臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度易字第782 號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
丁○○己○○上三人共同選任辯護人 黃心賢律師上列被告等因背信等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7658號），本院判決如下：
主 文戊○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○、己○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、
㈠、緣於民國93年間，庚○○（原名羅音如）因其所有坐落於臺北縣土城市○○段○○○ ○號土地暨土城市○○段2915建號即門牌號碼臺北縣土城市○○路○○○ 巷○ 號建物之房地（下稱系爭房地）貸款而積欠臺北國際商業銀行股份有限公司（下稱臺北國際商銀）債務，遭債權人臺北國際商銀及余忠何聲請強制執行（合計債權額新臺幣〈下同〉3,096,842 元，即本院91年度執字第18127 號、92年度執字第33590 號），並對系爭房地為查封登記，其欲解決此一債務問題，遂經友人林江勇介紹認識戊○○，戊○○與庚○○於93年10月4 日簽立切結承諾書，並約定先由代書乙○○代墊清償前開債務並經上開債權人撤銷前開強制執行程序後，由庚○○將系爭房地所有權以買賣為由借名登記在戊○○名下，並由代書乙○○保管系爭房地之所有權狀，再由戊○○以其名義向板信商業銀行後埔分行（下稱板信銀行）申請貸款395 萬元並以系爭房地設定抵押，將貸得款項用以清償庚○○前開債務並給付20萬元報酬予戊○○，且由庚○○負責清償該筆貸款之本息，並俟貸款核撥後3 個月內復將系爭房地過戶予庚○○，在此期間，戊○○不得擅自處分系爭房地，系爭房地仍由庚○○實際管領使用中，而戊○○受庚○○上開委託後，於93年11月30日取得板信商銀貸款395 萬元（匯入戊○○所開立之板信銀行活期存款帳號00000000000000號帳戶），其中3,096,842 元用以清償庚○○積欠前開臺北國際商銀及余忠何之債務，且由戊○○提領該帳戶內款項後取得前開雙方所約定之20萬元報酬及庚○○先前向其借款之20萬元，並於同年12月2 日將426,000 元交予庚○○簽收（該筆款項本應由乙○○收執，用以清償其前開代墊款合計80萬元，惟乙○○以非足額的80萬元而拒收）。詎戊○○竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，於95年間某日，違背其受託任務而擅自以自己為系爭房地所有權人之名義，將系爭房地以490餘萬元出售予不知情之甲○○，並向甲○○收取30萬元訂金後，於同年8 月8 日至臺北縣板橋地政事務所以系爭房地之所有權狀遺失為由申請補發，以俾辦理系爭房地買賣過戶登記予甲○○，幸經乙○○發現後立即提出異議，始未得逞。
㈡、另因戊○○積欠聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）信用卡債務，於96年5 月21日，聯邦銀行對戊○○向本院聲請強制執行（即本院96年度執字第31477 號，下稱系爭強制執行），且於同年6 月12日對系爭房地為查封登記，戊○○明知系爭房地並非其所有，竟與其胞弟丁○○、己○○共謀偽造假債權參與上開強制執行程序分配拍賣價款，渠等共同基於意圖為自己不法所有及行使使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，於97年5 月15日前某日，在不詳地點，戊○○先偽造其於94年12月31日簽立其自92年1 月1 日起至94年12月31日止向丁○○、己○○借款共320 萬元、合計本金及利息總共350 萬元之不實借據及簽立本票號碼061415號、發票日94年12月31日、到期日95年6 月30日、面額350 萬元之本票各1 紙，由丁○○、己○○持該本票向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）聲請准予本票強制執行，苗栗地院簡易庭承辦法官於95年10月17日以96年度票字第660 號民事裁定准予強制執行確定，渠等於取得該本票准予強制執行之強制執行名義後，於97年4 月11日持前開苗栗地院民事裁定書、確定證明書各1 份向本院民事執行處聲明參與系爭強制執行事件之分配，使本院民事執行處之承辦人員誤信確有此債權存在，而將丁○○、己○○以債權人身分列於上開強制執行事件為參與分配債權人，迨97年4 月14日經本院拍賣系爭房地，由乙○○以4,798,880 元得標後，本院民事執行處承辦人員於同年5 月15日將前開丁○○、己○○不實債權350 萬元登載於其職務上所掌之本院民事執行處強制執行金額計算書分配表公文書上，使丁○○、己○○據此得以分配拍賣價金中之772,438 元，致本院民事執行處承辦人將772,438 元匯至己○○所開立之000-00-000000-0 號帳戶內，而詐得該筆款項，足以生損害於法院強制執行程序之正確性及庚○○、系爭強制執行程序之債權人聯邦銀行等之權益。
二、案經庚○○告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。告訴人庚○○於97年11月24日、同年12月3 日接受檢察官訊問時，均未經具結在案，此有該偵訊筆錄各1 份（詳見臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）98年度他字第6676號偵查卷〈下稱98他6676號卷〉第60至62、71至72頁）在卷可證，且辯護人主張該證據方法無證據能力，則依上開規定，亦屬無證據能力，而不得作為證據。
二、又按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告、辯護人及檢察官於本院審判期日，對於除上開告訴人庚○○於偵訊指述之證據能力有爭執外其餘下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第15
9 條第1 項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○、丁○○、己○○固均坦承渠等共同虛捏被告戊○○於前開時間向被告丁○○、己○○借款總計350 萬元之債務，並持前開苗栗地院民事裁定參與分配系爭強制執行事件，且取得分配款772,438 元之事實；且被告戊○○亦坦認系爭房地係由告訴人庚○○以買賣為由過戶登記在伊名下，雙方約定由伊於過戶登記後以系爭房地向板信銀行申請貸款395 萬元，用以清償告訴人庚○○積欠臺北國際商銀及余忠何之債務，並取得20萬元報酬，且嗣後伊將系爭房地出售予案外人甲○○，並取得訂金30萬元之事實，惟被告戊○○矢口否認有何背信之犯行，並辯稱：伊向板信銀行辦理貸款395 萬元後，均由伊繳納該貸款之本息，庚○○始終未出面處理，且屆期3 個月後，庚○○未依約出面辦理系爭房地過戶登記，伊因為沒有錢繼續繳納該貸款本息，故將系爭房地出售予甲○○，以期償還該筆貸款，伊並無背信之犯意云云。辯護人為其辯護稱：被告戊○○與庚○○所簽訂之契約係附買回條件之買賣契約，並非信託契約或借名契約，按不管是「信託」或「借名」，都是由信託人或借名人，在無對價關係的條件下，將自己的財產移轉過戶到受託人或出名人名下，受託人或出名人並不用就該財產的移轉，付出價金或對價，然本案被告戊○○以自己名義借款，以系爭房地設定抵押，即被告戊○○以自己的貸款買受系爭房地，被告戊○○與庚○○間自非信託法上的「信託」關係，亦非「借名」關係；再者，被告戊○○固同意庚○○於3 個月屆至時，將系爭房地過戶返還庚○○，惟庚○○仍負有為被告戊○○清償系爭房地之貸款，或改由庚○○承擔該筆貸款之債務，被告戊○○始負有將系爭房地過戶予庚○○之義務，被告戊○○與庚○○間法律關係是對等的，並無一方為他方處理事務之情形存在，況庚○○並未於3 個月屆至時，為被告戊○○清償或承擔前開貸款債務，根據雙方前開約定，被告戊○○已經因為買賣而取得系爭房地，庚○○不得再限制被告戊○○如何處理系爭房地，且斯時起，被告戊○○負責繳納該貸款本息，被告戊○○對庚○○並不負有任何處理事務之義務，則何來背信？縱使被告戊○○於3 個月屆滿後，仍持續通知庚○○出面繳納該貸款本息，該通知僅係被告戊○○仍同意庚○○買回系爭房地，並不會因而使系爭房地變為庚○○所有，故庚○○無法從被告戊○○處移轉登記系爭房地所有權，純屬民事瓜葛，被告戊○○自不構成背信等語。經查：
㈠、上開事實欄一所示有關被告戊○○背信未遂之事實，有下列證據足資證明：
１、被告戊○○於偵訊時供稱：93年庚○○將系爭房地登記在伊名下，但不是信託登記，庚○○欠錢，將系爭房地過戶在伊名下，由伊拿系爭房地向銀行貸款395 萬元給庚○○，她再拿貸款去清償債務，當時約定3 個月後再將系爭房地過戶給庚○○；貸款395 萬元用來清償庚○○之前債務，剩下426,
000 元伊交給庚○○，另外20萬元是庚○○答應給伊的佣金，且之前庚○○向伊借款20多萬元，伊總共拿40幾萬元；林江勇可以證明伊跟告訴人的約定，後來房屋也是告訴人居住；伊無法負擔貸款本息，將系爭房地賣給甲○○，伊收30萬元訂金，但後來只退還15萬元，因伊無土地權狀，交易無法成立等語（詳見97年度他字第6676號偵查卷〈下稱他字卷〉第30至31、73頁）；及於本院準備程序訊問時供稱：庚○○向伊借錢約17萬，系爭房地以伊名字向銀行申請貸款395 萬元，償還該房地的貸款及伊借款，都已清償完畢，伊先預扣
3 個月利息約5 萬元，因為約定3 個月內要辦理過戶把房地登記名義還給她；伊為了付銀行貸款利息，跟甲○○談好買賣，以價金490 萬元出售給甲○○，用來支付銀行貸款利息，所以才請甲○○去跟乙○○談，後來沒有談成，乙○○沒有把權狀交出來，但伊有先收甲○○所交付之訂金30萬元，算是斡旋金；伊跟庚○○間是以買賣名義登記，但伊等彼此間實際約定的內容不是信託登登記，就是借伊名字登記申請貸款，沒有其他約定內容，且約定貸款下來後給伊20萬元佣金，且貸款利息及代書費等其他支出由庚○○支付，只是約定3 個月後辦理過戶給庚○○等語（詳見本院卷第48頁反面至第51頁）。
２、證人庚○○於本院審理時具結證述：於93年間，我因系爭房地貸款繳不出來，朋友林江勇介紹我認識被告戊○○；介紹目的係為了做人頭貸款，因為房子要被拍賣，我無法出名貸款，所以過戶在戊○○名下，由戊○○向板信銀行申請貸款，因我信用不好，無法貸款；我跟戊○○約定給他20萬元，約定時乙○○有在場，當時約定過戶給戊○○，由他申請貸款395 萬元，等貸款下來後，給他20萬元佣金，此約定有簽訂切結承諾書；本來還約定另外辦理信貸40萬元，但後來只同意辦理395 萬元貸款，我欠乙○○代墊款80萬元，本來要由戊○○信貸40萬元才可全部清償；過戶給戊○○後之貸款，我全權交給乙○○處理，權狀也在乙○○那裡；約定過戶後3 個月以後，把系爭房地過戶回來我名下；貸款395 萬元後撥款到戊○○帳戶，該帳戶存摺、印章本來由乙○○保管，由乙○○寫提款單，由戊○○領款，至於領款金額我不清楚，款項領出來後，因為乙○○之前代墊80萬元讓我清償臺北國際商銀債務，所以乙○○要戊○○領80萬元出來還給乙○○，但戊○○沒有領80萬元給乙○○，戊○○拿該筆貸款所得之426,000 元現金給我，其他款項由戊○○拿走，至於撥款下來的錢清償臺北國際商銀交給乙○○處理；約定395萬元貸款利息由我清償，每月本息2 萬5 千元左右，我沒有按時付，但我有預存3 個月本息在戶頭內沒有領出，3 個月後的本息，我每個月打電話去銀行問，銀行說戊○○繳了；
3 個月後沒有辦理過戶，是因為我先生生病，我沒有空處理；後來我繳約20幾萬元，我交代銀行說如果戊○○沒有繳的話要通知我，後來95年銀行通知我沒有繳息，我就去繳，如我於偵查時所提出的繳款單據，後來就沒有再繳，因為銀行告訴我說系爭房地已要被拍賣，因戊○○積欠卡債100 多萬，問我是否還要繼續繳本息；甲○○去找黃郭金菊說戊○○把房子賣給他，但權狀找不到，黃郭金菊告訴我此事，黃郭金菊是我之前的房客；當時有跟戊○○約定清楚不可以將房地轉讓給他人或設定抵押；本來約定3 個月後，以我先生一塊土地出賣後，用價金清償板信貸款，但後來沒有賣成，所以沒有辦法辦理過戶回來；我將系爭房屋出租，租賃期限到98年；貸款下來後，戊○○有一次領80幾萬元，他把其中426,000 元給我，剩下20萬元是戊○○的佣金，剩下的錢也是戊○○拿走，因為我之前欠戊○○借款約20萬元等語（詳見本院卷第163 頁反面至第168 頁）。
３、證人乙○○於偵訊時具結證述：93年間代辦系爭房地過戶給戊○○；一開始我並不知道告訴人是要借用戊○○名字過戶並貸款，因辦理過戶後向銀行貸款才知道庚○○借名戊○○從中獲利，我不知當時雙方約定房貸由何人支付；房屋被查封，要辦理過戶須先撤銷查封，庚○○、戊○○跟我說希望我代墊80萬元，等房貸下來後還給我並支付利息給我，後來沒有收到80萬元還款，庚○○拿1 筆42萬6 千元給我，但因不足80萬元，所以我沒收；當時他們雙方說貸款下來後再將房屋過戶給庚○○，但後來庚○○沒給我80萬元，另外我找不到戊○○及庚○○，所以我就沒有繼續幫他們辦理過戶的事宜；切結書是我提供給他們雙方簽立的，當時他們並沒有跟我說約定登記在戊○○名下，但戊○○不能過戶給他人，但有跟我說事後還會找我將房屋過戶回去；因我幫忙代墊80萬元，我希望可以確保我80萬元債權，所以約定存摺、印章交給我保管，後來因我比較忙，所以託戊○○去領取，戊○○並沒有拿錢給我；我只知道是借名登記，至於內部有何約定我不清楚；當時約定房屋過戶完跟板信銀行貸款完後，還要再跟台新銀行辦理二胎40萬元才會支付佣金20萬元給戊○○等語（詳見他字卷第70至72頁），及於本院審理時具結證稱：我受庚○○委託辦理系爭房地過戶給戊○○並辦理貸款，經林江勇介紹，庚○○房子要過戶給戊○○，他們找我之前就已先講好要把房子過戶給戊○○並辦理貸款，因為當時房子已被查封，要我辦理撤銷查封；我本來不知道他們關係，後來知道他們是借戊○○名字登記辦理貸款，我幫忙代墊款以清償庚○○第一、二胎債務，銀行部分分二次還，個人部分也是分二次，第一次有先還一胎、二胎部分的債務，第二次又代清償一胎、二胎剩下的債務，我現在比較記得是第二次代償金額約70幾萬，此部分有約定等以戊○○名字申請貸款下來再還，但後來戊○○填寫提款單金額，我不知道他寫多少，但我有把存摺、印鑑交給戊○○去提領，戊○○應該提領出來後拿80萬元給我，還我代墊款；我幫庚○○清償債務，戊○○以本案房地貸款後再還給我，我幫庚○○把債務全部清償完畢撤封後，他們才可以以戊○○名義辦理貸款；我跟庚○○一起去還錢後，我們一起去辦撤封，再由我辦理本案房地從庚○○過戶給戊○○及395 萬元貸款；395 萬元貸款，由銀行直接代償庚○○積欠臺北國際商銀貸款，因為庚○○欠臺北國際商銀錢，我只先代她還了一部分，跟銀行談好先撤銷查封，再去另外申請貸款來清償，由板信銀行直接代償給臺北國際商銀，本來說貸款下來要先清償我代償的80幾萬，80幾萬包括代墊款及代書費，後來戊○○把錢扣住沒有給我；庚○○跟我說過一段時間房子還要移轉過來，後來因為庚○○先生中風住院，所以我也沒有催她辦理，也就擱著，我找過戊○○，但他不理我，貸款如何清償我不知道，這是他們二個人的事；因為錢還沒有還我，所以權狀由我保管，庚○○交代我權狀絕對不可以交給戊○○，當初他們寫切結承諾書給我，原來的權狀目前還在我保管中；戊○○找像流氓的人來向我要權狀，來的人其中一人說他有跟戊○○買房子，所以跟我要權狀，我說錢還沒有給清楚，如果要給，也是要庚○○跟戊○○一起講清楚，因為我知道戊○○賣房子，所以我一直有注意權狀的事，所以我是主動注意並發現戊○○申請補發權狀，我提出異議；他們二個人簽切結書給我，當初由戊○○領款，應該由戊○○拿錢還我；期間我找戊○○處理，庚○○說他沒有意見，由我處理，但戊○○迴避，並表明他沒有欠我錢，但是當初有簽切結承諾書及本票，他卻沒有依約履行；庚○○跟戊○○間貸款是用買賣名義去辦理過戶，事後房地再過戶給庚○○名下，她沒有說何時，只有口頭約定，說等她事情處理好後會再過戶回去；一開始我不知道戊○○、庚○○間是真買賣或有其他關係，後來因為要開始辦銀行貸款時，我須要代墊款，才知道庚○○借用戊○○名字登記，庚○○跟我說因為借戊○○名義登記，所以要付戊○○20萬，戊○○有時是跟庚○○一起，應該說的內容也和庚○○跟我說的差不多等語（詳見本院卷第168 頁反面至第171 頁反面）。
４、證人甲○○於本院審理時證稱：我向戊○○買系爭房地，是仲介阿萬介紹；戊○○說權狀是在乙○○那裡，且他與乙○○之間因為房子有糾紛，乙○○扣住權狀；我忘記出價多少，但有合約書；戊○○說權狀放在乙○○那裡，我找乙○○協調，希望事情平和處理等語（詳見本院卷第173 至173 頁反面）。
５、是以，被告戊○○迭於偵訊及本院準備程序訊問時均坦認於93年間，伊與證人庚○○約定由伊出借名義登記為系爭房地所有權人，再由伊持系爭房地向銀行申請貸款設定抵押，貸得款項395 萬元用以清償證人庚○○先前積欠臺北國際商銀、余忠何之債務，且其取得20萬元佣金，並將貸款所得中之426,000 元交予證人庚○○，嗣於95年間，伊以490 餘萬元將系爭房地出售予證人甲○○，並取得訂金30萬元，惟因系爭房地之所有權狀由證人乙○○保管中，致未能辦妥買賣過戶登記予證人甲○○等語明確，核與證人庚○○、乙○○、甲○○前開證述相符，並有建物登記第二類謄本、切結承諾書、被告戊○○所開立之板信銀行活期儲蓄存款帳號00000000000000號帳戶之存摺影本、證人庚○○93年12月2 日所簽立之收據、臺北縣政府板橋地政事務所98年6 月25日北縣板登字第0980 010223 號函暨系爭房地之申請更名、書狀補給、賣賣、清償等申請書及其附件、異動索引及登記謄本各1份（詳見他字卷第6 至7 、49至55頁、本院卷第68至137 頁）附卷可證，且經本院調閱本院91年度執字第18127 號、92年度執字第33 590號民事執行卷宗查核屬實，是被告前開供述核與事實相符，堪以採信。
６、再觀諸前開被告戊○○與證人庚○○所簽立之切結承諾書所載：⑴系爭房地遭板院91執祿18127 號查封，債權人第一順位臺北國際商銀、第二順位余忠何。今所有權一切移轉、貸款及撤銷手續委由地政士乙○○代為辦理。⑵清償第一、二順位債務，由乙○○代墊方式清償並撤銷強制執行，清償方式按第一、二順位債權人協議內容給付，而全部代墊款於撤封後，並將所有權移轉於戊○○名下後，以戊○○名義向銀行申請貸款，俟貸款核撥下達時即全部清償。⑶立書人（即被告戊○○、庚○○）除上項債務外，保證無其他債務，如有不實致影響該所有權移轉及貸款，因而使代墊款之債權人遭受損失，立書人願負一切民刑事責任，並願放棄先訴抗辯權同時上列不動產由代墊款債權人自行處置，立書人放棄一切權利，不得有其他請求等語（詳見他字卷第7 頁），可知，系爭房地所有權移轉登記在被告戊○○名下，渠等目的係為了以被告戊○○名義向銀行申請貸款後，用以清償證人庚○○前開債務；又系爭房地所有權登記在被告戊○○名下期間，系爭房地仍由證人庚○○出租予案外人黃郭金菊，並收取租金乙節，此為被告戊○○所不爭執，並據證人庚○○證述明確，且有房屋租賃契約書（92年6 月1 日起至96年6 月
1 日止）1 份（詳見他字卷第17至21頁）附卷足稽，顯見系爭房屋於所有權移轉登記在被告戊○○名下後，仍由證人庚○○實際管領使用中，並未交付予被告戊○○，以及證人庚○○曾於95年11月28日匯款13,429元、12,141元、63,638元至被告戊○○所開立之板信銀行帳號00000000000000、00000000000000號帳戶，並於95年12月25日匯款63,638元至被告戊○○前開板信銀行活期存款帳戶，及於96年1 月10日、2月14日、4 月27日、5 月31日分別繳納前開系爭房地向板信銀行貸款之本息，以及繳納96年度系爭房屋之房屋稅等情，此有板信商銀匯出匯款申請書2 紙、無摺存/ 提收據1 紙、放款繳息（手續費）收據10紙、96年房屋稅繳款書1 紙（詳見他字卷第8 至16頁、本院卷第185 至193 頁）附卷足參，是以，苟被告戊○○與庚○○間係就系爭房地簽立附買回條件之買賣契約者，何以於簽訂契約並辦理所有權移轉登記後，系爭房地仍由出賣人即證人庚○○管領使用中？又何以出賣人即證人庚○○仍予繳納該筆貸款之本息及系爭房屋之房屋稅？況苟被告戊○○與證人庚○○確係簽立買賣契約者，何以被告戊○○於系爭房地所有權移轉登記完成後，自出賣人即證人庚○○處取得20萬元？此均顯與買賣契約係由一方移轉財產權予他方，他方支付價金之要件迥異，足認該筆20萬元之性質確屬被告戊○○與庚○○間所約定，基於證人庚○○向被告戊○○借名而將系爭房地所有權登記在被告戊○○名下，由被告戊○○向銀行辦理貸款，被告戊○○據此所取得之報酬、佣金。則揆諸前開雙方約定之內容並探求契約當事人之真意，被告戊○○與庚○○間所簽訂之契約係屬借名登記契約無訛。至被告戊○○雖曾繳付上開貸款本息乙節，業據被告戊○○供述明確，並有被告戊○○前開板信銀行存款帳戶存摺1 份（詳見他字卷第49至55頁）附卷供參，然參酌被告戊○○供稱：約定貸款利息及代書費等由庚○○支付；貸款395 萬元核撥下來，有預扣3 個月利息5 萬元，因約定3 個月後辦理過戶登記給庚○○，後來庚○○不付貸款，都我在繳等語（詳見他字卷第30頁、本院卷第48頁反面至第49頁）至明，是被告戊○○與證人庚○○間訂立借名登記契約，該筆板信銀行貸款應由證人庚○○負責繳納貸款之本息，以清償該筆貸款，而被告戊○○於證人庚○○未予繳付本息時，由其繳付本息，顯非基於為本人的債務而為之清償，實係基於無因管理而代證人庚○○繳付，則被告戊○○繳付該筆貸款之本息，仍無從為有利於被告戊○○之認定。故辯護人於本院審理時始為被告戊○○辯護稱：被告戊○○與庚○○間約定係屬附買回條件之買賣契約云云，即屬無據，不足採信。
７、按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係，但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務，最高法院86年度台上字第4249號判決意旨足資參照。承上所述，被告戊○○與庚○○間就系爭房地所簽立的既係借名登記契約，系爭房地之實際所有權人仍為證人庚○○，並非被告，被告戊○○本負有不得擅自處分系爭房地之義務，詎其竟未經證人庚○○之同意，擅自以系爭房地所有權人名義將系爭房地以490 餘萬出售予證人甲○○，並收取30萬元訂金，揆諸前開判決意旨，難謂被告戊○○無為證人庚○○處理事務。基於被告戊○○與證人庚○○間之約定，渠等將系爭房地向板信銀行貸款395 萬元，惟被告戊○○卻擅自以490 萬元出售予證人甲○○，顯見被告戊○○並非僅為了清償板信銀行貸款，其意圖為自己不法之利益甚明。故被告戊○○辯稱：伊找不到庚○○，伊也沒有錢，為了繼續繳納系爭房地之貸款本息，始出售予甲○○，伊並無背信之犯意云云，即屬事後卸責之詞，不足採信。
８、綜上所述，被告戊○○與證人庚○○間就系爭房地所有權移轉登記在被告戊○○名下所為之約定既屬借名登記契約，系爭房地之實際所有權仍屬證人庚○○所有，被告戊○○擅自以490 餘萬元將系爭房地出售予證人甲○○，並收取30萬元訂金，嗣被告戊○○以系爭房地所有權狀遺失為由申請補發，遭證人乙○○發現而提出異議，始未得逞，致被告戊○○未能依照其與證人甲○○之買賣契約辦理系爭房地所有權移轉登記予證人甲○○，被告戊○○背信未遂之犯行至明。故本件事證已臻明確，被告戊○○犯行堪以認定屬實，應予依法論科。
㈡、又事實欄一㈡所示有關被告戊○○、丁○○、己○○共同虛列前開被告戊○○向被告丁○○、己○○借款總計350 萬元債務，並持前開苗栗地院民事裁定參與分配系爭強制執行事件，且取得分配款772,438 元之事實，業據被告戊○○、丁○○、己○○於本院審理時坦承不諱，並有借據1 紙、苗栗地方法院95年度票字第660 號民事裁定1 份（詳見他字卷第
26、93至94頁）在卷足稽，且經本院調閱本院96年度執字第31477 號民事執行卷宗查核屬實，是被告戊○○、丁○○、己○○前開自白均核與事實相符，堪以採信。故被告戊○○、丁○○、己○○共同虛列假債權，而行使使公務員登載不實文書，並詐欺取得系爭強制執行之分配款事實，足堪認定屬實。被告戊○○、丁○○、己○○犯行明確，均應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、就事實欄一㈠所示部分，核被告戊○○所為，係犯刑法第34
2 條第2 項、第1 項之背信未遂罪（起訴書誤載為刑法第34
2 條第1 項之背信罪嫌，業經蒞庭檢察官當庭更正，附此敘明）。就事實欄一㈡所示部分，核被告戊○○、丁○○、己○○所為，均係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪（起訴書誤載為刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌，業經蒞庭檢察官當庭更正，本院自無庸變更起訴法條，併予敘明）。又被告戊○○、丁○○、己○○就上開行使使公務員登載不實文書及詐欺取財之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。復被告戊○○、丁○○、己○○明知前開借據及本票之內容為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告戊○○、丁○○、己○○均係以一行為同時觸犯上開行使使公務員登載不實文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。另被告戊○○前開背信未遂罪，係未遂犯，爰依刑法第25條第2 項前段之規定，減輕其刑。又被告戊○○所犯上開背信未遂罪、詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、爰審酌被告戊○○、丁○○、己○○之素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可參，惟被告戊○○擅自出售非屬其所有之系爭房地予甲○○，且被告戊○○雖曾向胞弟被告丁○○、己○○及胞姐丙○○借款，惟渠等基於兄姊弟關係而未書立借據，為參與系爭強制執行程序，而萌生歹念，虛列債權而參與分配，得款772,438 元，渠等犯罪之動機、目的、手段實屬可議，對告訴人、法院及系爭強制執行程序之債權人所生之危害非輕，及迄今渠等尚未與告訴人達成和解，賠償其所受之損失，兼衡被告戊○○等人之智識程度、生活狀況，及渠等犯後均坦承犯行之態度，以及檢察官就被告戊○○背信未遂犯行具體求處有期徒刑6 月、被告戊○○、丁○○、己○○詐欺取財犯行均具體求處有期徒刑
6 月等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，均併予諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢、末查被告戊○○所犯背信未遂之犯罪時間係於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款之減刑條件，應減其宣告刑二分之一，且就該減刑後之宣告刑與前開不應減刑之詐欺取財罪之宣告刑，依該條例第11條之規定，定應執行之刑，如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第216 條、第212 條、第339 條第1 項、第342 條第1 項、第2項、第55條、第25條第2 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官黃致中到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 15 日
刑事第十四庭審判長法 官 林淑婷
法 官 陳昭筠法 官 饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官 王春森中 華 民 國 99 年 1 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214 條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
中華民國刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342 條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。