臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度易緝字第169號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
樓上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵緝字第529 號），本院判決如下：
主 文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又持有第一級毒品，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案第一級毒品海洛因驗餘淨重零點壹參公克沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前於民國八十七年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院以八十七年度毒聲字第四七九號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於八十八年十月十三日停止戒治付保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經同署檢察官以八十九年度戒毒偵字第二七八號不起訴處分確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度易緝字第二二五號判處有期徒刑八月確定，於八十七年三月三日縮刑期滿執行完畢。甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載「安非他命」，應予更正）之犯意，於九十年六月二十五日凌晨二時五十分許為警查獲採尿前九十六小時內某時（其為警查獲後至採尿前之人身自由受公權力拘束之時間應予扣除），在不詳地點，非法施用第二級毒品甲基安非他命；甲○○另基於持有第一級毒品之犯意，於九十年六月二十四日晚間十一時許，在臺北縣新店市○○街○號「英特利網際網路公司」，見友人葉仁傑放置在桌上之第一級毒品海洛因一包（毛重零點四公克、淨重零點二公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重零點一三公克），竟為保管該包海洛因，將該包海洛因藏放在自己手上而持有之，嗣經警於同日晚間十一時十分許，在上址當場查獲，並扣得上開海洛因一小包，再經警採集甲○○之尿液送驗，結果呈毒品甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢查署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○對於上揭時地，施用第二級毒品甲基安非他命、持有第一級毒品海洛因等事實，於本院審理中坦承不諱，且被告上開持有海洛因之事實，亦經證人即與被告一同被查獲之葉仁傑、潘欣遠於警詢時證述屬實，並有其持有之白色粉末海洛因一包扣案可資佐證。又按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿水中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈現甲基安非他命陽性反應，並無法確切推算吸用時間距採集時間之長短，惟依上述資料推算，最長可能不會超過四日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第一一五六號函釋在案，此亦為本院審判職務上所已知，而本件被告於九十年六月二十五日為警採集之尿液經送鑑定，呈甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府衛生局九十年七月十四日北衛檢字第三九四一三號尿液煙毒檢驗成績書、姓名及代碼對照表各一紙在卷可稽，則其在上述採尿前九十六小時內某時許（其為警查獲後至採尿前之人身自由受公權力拘束之時間應予扣除），有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。又上述扣案之海洛因白色粉末一包，經送法務部調查局鑑定，確為第一級毒品海洛因（毛重零點四公克、淨重零點二公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重零點一三公克）無誤，有該局編號000000000號鑑定通知書一紙附卷可按。再查被告前於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院以八十七年度毒聲字第四七九號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於八十八年十月十三日停止戒治付保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經同署檢察官以八十九年度戒毒偵字第二七八號不起訴處分確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書電腦列印本附卷可憑，足認被告係強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用第二級毒品罪。本案事證明確，被告施用第二毒品及持有第一級毒品等犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院二十四年上字第四六三四號判例、同院二十七年上字第二六一五號判例，及最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
1.比較修正後之刑法第三十三條第五款及被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定、修正前刑法第三十三條第五款規定，以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
2.刑法四十七條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。
3.綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例之相關規定，予以論處。
(二)核被告施用第二級毒品甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪；又被告持有第一級毒品海洛因之行為，係犯同條例第十一第一項之持有第一級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之二罪，均為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，施用甲基安非他命戕害一己之身心健康，及無故持有海洛因所生危害，暨其國中畢業之智識程度（見警詢筆錄），犯後於本院審理中坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準（刑法第四十一條第一項前段有關易科罰金折算標準之規定，於九十五年七月一日經修正，經比較新舊法後，以行為時即修正前之刑法第四十一條及罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，較有利於被告）。至扣案海洛因（驗餘淨重零點一三公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另取樣之海洛因部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知；又上開毒品海洛因之包裝塑膠袋一只，固係供被告持有毒品海洛因犯罪所用之物，惟被告於審理中供稱扣案毒品海洛因係同時被查獲之葉仁傑拿來的，是他（指葉仁傑）的等語，此外並無其他積極證據足以證明上開扣案海洛因係被告所有之物，而上開包裝塑膠袋非屬於查獲之毒品，故就上開包裝袋不予宣告沒收，附此敘明。末按「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條定有明文。查被告上開犯罪之時間雖係在九十六年四月二十四日以前，惟被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行日即九十六年七月十六日前之九十四年四月一日經本院發布通緝，於九十八年九月六日在中和市○○路○○號前為警緝獲，而非自行歸案接受審判，有本院九十四年四月一日九十四年板院通刑篤科緝字第二一六號通緝書及九十八年九月五日警詢調查筆錄可佐，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定，自不得減刑，附此敘明。
三、退回移送併辦部分：臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨書（九十四年度偵字第一五五七號）併辦意旨略以：被告甲○○於九十年五月三十一日晚間七時許，在臺北縣中和市○○街○○○號前，持有第一級毒品海洛因二包（淨重共零點七五公克）、第二級毒品安非他命一包（淨重一點二公克），因認被告此部分所涉持有第一級毒品、第二級毒品犯行，與本案起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，而移送本院請求併辦等語。惟查：被告於九十年五月三十一日為警查獲持有上開第一級毒品海洛因二包、第二級毒品安非他命一包後，被告於警詢、偵查中均供稱上開毒品是伊買來要自己施用，但還沒有施用就被查獲了等語，又於本院審理中供稱：上開扣案之毒品是伊自己要施用的，伊買回來就被查獲了，伊這次被查獲前並沒有施用毒品等語，而被告於九十年五月三十一日為警查獲後所採集之尿液送驗結果，並無煙毒（嗎啡）及甲基安非他命反應，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書附於九十年度毒偵字第二四八一號卷，是被告九十年五月三十一日為警查獲持有上開第一級毒品海洛因二包、第二級毒品安非他命一包，應係被告預備施用而持有之毒品。另被告於本案九十年六月二十五日偵查中供稱：本案扣案海洛因一包是葉仁傑掉在網咖櫃檯，伊在櫃檯與朋友廖家賢聊天時發現（指該包海洛因），而警方前來臨檢時，伊怕廖（家賢）惹上麻煩，才把它拿起來藏在手裡等語，又於本院審理中供稱：九十年六月二十四日查獲之海洛因是葉仁傑拿來的，伊並沒有要跟他買該包海洛因，伊是因為警察來查獲地點，伊就將該海洛因保管藏起來，伊本案查獲當時並沒有施用海洛因等語，而被告於九十年六月二十四日為警查獲後所採集之尿液送驗結果，並無嗎啡反應，亦有上開臺北縣政府衛生局煙毒檢驗成績書在卷可稽，顯見被告並非為供施用而持有扣案之第一級毒品海洛因一包，則前開檢察官移送併辦之持有第一級毒品犯罪事實，與本件起訴之持有第一級毒品犯行，顯非均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，自不能成立連續犯，並非起效力所及。又被告於九十年五月三十一日為警查獲持有第二級毒品安非他命一包（併案部分），相隔二十四日後，始於九十年六月二十四日查獲被告另於當日採尿前九十六小時內某時許施用第二級毒品甲基安非他命（本案起訴部分），前開檢察官移送併辦之持有第二級毒品犯行，與本案起訴之施用第二級毒品犯行，二者間並非觸犯同一罪名，亦非基於一個概括之犯意，且併辦之持有第二級毒品與起訴之施用第二級毒品之間，復無高低度行為之吸收犯關係，自非起訴效力所及。綜上所述，前開檢察官移送併辦之持有第一級毒品、持有第二級毒品犯行，與本件起訴之施用第二級毒品犯行、持有第一級毒品犯行，並無連續犯之裁判上一罪關係，亦無吸收犯之實質上一罪關係，均非起訴效力所及，本院自不得併予審理，應退回原檢察官另行偵查依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、（修正前）第四十七條第一項、（修正前）第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
刑事第九庭 法 官 楊 志 雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 陳 春 銘中 華 民 國 98 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。