臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度易字第2542號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續二字第9號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知其臺北縣三重市○○路○ 段
182 之3 號住處房屋之正面及側面牆面（下稱系爭牆面）已因與友人蘇秀卿積欠顏宗男借款未清償，而同意將系爭牆面供顏宗男無償使用，竟意圖為自己不法之所有，於民國96年
2 月間某日，甲○○向其洽談系爭牆面出租事宜時，隱瞞上情，並於96年4 月19日，向甲○○佯稱：系爭牆面可出租作為廣告看板使用，雙方亦簽訂「承借定點看板合約書」，使甲○○陷於錯誤，當場給付乙○○新臺幣（下同）120,000元充作保證金，詎乙○○收取該保證金後，一再拖延及阻止甲○○使用系爭牆面，亦拒不返還上開保證金，嗣於同年5月間，甲○○見系爭牆面已懸掛他人廣告，始知受騙，因認被告涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816 號判例可資參照。另刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件，所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成本罪，最高法院46年臺上字第260 號判例亦有明揭。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，係以被告於檢察官偵查中坦承於上揭時間，與甲○○簽訂承借定點看板合約書後，因系爭牆面遭他人懸掛廣告無法履約，亦未退還訂金120,000 元等情。告訴人甲○○於檢察官偵查中指述其確於96年4 月19日與被告簽訂承借定點看板合約書並交付120,000 元，而被告收取訂金後，一再藉詞拖延或阻攔其使用系爭牆面，嗣於同年5 月間，系爭牆面已遭他人使用等情明確。且證人蘇秀卿於檢察官偵查證稱其因與被告積欠他人借款未清償，被告將系爭牆面提供對方無償使用，未約定使用期限，於96年5 月間，同意將系爭牆面繼續交由債權人使用等情。證人顏宗男於檢察官偵查中證稱被告與蘇秀卿一同向其借款無法清償後，以系爭牆面供作借款擔保並同意供其無償使用，其於94年間已取得系爭牆面使用權，被告曾於其取得全聯社廣告約後，未經其同意將系爭牆面供給別人使用等情明確，且有臺北縣政府警察局三重分局98年5 月7 日北縣警重刑字第0980021436號函及函附之系爭牆面現場照片、租賃契約書、全聯實業有限公司98年4 月17日函、承租廣告合約書、借據切結書、借據切結證明書收據、支票及本票影本，可證被告與蘇秀卿因積欠顏宗男款項而同意將系爭牆面予顏宗男無償使用，且顏宗男可無償使用系爭牆面至被告及蘇秀卿之所有債務清償為止，而證人顏宗男將系爭牆面出租與全聯實業有限公司刊登廣告等情，為其主要論據。被告否認有何詐欺犯行，辯稱：系爭牆面原係出租予林政雄使用，96年2 月間林政雄將廣告撤掉，伊以為林政雄不續租，伊便將系爭牆面出租予甲○○，伊與甲○○於96年4 月19日簽立契約，甲○○亦有交付120,000 元予伊，嗣後伊前往越南，返國後，得知蘇秀卿擅將系爭系爭牆面另行出租他人，甲○○因而無法使用系爭牆面，伊並沒有詐欺之意等語。
四、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之5 分別定有明文。
1.證人甲○○、蘇秀卿於檢查事務官詢問時所為陳述，證人顏宗男於警詢時所為之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告於本院準備程序中同意前開證人於檢查事務官詢問時、警詢時所為之陳述作為證據（見本院99年1 月5 日準備程序筆錄），本院審酌上開傳聞證據應無重大瑕疵且與事實相符，依前開法條規定，均有證據能力。
2.按刑事訴訟法第158 條之3 規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第
175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換成證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分而傳喚告訴人、被害人為無關犯罪事實之調查，或以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236條之1 第1 項、第248 條之1、 第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上開不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，如已於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得為證據，非不得採為判斷之基礎。至被害人、告訴人其於偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結（本院93年臺上字第6578號判例參照），以擔保其供述之信用性與憑信性，係屬另一問題（最高法院98年度臺上字第3691號判決意旨參照）。告訴人甲○○於檢察官偵查中以告訴人身份未經具結所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟被告於本院準備程序中並未主張甲○○於檢察官偵查中之陳述無證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，且未聲請證人甲○○進行交互詰問，而本院審酌證人甲○○前開供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且其陳述之事實均為被告所不爭，故認為以之作為證據為適當，自得為證據。
3.證人蘇秀卿、顏宗男於檢察官偵查中以證人身份所為之陳述，係經具結後向檢察官所為，並非檢察官非法取供而得，其斯時所為陳述，亦無顯不可信之情況，自得作為證據。
㈡被告對卷附臺北縣政府警察局三重分局98年5 月7 日北縣警
重刑字第0980021436號函及函附之系爭牆面現場照片、租賃契約書、全聯實業有限公司98年4 月17日函、承租廣告合約書、借據切結書、借據切結證明書收據、支票及本票影本之證據能力不爭執（見本院99年1 月5 日準備程序筆錄），經本院於審理期日提示上開證據並告以要旨，被告就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院99年3 月19日審判筆錄），且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
五、經查：㈠被告於96年4 月19日與甲○○簽訂承租定點看板合約書，約
定被告出借臺北縣三重市○○路○ 段○○○ 號之3 之正面、側面牆面（即下稱系爭牆面）予甲○○使用，甲○○當場支付120,000 元予被告一情，業據證人甲○○於檢查事務官詢問時、檢察官偵查中證述明確（見96年度他字第4842號偵查卷第9 頁、第14頁），被告於檢察官偵查中及本院準備程序、審理時對前情亦坦認不諱（見96年度他字第4842號偵查卷第
8 頁、第13頁、本院98年11月24日準備程序筆錄），並有承租定點看板合約書影本1 份（見96年度他字第4842號偵查卷第3 頁）在卷可參，堪認前開事實為真。
㈡被告於檢察官偵查中供稱：系爭牆面於2 、3 年前出租予林
政雄刊登全聯社廣告，當時係由伊妻與林政雄簽約，伊對契約內容並不清楚，96年2 月間，林政雄將廣告撤掉，伊以為林政雄不繼續承租，伊才租予甲○○，伊前往越南後，伊妻又將牆面出租予林政雄等語（見96年度他字第4842號偵查卷第13頁），且證人甲○○於檢察事務官訊問時證述：伊知悉系爭牆面前經被告多次出租他人懸掛廣告，96年2 月間，伊見該處未有廣告，故伊與被告洽談，但當時被告稱其考慮出租予某位候選人，故未談成，96年2 月中，伊得知被告原欲出租之候選人不參選，故伊又與被告聯繫，被告便邀伊前去洽談，過程中，被告出示之前與他人簽約範本，要求參考該範本簽訂合約，採取支付押金借牆面之方式，被告並承諾架設鐵架供伊張貼海報等語（見96年度他字第4842號偵查卷第
9 頁、第14頁）。被告及證人甲○○均證述系爭牆面原由他人使用，嗣甲○○因見該處無人使用，始主動與被告洽談使用系爭牆面事宜。再證人蘇秀卿於檢查事務官詢問、檢察官偵查中亦證稱：該處原出借予林政雄懸掛廣告，但因懸掛廣告弄壞屋頂，故要求林政雄拆除廣告，有一段時間沒有懸掛廣告，本來不再出租。但後來甲○○前來承租，被告便出租予甲○○等語（見96年度偵字第23728 號偵查卷第8 頁、97年度偵續字第59號偵查卷第23頁、97年度偵續一字第77號偵查卷第17頁），益徵被告出租系爭牆面予甲○○時，系爭牆面並無人使用，被告所稱其因認系爭牆面原承租人不欲續租始另出租甲○○一情應非子虛。況苟被告有意詐騙甲○○，其大可於甲○○首次向其邀約承租系爭牆面時旋即應允，毋庸如證人甲○○所述被告尚以考慮出租他人而回絕，由此益徵被告於出租系爭牆面予甲○○時，主觀上認知系爭牆面無人使用，其並無詐欺之意。
㈡證人蘇秀卿雖曾於檢察官偵查中證稱：系爭牆面係被告與林
政雄洽談出租事宜，伊並無參與等語（見97年度偵續字第59號偵查卷第11頁、97年度偵續一字第77號偵查卷第25頁）。
伊並未於被告出國期間將系爭牆面權利讓給林政雄等語（97年度偵續字第59號偵查卷第22頁），然其復於檢察官事務官詢問時證稱：伊與被告一起做生意，渠等向林政雄借錢，而將系爭牆面借予其免費使用，伊知道被告有與甲○○簽約，但伊不知契約內容。後來林政雄一直向伊要錢，伊還不出來，所以就讓其繼續使用等語（見96年度偵字第23728 號偵查卷第8 頁）。於檢察官偵查中證稱：伊忘記被告出國期間，伊是否有與林政雄洽談搭建廣告之事等語（見97年度偵續字第59號偵查卷第11頁）。證人蘇秀卿就其是否與被告因積欠債務而將系爭牆面出租予人使用、是否於被告出國期間與林政雄洽談出租系爭牆面事宜等單純事實前後所述迥異，其所言是否信實，即有可疑。參以證人蘇秀卿一再證稱：伊跟被告合夥做生意，渠等向林政雄借款，故將系爭牆面出租予林政雄使用等語（見96年度偵字第23728 號偵查卷第8 頁、97年度偵續字第59號偵查卷第17頁）。證人蘇秀卿既與被告合夥，且一同向林政雄借款，衡情當不致對渠等因借款而出租系爭牆面一事毫無所悉，況果證人蘇秀卿從未接觸出租系爭牆面之事，豈會無端陳稱因林政雄向其追討債務，其因無力返還而讓林政雄使用系爭牆面等情，故證人蘇秀卿所稱其並未與林政雄洽談系爭牆面事宜，亦未同意林政雄使用系爭牆面等情，即非屬實。而依證人蘇秀卿前開所述：嗣因林政雄向伊要錢，伊還不出來，所以就讓其繼續使用等語，可見蘇秀卿主觀上原曾無意使林政雄使用系爭牆面，且客觀上林政雄確亦未使用系爭牆面，待嗣後林政雄向其追討債務時，其因無力清償債務，始讓林政雄繼續使用系爭牆面，由此益徵被告所辯其認系爭牆面原使用者無意使用，因而出租予甲○○一節，尚可採信。況依證人蘇秀卿所言，係其同意林政雄使用系爭牆面，則斯時被告對此是否知情並同意自非無疑，況縱被告不反對蘇秀卿此舉，此部分事實係發生於被告出租系爭牆面予甲○○之後，僅為被告與林政雄、甲○○間債務如何履行之問題，實難認被告出租系爭牆面予甲○○時，有何施用詐術之舉。
㈢證人顏宗男於警詢時證稱：伊為中信廣告公司負責人，被告
積欠伊債款久未償還，因此提供系爭牆面作為債款擔保，之後伊將之出租予全聯實業股份有限公司作為廣告看板等語（見97年度偵續一字第77號偵查卷第42頁）。於檢察官偵查中證稱：被告與蘇秀卿陸續向伊借款30餘萬元，嗣後伊要求渠等還款，但渠等無力清償，伊遂要求渠等提供擔保，渠等便提供系爭牆面供伊無償使用，伊記得94年三合一選舉時屋頂使用權已歸伊，伊曾出租予候選人使用，後來伊又出租予全聯社使用，但伊與全聯社簽約以後，被告又將屋頂提供予他人使用，我便在附近另租地點供全聯社使用等語（見98年度偵續二字第9 號偵查卷第7 頁），證人顏宗男雖證述被告因積欠債款而提供系爭牆面予其使用，然其並未明確證述前開情事發生之時間，則其所述前開情事與本案是否有關，即非無疑，再觀諸卷附全聯福利中心承租廣告合約書，雖約定中信中信高科技股份有限公司自96年1 月21日至99年1 月20日將座落三重市○○路、車頭路街之廣告定點承租全聯實業股份有限公司等語（見97年度偵續一字第77號偵查卷第33頁），然前開契約之當事人為中信高科技股份有限公司與全聯實業股份有限公司，被告並未參與，亦無從以此證明被告同意前開期間顏宗男或全聯實業股份有限公司使用系爭牆面。而臺北縣政府警察局三重分局查訪回報：系爭牆面係被告積欠中信高科技股份有限公司顏宗男債務未還，提供系爭牆面作為擔保等情，並檢附書據1 紙，可見前開函文所檢附之書據應係被告與顏宗男約定之內容，觀諸前開書據上載明「本票於96年5 月20日如無法還錢，則無異議無條件蘇秀卿全權作主並提供現買紅燒鰻（即力行路2 段182 之3 號）屋頂搭架作廣告，蘇秀卿乙○○絕無異議... 」等語（見97年度偵續一字第77號偵查卷第40頁），顯示被告、蘇秀卿係與顏宗男約定嗣於96年5 月20日無法清償款項，始提供系爭牆面予顏宗男使用，而前開時點，係在被告出租系爭牆面予甲○○之後，自難以此推認被告出租系爭牆面予甲○○時，業已另行提供系爭牆面予他人使用。至證人顏宗男雖證稱94年間伊已使用系爭牆面，然被告係於96年4 月間出租系爭牆面予甲○○使用，前開二事時間相距2 年之久，實難以證人顏宗男所述證明被告出租系爭牆面予甲○○時系爭牆面之使用情形，況苟顏宗男自94年即使用系爭牆面並無更迭，則何須另被告及蘇秀卿為前開自96年5 月20日使用系爭牆面之約定，故證人顏宗男之證言，並無法證明被告出租系爭牆面予甲○○時，另又提供系爭牆面予人使用，自無法證明被告有何詐欺之舉。
㈤末者，被告雖因嗣後既無法提供系爭牆面予甲○○使用，復
無法返還甲○○交付之定金120,000 元，然被告無法依約提供系爭牆面予甲○○使用，或因訂約不當以致無法履行契約，然無證據證明被告與甲○○締約時有何詐欺犯意及施用詐術之舉，此應屬單純債務不履行之範疇，又被告無力返還訂金，或因週轉不靈，或因經濟困頓，此為解除契約返還價金之問題，要難執此推論被告出租系爭牆面時有何詐欺之意，從而，不得逕以債務人事後未依債務本旨履行，即遽認其自始有詐欺取財之犯意。
六、綜上所述，並無證據證明被告出租系爭牆面予甲○○時，主觀上認知系爭牆面另有他人使用以致無法提供系爭牆面予甲○○使用，被告主觀上無為自己不法所有之意圖，客觀上亦未見被告施用詐術使甲○○締約之舉，自不得僅以被告事後未依債務本旨履行遽認其有詐欺取財之犯行。公訴人所舉證據未能證明被告涉有詐欺犯行，而本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，被告犯罪即屬不能證明，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十二庭審判長法 官 李君豪
法 官 錢衍蓁法 官 何燕蓉如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
上列正本證明與原本無異。
書記官 王元佑中 華 民 國 99 年 3 月 31 日