告甲○○認定之依據。準此，縱令證人丑○○於偵查中所述顯有迴護附和被告甲○○之可疑之處，然其於偵查中皆未明確指證被告甲○○有何於九十七年七月二十七日凌晨三時五十二分許販賣第二級毒品安非他命予伊之相關陳述，且伊於警詢中之陳述及被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文均不足以採為不利被告甲○○認定之依據，亦如前述。則被告甲○○此部分犯行，自難認定。
⑵綜上所述，堪認本件公訴意旨認定被告甲○○有一次涉犯
販賣第二級毒品安非他命予證人丑○○之犯行所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有何公訴意旨所指一次涉犯販賣第二級毒品安非他命之罪嫌，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自不能證明被告甲○○此部分犯罪，依法應為無罪之諭知，以昭審慎。
㈣被告己○○、乙○○部分：
⑴本件公訴人據以起訴被告己○○、乙○○有分別三次涉犯
販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之犯行，主要論據之一無非係以丁○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文與證人丁○○於偵查中之證詞為據，然觀之丁○○使用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於起訴書附表一所列共六次分別販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命時點之通訊監察譯文內容：0720/001315：B （即乙○○）：喂。A （即丁○○）：喂我現在的總帳大概是多少。B ：585 。A ：那個等下半錢。B ：好。
A ：我現在在樓下，拜拜。0720/211018 ：A （即丁○○）：喂。B （即乙○○）：喂怎樣。A ：我男生41，我在樓下。B ：你現在樓下。A ：嗯。B ：好。0723/154043：A （即丁○○）：喂。B （即乙○○）：喂。A ：喂。
B ：我剛回來中和你是要等我還是要我過去。A ：你過來我車子拿去修我沒辦法動。B ：你要拿多少錢給我。A ：
1 萬多啊。B ：你是先回上一條的錢是不是。A ：嗯。B：好。0725/204701 ：B （即乙○○）：喂大鬼嗎。A （即丁○○）：嘿。B ：我剛剛不是丟半個給你嗎。A ：嘿。B ：姐仔知道，她以為我要楷她的油，我現在又跟她吵架，她叫我滾。A ：小龍你等我一下，我等下打給你。B：我現在往你那裡開過去啊。A ：為什麼。0726 /003014：A （即丁○○）：喂小龍。B （即乙○○）：怎樣。A：你那邊還有沒有一個。B ：一個什麼。A ：男的大的，姊姊叫我問你。B ：我不知道應該問她吧。A ：我不知道啊她叫我問你。B ：好等下我打給你。A ：喂。B ：喂，有，現金帶著你跟我去三重拿好不好。A ：現在嗎。B ：
我現在快到中和你現金帶著你快點好不好。0811/154352：B （即乙○○）：喂。A （即丁○○）：喂你在幹嘛。
B ：在家裡啊打電腦。A ：你幫我用女生。B ：有啊。A：對啊，我說你幫我用一下。B ：好。A ：幫我用81，然後動1 比1 。B ：幫你動1 比1 。A ：對。B ：好啊（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一八七—一八八頁正、反面），以及證人丁○○於九十七年十一月十九日之偵查中之證詞：（問：【提示通訊監察譯文】97年7 月
20 日 凌晨12點你打電話給乙○○，王說585 ，己○○補充說5 萬8500元，你說那半錢，是指何意？）那一句話不是這個意思。我沒有說過等一下半錢這句話。5 萬8500元是賭債。（問：【提示通訊監察譯文】97年7 月20日晚問
8 點30分許，你打電話給己○○，何謂「等一下跟你拿男生四一」？）那是我請己○○幫我看房子，男生四一是我口誤。我不知道那是什麼意思。（問：男生四一是指何意？）「男生」是安非他命的意思，「四一」是重量。（問：是不是跟己○○買？）我沒有拿到安非他命。（問：【提示通訊監察譯文】97年7 月20日晚間9 點10分許你打電話給乙○○，你說「我男生四一，我在樓下」他說「好」是指何意？）只有乙○○下樓，他下來有跟我說話，但是我沒有跟他拿安非他命。（問：當初約定「男生四一」是多少錢？）我不記得。（問：7 月23日當天下午3 點40分許，你打給乙○○，乙○○說你要過來還是我過去，你回答說，你過來我車子拿去修，沒有辦去動，乙○○回答說，你拿多少錢給我，你回答1 萬多，是指何意？）我要還他錢，不是要交易毒品。（問：97年7 月25日晚問8 點47分許，乙○○說，我剛剛不是丟半個給你，姐仔知道，以為我又楷他的油，他叫我滾，何謂半個？）安非他命，我還給他了。他沒有跟我收錢。（問：97年7 月26日凌晨12點30分許，你打電話給乙○○，你問說你那邊還有沒有一個、男的、大的，是姐仔要我去問的，是指何意？）就是男的是安非他命，但是乙○○那邊也沒有。（問：為何97年7 月26日乙○○說「你現金帶著」、「你跟我去三重中興橋拿好不好」是指何意？）這只是他那邊拿的到，但是我也沒有去，我是說好，但是等他等太久，所以沒有去。
（問：97年8 月11日下午3 點43分，你打給卯○○，說「那個幫我用一下女生好不好」、「八一，然後幫我動一比一」卯○○回答，你打給小榮，是指何意？）女生是指海洛因，八一是指重量，動一比一，是指稀釋。但是卯○○要我去找乙○○。（問：在上通電話後，你又打給乙○○，同樣要他用女生，八一，動一比一？）我要跟他拿，不是用買的。沒有拿到。（問：你從沒有跟己○○、乙○○、卯○○沒有交易過毒品？）沒有。我們聚在一起都在賭博。（問：有沒有其他陳述？）我跟他們處的不好，我打電話給他們都比價，毒品都不是跟他們買等語以觀（參見九十七年度偵字第二五五四二號偵卷第二二—二四頁正面），雖上開共六次時點之通訊監察譯文內容對話有可疑之處，然因該等內容對話過於簡略，至多僅可證明至被告乙○○與證人丁○○或有討論第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之數量與稀釋比例等情，且證人丁○○於偵查中對於上開六次時點與被告乙○○之聯繫對話中亦從未明確指證被告乙○○、己○○於何時、何地、以多少代價、販賣多少數量之第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命予伊之證述，更無從以證人丁○○於偵查中之證詞與伊使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文互為補強而得以佐證被告己○○、乙○○即有分別三次涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之犯行，更遑論證人丁○○於本院審理中又係證以：反正我幾乎都是問他們那邊有沒有，我都是耍他們，但是我都沒有跟他們拿。他們耍我，我也耍他們。乙○○從頭到尾都沒有拿給我云云（參見本院卷卷二第一三二頁正、反面、本院卷卷三第五七頁正面），是證人丁○○於偵審中雖有諸多與常情不符、矛盾百出之證述，惟亦無法以此反認被告己○○、乙○○確有分別三次涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之犯行。況本件警方亦未於證人丁○○與被告乙○○在上開六次時點之聯繫對話後，旋即至相關現場查獲被告己○○、乙○○或證人丁○○，並因而扣得足以佐證被告己○○、乙○○有分別三次涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之相關書證或物證等補強證據。因此，本件即不能僅依證人丁○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文中之上開六次時點與被告乙○○之聯繫對話內容，即遽認被告己○○、乙○○確有分別三次涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之犯行。
⑵綜上所述，堪認本件公訴意旨認定被告己○○、乙○○分
別三次涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之犯行所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告己○○、乙○○有何公訴意旨所指分別三次涉犯販賣第一級毒品海洛因、分別三次販賣第二級毒品安非他命之罪嫌，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自不能證明被告己○○、乙○○分別三次販賣第一級毒品海洛因、分別三次販賣第二級毒品安非他命之犯罪，依法各應為無罪之諭知，以昭審慎。
丙、不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○、乙○○（所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪諭知免訴部分，詳如後述）均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，詎其二人竟共同基於意圖營利販賣而持有之犯意聯絡，由被告乙○○於不詳時間，在臺北縣中和市捷運景安站一帶，向一名真實姓名年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子，以不詳代價，購入第一級毒品海洛因一兩半，旋即將購得之第一級毒品海洛因，分裝為四十三小包（驗餘合計淨重四六點零一公克，純質淨重十八點四八公克），置於被告己○○位在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三居處，伺機待售而共同持有之。復於九十七年八月十五日晚間七時三十五分許，經警至被告己○○位在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三居處，見被告己○○、乙○○、卯○○等人欲外出，乃上前盤查，並經被告己○○同意搜索上址，當場於上址扣得被告己○○自動交出之前揭第一級毒品海洛因四十三包，被告己○○所有而自行持有而欲供己施用之第二級毒品甲基安非他命七包（驗餘合計淨重四點五七公克）、施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器二組、分裝袋一包、分裝紙袋一包（被告己○○另涉施用第二級毒品罪嫌部分，另經本院以九十七年度簡字第九三四二號判處有期徒刑六月確定）、電子磅秤一台。因認被告己○○此部分涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。
二、按曾為不起訴處分，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第四款定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、五十三年台上字第六五六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照）。
三、公訴人認被告己○○此部分涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，無非以被告己○○於警詢中之部分自白、扣案之前揭第一級毒品海洛因四十三包、法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年九月十八日調科壹字第00000000000 號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、證人丁○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，為其論據。訊據被告己○○則堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：該四十三包第一級毒品海洛因是乙○○自己在外面跟別人拿的，我不知道他跟何人拿的等語。
四、經查：㈠觀之被告己○○於警詢中之陳述係以：（問：警方於該屋內
所查獲之海洛因〈43小包重52.65 公克〉、安非他命〈7 小包共計毛重5.5 公克〉、分裝袋、安非他吸食器〈2 組〉、磅秤〈1 個〉是何人所有？）那些毒品等物品是我配合警方自動拿出來的。（問：你是否有販賣毒品給他人吸食、牟利？）沒有。（問：你是否有販賣毒品給甲○○、李怡靜、乙○○等人？販賣何種毒品？價格如何？）我沒有販賣毒。（問：你既無販賣毒品為何擁有大量毒品〈海洛因、安非他命〉、毒品分裝袋等物品？）我所交給警方的毒品（海洛因、安非他命）其中只有安非他命、安非他命吸食器、分裝袋的部分是我的，那些海洛因都是王端榮放在那裡的等語以查（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第三十頁反面、第三一頁正、反面），顯然被告己○○於警詢中從未有何自白該四十三包第一級毒品海洛因為其所有之犯行，更遑論其於警詢中之陳述有何自白意圖販賣而持有該四十三包第一級毒品海洛因之犯行。雖被告己○○於警詢中曾陳述：（問：當時你為何向警方坦承該住所內之毒品〈海洛因、安非他命〉都是你所有的？）因當時我想那是我跟我男友的住處，所以我才說是我的等語（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第三一頁反面），然此如為警方於本件查獲當時先行口頭詢問被告己○○之陳述，惟被告己○○該部分陳述既非記明於警詢筆錄中，自難執此遽認被告己○○就此於警詢中有何自白持有該四十三包第一級毒品海洛因之犯行！是縱使被告己○○於本件查獲當時有向警方口頭陳述其居處內之毒品海洛因、安非他命為其所有，然其於正式製作之警詢筆錄中又已解釋陳稱：因當時我想那是我跟我男友的住處，所以我才說是我的等語，準此，顯無從據此認定被告己○○於警詢中有何自白該四十三包第一級毒品海洛因為其所有之陳述。是公訴人以被告己○○於警詢中有部分自白而為認定其此部分有涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌之依據，尚嫌率斷而不足採。再者，被告乙○○、卯○○於警詢中固均曾陳述：查獲的海洛因四十三包是己○○的等語（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第二一頁反面、第四十頁正面，此二部分均未為公訴人於此部分起訴時引為證據清單中之證據），被告乙○○於偵查中檢察官聲請本院延押之訊問中及本院初次準備程序中曾陳述：查獲的海洛因四十三包是己○○的。我是怕己○○被收押才說是我的等語（參見本院九十七年度偵聲字第五二七號卷第二九頁正面、本院卷卷一第五九頁正面），惟其二人於偵查中就此則均翻異前詞，改稱：查獲的海洛因四十三包是乙○○帶來的等語（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一三八頁正面、第二三九頁正面），且其二人於本院審理中更係具結證稱：海洛因是乙○○放在包包內拿來的等語（參見本院卷卷三第六十頁反面、第六一頁正面、第六三頁反面、第六四頁正面）。衡情而論，被告乙○○、卯○○於警詢中就此部分之陳述，抑或被告乙○○於偵查中檢察官聲請本院延押之訊問中及本院初次準備程序中就此部分之陳述，既未經具結，本無從擔保其二人證詞之憑信性，且對於共犯而言，其他共犯供述之憑信性本較一般人為低，況其二人於警詢中就此部分之陳述，抑或被告乙○○於偵查中檢察官聲請本院延押之訊問中及本院初次準備程序中就此部分之陳述均係卸責於被告己○○，是其二人於警詢中就此部分之陳述、抑或被告乙○○於偵查中檢察官聲請本院延押之訊問中及本院初次準備程序中就此部分之陳述，本屬有疑而不宜全盤遽採。再者，被告乙○○、卯○○於本院審理中均係具結證述：查獲的海洛因四十三包是乙○○帶來的等語，準此以觀，被告乙○○、卯○○於警詢中就此部分之陳述，顯難認有何具有特別可信之情況，另被告乙○○於偵查中檢察官聲請本院延押之訊問中及本院初次準備程序中就此部分之陳述，是否為被告乙○○為求交保以避免延押或移審後避免本院諭知羈押所為之卸責陳述，確屬可疑，故均難予以採信。此外，扣案之前揭第一級毒品海洛因四十三包、法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年九月十八日調科壹字第00000000000 號鑑定書一份，亦僅能證明本件於被告己○○上揭居處查獲該四十三包確為第一級毒品海洛因，而無從遽認係被告己○○與被告乙○○共同持有欲供販賣之情，且亦無從佐以被告乙○○、卯○○於警詢中、抑或被告乙○○於偵查中檢察官聲請本院延押之訊問中及本院初次準備程序中卸責於被告己○○而無特別可信情況之陳述，而遽認被告己○○與被告乙○○共同持有欲供販賣一節。又觀之證人丁○○所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文一份內容（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一八七—一八九頁正、反面），該通訊監察日期起迄乃係自九十七年七月十九日起至同年八月十一日止，其間證人丁○○與被告己○○、乙○○之數次聯繫對話至多僅可證明至被告己○○、乙○○與證人丁○○或有討論第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之數量、價錢與稀釋比例等情，然卻從未有何該四十三包第一級毒品海洛因係被告己○○、乙○○於何時、何地、自何處購得或欲以該四十三包其中之部分第一級毒品海洛因如何售予證人丁○○之問答，且該等時點均係在本件九十七年八月十五日查獲之前，於該數次聯繫對話後，警方又無旋至相關現場查獲被告己○○、乙○○或證人丁○○，並因而扣得足以佐證被告己○○、乙○○有何販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命予證人丁○○之相關書證或物證等補強證據，則自不得僅以事後相隔多日查獲所扣得之第一級毒品海洛因四十三包與證人丁○○所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文一份相互佐證，而遽認該查獲該四十三包第一級毒品海洛因係被告己○○與被告乙○○共同持有欲供販賣之情。綜上，尚認被告己○○就此所辯該四十三包第一級毒品海洛因係被告乙○○所有一情尚為可採，則被告己○○就該四十三包第一級毒品海洛因並未有何持有或與被告乙○○共同持有之行為，更無從進而認其與被告乙○○有意圖販賣而共同持有第一級毒品海洛因之高度行為。
㈡再查，被告己○○前因涉嫌基於施用第一級毒品之犯意，於
九十七年八月十六日為警採尿回溯二十六小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因。嗣於九十七年八月十五日晚間七時三十五分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三居處為警查獲，並扣得海洛因四十三包，而為警認其涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品及同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌而移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦，嗣經該署檢察官偵查後，認被告己○○為警查獲後所採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，其中鴉片類呈陰性、甲基安非他命類呈陽性反應（涉嫌施用第二級毒品罪部分，另經本院以九十七年度簡字第九三四二號判處有期徒刑六月確定）反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告一紙附卷為憑，是被告己○○於該署偵查中辯稱僅施用安非他命，其未施用海洛因等情，應堪採信。另警方於九十七年八月十五日至臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三執行搜索時，固搜獲海洛因四十三包，惟同案被告乙○○（乙○○涉嫌意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，另案偵辦中【即本件起訴事實】）業於該署訊問時，坦承上開四十三包海洛因為渠所有，而非被告己○○所有，有訊問筆錄在卷足稽，則本件亦乏積極證據足認上開扣案之海洛因，確為被告己○○所有。此外，復查無其他積極證據可證被告己○○涉有前開犯嫌，應認其罪嫌不足一情，乃於九十七年九月二十六日，以九十七年度毒偵字第七一三七、七六八九號為不起訴處分確定。此有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參。再者，本件係臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十七年十二月五日提起此部分意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌之公訴，嗣於九十七年十二月十二日始收案繫屬於本院，亦有本件起訴書及本院刑事卷宗等件在卷可參。經核本件公訴人起訴被告己○○此部分意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，與被告己○○於該案涉嫌持有第一級毒品罪嫌間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第一級毒品海洛因四十三包之行為而具有高、低度行為吸收關係之實質上一罪關係，而具有社會基本事實同一性，則被告己○○持有第一級毒品海洛因四十三包之罪嫌部分，既已經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官認其此一罪嫌不足，而於九十七年九月二十六日以九十七年度毒偵字第七一三七、七六八九號為不起訴處分確定，已如前述，從而被告己○○於本件查獲時就此部分持有第一級毒品海洛因四十三包罪嫌部分既經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，則其於本件就此部分涉嫌意圖販賣而持有該四十三包第一級毒品海洛因罪嫌部分亦因吸收關係之實質上一罪之法例而為該不起訴處分效力所涵蓋，且此一持有第一級毒品海洛因罪嫌部分並無刑事訴訟法第二百六十條所定得再行起訴之情形，揆諸首開法文說明，自不得再行起訴。是本件公訴人就此部分對被告己○○再提起意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌之公訴，自應諭知不受理之判決，始為適法。
丁、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○（所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪諭知不受理部分，已如前述）、乙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，詎其二人竟共同基於意圖營利販賣而持有之犯意聯絡，由被告乙○○於不詳時間，在臺北縣中和市捷運景安站一帶，向一名真實姓名年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子，以不詳代價，購入第一級毒品海洛因一兩半，旋即將購得之第一級毒品海洛因，分裝為四十三小包，置於被告己○○位在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三居處，伺機待售而共同持有之。復於九十七年八月十五日晚間七時三十五分許，經警至被告己○○位在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三居處，見被告己○○、乙○○、卯○○等人欲外出，乃上前盤查，並經被告己○○同意搜索上址，當場於上址扣得被告己○○自動交出之上開第一級毒品海洛因四十三包，被告己○○所有而自行持有而欲供己施用之第二級毒品甲基安非他命七包、施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器二組、分裝袋一包、分裝紙袋一包、電子磅秤一台。再於被告乙○○身上及其所駕駛車號0000-00 號自用小客車左車門置物箱內扣得第一級毒品海洛因六包（驗餘合計淨重九點二八公克、純質淨重四點四二公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘合計淨重一點二八公克）。因認被告乙○○此部分涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院六十年台非字第七七號判例意旨可資參照）。次按檢察官就犯罪事實之一部起訴，依同法第二百六十七條規定，其起訴效力及於全部，審理事實之法院，對於實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實，於判決宣示前，既有審理之可能，即應予以審判，故確定判決之既判力，應及於最後審理事實法院宣示判決前發生之事實，亦即既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣判日為判斷之標準。復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、五十三年台上字第六五六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照）。
三、公訴人認被告乙○○此部分涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，無非以被告乙○○於偵查中之自白、扣案之上開第一級毒品海洛因四十三包、法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年九月十八日調科壹字第00000000000 號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、證人丁○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，為其論據。訊據被告乙○○則堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案的四十三包海洛因，是我放在己○○那裡，是我自己要施用的，一次買多比較便宜，是我跟綽號「西瓜」之人買的。我身上與車上扣得的六包海洛因、二包甲基安非他命也是我的，我自己要施用的等語。
四、經查：㈠本院不採信被告乙○○於警詢中、抑或其於偵查中檢察官聲
請本院延押之訊問中及本院初次準備程序中就該扣案之四十三包第一級毒品海洛因係被告己○○所有之卸責陳述，而採信其於本院審理中具結證述該扣案之四十三包第一級毒品海洛因以及在其身上及車內所扣案之六包第一級毒品海洛因為其所有一情，理由已如前述，而該扣案之第一級毒品海洛因四十三包及第一級毒品海洛因六包分別經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分一節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年九月十八日調科壹字第09723037550 號、第00000000000 號鑑定書二份在卷可參（參見九十七年度偵字第二五五四二號偵卷第九—十頁正面）。從而，被告乙○○持有扣案之第一級毒品海洛因四十三包、六包之犯行堪予認定。則本件應探究者，即為被告乙○○主觀上是否有公訴人所指之販賣第一級毒品海洛因之意圖。而按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責（最高法院九十年度台上字第二０四六號判決意旨可資參照）。從而毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，與同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，客觀之持有狀態並無二致，兩者之區別僅在於行為人以非營利售賣意圖販入，或因其他原因而持有後，主觀上是否「起意圖利販售」。惟前開二罪所侵害之社會法益輕重有別，且法定刑更有「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」及「處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」之懸殊差距，從而判斷行為人主觀上是否有圖利販售之意圖，自應審慎為之，始符合被告基本人權保障之法則。㈡再者，依被告乙○○於偵查、偵查中檢察官聲請羈押之本院
訊問及本院審理中自承該四十三包、六包第一級毒品海洛因為其所有之相關陳述、抑或被告乙○○於警詢、偵查中檢察官聲請本院延押之訊問中及本院初次準備程序中否認該四十三包第一級毒品海洛因為其所有而係卸責予被告己○○之相關陳述以觀（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第四四二—四三、一三八、一九四—一九五、二三一—二三二頁正面、本院九十七年度聲羈字第五七五號卷第三—四頁正面、本院卷卷一第五九—六十頁正面、本院卷卷三第六三頁反面）。被告乙○○從未陳述該四十三包、六包第一級毒品海洛因係其以營利販售之意圖而自綽號「西瓜」之人處販入，且亦從未述及嗣後欲以何種價格、方法、地點、販賣予何人、或有何販賣之計畫與內容，則被告乙○○於此是否該當「意圖販賣而持有」之主觀構成要件，實有疑義。
㈢又被告乙○○於本件九十七年八月十五日晚間七時三十五分
許為警查獲後，業已自承於九十七年八月十四日晚間九時許，在被告己○○上揭居處分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次之犯行，且被告乙○○於前揭查獲時地為警依法對其採集之尿液經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈安非他命類及鴉片（嗎啡）類陽性反應，此有該公司於九十七年八月二十二日出具之濫用藥物檢驗報告一紙附於另案之臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第七一三六、七六八八號偵卷內可參（參見該案偵卷第四四頁），又扣案被告乙○○所有之疑似第二級毒品甲基安非他命二包經檢驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北市政府警察局鑑驗通知書一紙在卷可憑（參見九十七年度偵字第二五五四二號偵卷第八頁正面）。足徵被告乙○○確實於九十七年八月十四日晚間九時許有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基非他命之行為，則被告乙○○既有施用第一級毒品海洛因之行為，即難以遽認被告乙○○所辯為警所扣得之上開第一級毒品海洛因四十三包、六包為其預備施用一節為不可採。
㈣復以被告乙○○所持有之第一級毒品海洛因四十三包、六包
之驗餘合計淨重分別達四六點零一公克、九點二八公克，數量不可謂不多，然由客觀上持有前開數量之第一級毒品海洛因觀之，並無法推論被告乙○○持有係以何種意圖持有，當不能僅以持有為數眾多之毒品，即遽認為以販賣圖利之意思持有之。況持有毒品數量多寡，與行為人之成癮狀態、購買習性、施用毒品之習慣、經濟狀況、市場供需情形均有關連，不能一概而論，亦無法定出持有數量多少以上之毒品即有販賣之意圖。又觀之證人丁○○所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文一份內容（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一八七—一八九頁正、反面），該通訊監察日期起迄乃係自九十七年七月十九日起至同年八月十一日止，其間證人丁○○與被告己○○、乙○○之數次聯繫對話至多僅可證明至被告己○○、乙○○與證人丁○○或有討論第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之數量、價錢與稀釋比例等情，然卻從未有何該四十三包、六包第一級毒品海洛因係被告乙○○於何時、何地、自何處購得或欲以該四十三包、六包其中之部分第一級毒品海洛因如何售予證人丁○○之問答，且該等時點均在本件九十七年八月十五日查獲之前，於該數次聯繫對話後，警方又無旋至相關現場查獲被告乙○○或證人丁○○，並因而扣得足以佐證被告乙○○有何販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命予證人丁○○之相關書證或物證等補強證據，則自不得僅以事後相隔多日查獲所扣得之第一級毒品海洛因四十三包與證人丁○○所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文一份相互佐證，而遽認該查獲該四十三包第一級毒品海洛因係被告被告乙○○持有欲供販賣之情。
㈤又施用海洛因所產生之生理及心理症狀，隨著毒品之純度及
添加物、施用者的耐受性、施用途徑、是否合併其他藥物、是否有心肺方面的疾病等因素而有極大的差異。醫學文獻上並無明確記載中毒劑量，亦無建立施用劑量與臨床症狀的關連性。對於其生理及心理之評估，主應依賴臨床表現，而非施用劑量。有個案報告指出，某些成癮者，在二點五小時內施用二公克之海洛因，卻無明顯之血壓、心跳及呼吸等生理變化。相對若施用二公克之海洛因，也可能造成死亡，因此個案差異相當大。以臨床經驗而言，一般的每日施用劑量大約在一百二十毫克至三百毫克之間，因此若施用海洛因二點五至三公克（二千五百至三千毫克），相對而言是較大的量，以學理判斷，應比較容易產生中毒症狀，中毒症狀也可能較為嚴重，但因有極大的個人差異，故須以行為人之臨床症狀為準，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院九十四年十二月二十一日北總內字第0940048171號函暨其附件可參。則以第一級毒品海洛因中毒劑量既會因個案而差異甚大，應以臨床症狀為判斷之標準，而本件被告乙○○並未經任何臨床之診斷，無法知悉被告乙○○對於第一級毒品海洛因之耐受性、是否存有其他心肺等疾病，自亦無從遽認被告乙○○前開所辯扣案之四十三包、六包第一級毒品海洛因係自己欲施用一節為不可採。
㈥至於本件為警查獲時，雖於被告己○○上揭居處尚扣得吸食
器二組、分裝袋一包、分裝紙袋一包、電子磅秤一台等物，惟該等物品均為被告己○○所有，業據被告己○○於警詢及偵審中供承在卷，其中之吸食器二組、分裝袋一包、分裝紙袋一包更係於被告己○○另案施用第二級毒品之案件中（本院九十七年度簡字第九三四二號）認定係被告己○○所用以施用第二級毒品所用之物而諭知宣告沒收，此有該刑事簡易判決書一份在卷可憑。是以該等物品亦難以佐證被告乙○○持有第一級毒品海洛因四十三包、六包係有另有起意販賣第一級毒品海洛因之意圖。
㈦綜上所述，本件公訴人所認被告乙○○意圖販賣而持有第一
級毒品海洛因部分，並無任何被告乙○○之自白以佐，客觀上復無法由查獲之數量推知被告乙○○持有該第一級毒品海洛因之意圖，是無法遽然排除該第一級毒品海洛因係因價格便宜而一次大量購入，並供被告乙○○個人施用之情形，而由公訴人所舉書證及物證等證據資料，仍無法使本院獲得被告乙○○係意圖販賣而持有扣案之第一級毒品海洛因四十三包、六包之心證，是公訴人所指被告乙○○意圖販賣而持有第一級毒品之犯罪，於法律上尚屬不能證明，自不得為認定被告乙○○有此部分犯罪。
五、本件被告乙○○持有扣案之第一級海洛因四十三包、六包之行為，雖未能認定係基於販賣意圖之主觀犯意，而不得論以意圖販賣而持有第一級毒品之罪，然毒品危害防制條例第十一條第一項就非意圖販賣而持有第一級毒品之行為仍設有刑事處罰規定。則被告乙○○單純持有扣案之第一級毒品海洛因四十三包、六包雖無從認定係基於意圖販賣而為之，而仍應認涉犯同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。又被告乙○○單純持有第一級毒品之行為雖未經公訴人列載於起訴書犯罪事實欄，惟此與經起訴之意圖販賣而持有第一級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第一級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，則被告乙○○單純持有第一級毒品之部分仍應認為係經起訴之犯罪事實，本院仍應依事實認定結果依法審判。然被告乙○○於本件經警查獲後，因可認定其於九十七年八月十四日晚間九時許，在被告己○○上揭居處分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次之犯行，故經本院於九十七年十一月二十一日以九十七年度訴字第四八三六號判處有期徒刑八月、六月，定其應執行有期徒刑一年，嗣經臺灣高等法院於九十七年十二月三十日以九十七年上訴字第五八七一號判決駁回被告乙○○之上訴而確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參。從而，被告乙○○於本件為警查獲時所犯施用第一級毒品罪部分既經臺灣高等法院九十七年上訴字第五八七一號刑事判決所確定，則其於本件就此部分涉嫌持有該四十三包、六包第一級毒品海洛因罪部分亦因吸收關係之實質上一罪之法例而為該案確定判決所涵蓋，揆諸揭法條及判例意旨說明，被告乙○○此部分自應諭知免訴之判決，當為適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、第三百零二條第一款、第三百零三條第四款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 盧軍傑法 官 林家賢上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林政良中 華 民 國 98 年 7 月 31 日┌────────────────────────────┐│附表一： 97年度訴字第5286號 │├──┬─────────┬───────────────┤│編號│犯 罪 事 實 內 容 │ 主 文 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 一 │如事實欄一、㈠所示│卯○○販賣第一級毒品，累犯，處││ │第一次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販││ │品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，以其財產抵償之。未扣案之門號││ │ │0000000000號行動電話壹支（不含││ │ │SIM 卡壹枚），沒收之，如全部或││ │ │一部不能沒收時，追徵其價額或以││ │ │其財產抵償之。 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 二 │如事實欄一、㈡所示│卯○○販賣第一級毒品，累犯，處││ │第二次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販││ │品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，以其財產抵償之。未扣案之門號││ │ │0000000000號行動電話壹支（不含││ │ │SIM 卡壹枚），沒收之，如全部或││ │ │一部不能沒收時，追徵其價額或以││ │ │其財產抵償之。 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 三 │如事實欄一、㈢所示│卯○○販賣第一級毒品，累犯，處││ │第三次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販││ │品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，以其財產抵償之。未扣案之門號││ │ │0000000000號行動電話壹支（不含││ │ │SIM 卡壹枚），沒收之，如全部或││ │ │一部不能沒收時，追徵其價額或以││ │ │其財產抵償之。 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 四 │如事實欄一、㈣所示│卯○○販賣第一級毒品，累犯，處││ │第四次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販││ │品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元，││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，以其財產抵償之。未扣案之門號││ │ │0000000000號行動電話壹支（不含││ │ │SIM 卡壹枚），沒收之，如全部或││ │ │一部不能沒收時，追徵其價額或以││ │ │其財產抵償之。 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 五 │如事實欄一、㈤所示│卯○○販賣第一級毒品，累犯，處││ │第五次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販││ │品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，以其財產抵償之。未扣案之門號││ │ │0000000000號行動電話壹支（不含││ │ │SIM 卡壹枚），沒收之，如全部或││ │ │一部不能沒收時，追徵其價額或以││ │ │其財產抵償之。 │└──┴─────────┴───────────────┘┌────────────────────────────┐│附表二： 97年度訴字第5286號 │├──┬─────────┬───────────────┤│編號│犯 罪 事 實 內 容 │ 主 文 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 一 │如事實欄二、㈠所示│甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期││ │第一次轉讓第二級毒│徒刑壹年。未扣案之門號00000000││ │品安非他命之犯罪事│39號行動電話壹支（不含SIM 卡壹││ │實 │枚），沒收之。 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 二 │如事實欄二、㈡所示│甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期││ │第二次轉讓第二級毒│徒刑壹年。未扣案之門號00000000││ │品安非他命之犯罪事│39號行動電話壹支（不含SIM 卡壹││ │實 │枚），沒收之。 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 三 │如事實欄二、㈢所示│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒││ │第一次販賣第二級毒│刑參年捌月。未扣案之販賣第二級││ │品安非他命之犯罪事│毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，││ │實 │如全部或一部不能沒收時，以其財││ │ │產抵償之。未扣案之門號00000000││ │ │39號行動電話壹支（不含SIM 卡壹││ │ │枚），沒收之，如全部或一部不能││ │ │沒收時，追徵其價額或以其財產抵││ │ │償之。 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 四 │如事實欄二、㈣所示│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒││ │第二次販賣第二級毒│刑參年捌月。未扣案之販賣第二級││ │品安非他命之犯罪事│毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，││ │實 │如全部或一部不能沒收時，以其財││ │ │產抵償之。未扣案之門號00000000││ │ │39號行動電話壹支（不含SIM 卡壹││ │ │枚），沒收之，如全部或一部不能││ │ │沒收時，追徵其價額或以其財產抵││ │ │償之。 │└──┴─────────┴───────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一、二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。