臺灣板橋地方法院刑事裁定 98年度聲判字第91號聲 請 人即告訴人 庚○○
辛○○代 理 人 陳純仁律師被 告 壬○○
丁 ○甲○○戊○○癸○○己○○乙○○丙○○子○○上列聲請人因告訴被告竊佔案件，不服臺灣高等法院檢察署98年度上聲議字第6973號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵續三字第1 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請交付審判意旨略以：㈠最高法院84年度台上字第2153號民事判決明示：「私有土地
供公眾通行，已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公共地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未徵收，仍為私人保留。則土地所有權人乃保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767 條之物上請求權，請求無權占有者，返還土地」，該判決書中又明示：「所謂占有，僅須對土地有事實上之管理力為已足。本件被上告系爭土地上空，架設遮雨棚，並於系爭土地上，擺攤做生意，則其設攤倘與系爭土地間有一定之結合關係，在時間上亦有相當之繼續性，能否僅因其攤位具有活動性，即謂被告非系爭土地之占有人？非無研求之餘地。」，而依最高法院72年台上字第3674號判決意旨：「被上訴人對於系爭攤位之使用，因受法令之限制，不能設置固定攤架，只能白天擺攤，夜間收攤。但不能因其收攤，即謂被上訴人已放棄占有之意思。... 自應認其繼續占有不間斷。」，依此等見解，告訴人所有系爭土地，固已成為巷道，作為道路用地，亦即告訴人對於其所有系爭土地之使用，固然受到限制，惟告訴人就系爭土地，因保有所有權，而仍具有所有權能，對於他人不法之占有，具有排他性，並有物上請求權，得請求返還土地，僅係不得妨害他人之通行而已。則被告就系爭土地，並無任何合法之占用權源，竟在系爭土地上，於黃昏市場擺設攤位或將攤位出租他人牟利，連續多年，顯然具有固定性及繼續性，不因攤位係活動式，而有差異。依上開二份最高法院見解，被告設置之攤位，縱然係活動式且晚上收回屋內，顯仍為不法之占有人，因此仍有竊佔罪之適用。
㈡板橋地檢署原不起訴處分書第12頁第1-2 行竟陳述云被告等
人所使用之上開區段土地「... 自91年迄今均未有舉發違規紀錄...。」，但依94年9月12日之北縣警永行字第0940027608號函之臺北縣政府警察局永和分局清查民享街、智光街、民光街遮雨棚所有人暨擺設攤販業者清冊一覽表中之記載91年以後該等土地之攤販仍有遭取締與處罰之情事，顯見被告所竊用之系爭民享街、智光街、民光街等地點在91年以後仍有攤販不法占用告訴人之上開土地而遭舉發處罰之案例，亦有舉發違規攤販紀錄，然前揭不起訴處分書第12頁第1-2行卻謂「... 自91年迄今均未有舉發違規設攤紀錄... 」，此顯與事實不相符合，顯見本案檢察官之偵查並未盡調查證據之能事，而有妄自臆測，違背證據法則之違背法令。
㈢被告既無合法權源而占有告訴人之系爭土地，其等有竊佔之
犯意及行為甚明，告訴人已提出被告等之警局筆錄及被告等占用告訴人土地以擺攤營業之照片數十張，被告等之竊佔罪證至為明確。被告等之竊佔行為在違反道路交通管理法部分固應受行政罰，但不能謂有行政罰即可免除刑法上之竊佔罪與民事上之返還土地之責任。本案之不起訴處分書直接承認違法佔有他人所有土地之攤販竟有收租之權利；並因而對該等竊佔之人為不起訴處分，其法律見解，非常荒謬，實有刑法第125 條第1 項第3 款之濫權不追訴之嫌！㈣告訴人庚○○與辛○○所有之系爭739 、741 與712 地號之
土地，雖係被編為道路用地，被告亦僅具有道路通行權而已，並不得將系爭土地不法予以占用，而作為其等設攤或出租他人設攤牟利之用。蓋系爭土地，屬告訴人所有，在依法被徵收前，所有權仍為告訴人保留，告訴人不但仍保有所有權能，且對於無權占有土地者，仍得行使物上請求權，請求返還土地。則原處分書竟無視於被告等並非將上開土地作通行使用，而係加以固定時間設攤妨害通行，茲檢察官竟仍加以包庇而對其竊佔犯行為不起訴處分，殊不符公益並已妨害到告訴人土地之所有權能。與被告等無權占有告訴人相同地號土地之其他數十個攤販，經告訴人提起民事訴訟後，臺灣高等法院亦判決該案之被告等均為無權占有，告訴人有權將其竊佔物拆除，而收回土地，足見本件檢察官之見解確有嚴重錯誤，且有怠忽職守，鼓勵違法者犯罪，而繼續侵害告訴人權益之嫌。
㈤有關占用道路用地仍應構成竊佔罪之案例不勝枚舉，例如臺
灣臺北地方法院84年度訴字第1545號刑事判決，認定該案被告陳進慶於臺北市○○路○段○○○ 巷○○號前，竊佔公有道路（面積約1 公尺，寬5 公尺）設攤販賣水果，構成竊佔他人之不動產罪、臺灣高等法院87年度上易字第2381號判決亦認為被告廖界雄在人行道外之公有路面設攤賣鵝肉，有竊佔之犯意，而判決廖界雄有罪、臺灣高等法院台中分院86年度上易字第418 號判決認為被告王定國在已成公眾往來之道路上擺設檳榔攤占土地約1.5 平方公尺營業，後來又在上開土地之另處占約3 平方公尺擺設黑輪小吃營利，雖該攤均為裝有四輪之小攤車會流動，晚上才收攤推入屋內，仍是顯以實力支配該土地而排除他人使用，有竊佔之犯意甚為明確，自不能因其係流動攤販而解免竊佔罪責，而臺灣臺北地方法院93年度易字第909 號判決亦認為被告陳月香、徐吉光、黃王碧梅3 人在○○○區○道路之用地上搭設棚架自行或出租他人經營飲食攤，顯有排除他人使用支配之意，故仍判彼等竊佔罪。足見佔用他人道路用地不論可否移動之攤位，均構成竊佔罪。
㈥原檢察官雖云被告等並非故意不支付租金或繳納相關費用，
但本件告訴人提起告訴之前已多次催促被告等不得占用告訴人之土地擺攤，若要擺攤應得告訴人之同意，並付租金，被告等拒不付款，但卻一再竊佔告訴人之上開土地擺攤營業，甚至於板橋地檢署通知開庭後，以及發回續行偵查時，彼等仍有繼續擺攤竊佔告訴人土地之情事，例如被告乙○○在96年7 月26日、27日、28日、8 月1 日、2 日、4 日、5 日、
6 日均仍繼續竊佔告訴人之土地擺攤營業，而被告丙○○在96年7 月26日、27日、28日、8 月1 日、2 日、3 日、5 日、6 日均仍繼續竊佔告訴人之土地擺攤營業，因此檢察官認為被告並非故意不支付租金以及認為告訴人無積極證據證明被告等有竊佔之犯行，顯然與事實不符，且有未盡調查證據能事之違背法令。
㈦在第一次發回後，檢察官雖曾於民國96年間4 次指派檢察事
務官會同告訴人及管區警員在被告一般營業時間內4 次前往現場履勘，而發現部分被告有占用告訴人之土地營業，部分被告則未占用告訴人之土地營業，惟按：
⒈本件竊佔案之告訴係於95年9 月9 日提起，因此有關犯罪
事實之有無，提起告訴時之證據以及嗣後聲請再議時之證據均應一併加以斟酌，而告訴人先前所提出之照片以及發回續行偵查時再提出之照片均可證明被告等有竊佔之犯行，因此不得以前次發回續行偵查時，被告獲悉檢察事務官將前往履勘，故稍有收斂，而抹煞先前之竊佔犯行。
⒉第1 次發回續行偵查，因被告已知檢察事務官要會同警員
前往履勘現場，故部分被告稍有收斂，在檢察事務官履勘時將攤車推入其屋內，或部分推入屋內，部分仍擺屋外之告訴人土地上，惟就此次發回續行偵查時，告訴人仍有再拍照片，而能證明被告等仍有竊佔告訴人之上開土地者，例如：告訴人96年9 月6 日所呈刑事再議聲請狀所附之告證1 號乙○○竊占告訴人土地擺攤之照片26張，告證2 號丙○○竊佔告訴人土地擺攤之照片20張，足見被告等確有竊佔告訴人土地之情事。
⒊有關被告等所竊佔之告訴人之土地位置及範圍，請參見告
訴人在上午時所拍攝之位置圖，按各房屋屋主之基地均為其房屋建物圍牆坐落地，其房屋牆壁外沿10公分以外部分即為告訴人之土地，而該基地自屋主房屋外沿10公分起算至馬路兩側之白線約為2 公尺至2.5 公尺，而各被告在每天傍晚出來擺攤時，係自其房屋前擺至馬路兩側之白線附近，故若比對告訴人先前所提出之被告每天黃昏時在告訴人之土地上擺攤營業之照片，即可瞭解被告等所竊佔之土地寬度大都達2 公尺左右，長度亦為數公尺，絕非檢察官不起訴處分書所稱之數公分而已。
⒋雖被告等已因高檢署發回續行偵查且檢察官表示要履勘現
場而有所警惕收斂，但被告癸○○仍有長1.35公尺，寬1.
5 公尺竊佔告訴人之上開土地，被告戊○○、子○○仍將其活動式模特兒、衣架等竊佔告訴人之上開土地，被告乙○○仍有竊佔告訴人之土地擺攤販賣排骨，被告丙○○仍在告訴人之土地上擺攤販賣鵝肉、雞肉、炒飯。足見每天下午該等被告仍有竊佔告訴人土地之犯行，而其擺攤時，自屬排除他人在該址通行或擺攤營業，而形成排他之占有關係，應構成竊佔罪。茲檢察官以該攤車為可移動式，遂認為不成立竊占罪，其認事用法顯有違誤。
⒌原不起訴處分書又為被告等開脫云被告等可能疏未注意而
占用告訴人之土地以擺攤，但兩造間已進行訴訟歷3 年之久，被告等是已知道告訴人對該等土地主張所有權之排他效力，且告訴人亦在庭上一再表明在各屋主房屋外緣10公分以外即是告訴人之土地，不同意被告等占用該等土地以擺攤營業，亦不同意各屋主將其屋前之告訴人土地出租以供他人擺攤營業，則被告等仍對告訴人之諄諄告誡充耳不聞，怎可認定彼等為過失占用告訴人之土地，而非故意竊佔？故原不起訴處分之理由違反經驗法則，顯有包庇輕縱被告之嫌。
⒍告訴人所提出之照片均為被告等竊佔告訴人之土地以擺攤
營業所拍，各日期均不相同，此可由被告知衣著及左右之攤位之貨物之相對位置比對證明之，被告等均未否認該等照片之真正，檢察官居然主動為被告脫罪，臆測該照片日期容易變造等，真不知其是何居心？㈧綜上所述，被告竊佔之罪證至為明確，原臺灣板橋地方法院
檢察署檢察官及臺灣高等法院檢察署未予詳查，對竊佔罪所持法律見解亦錯誤，且似有嚴重偏頗，竟置極為明確之被告犯罪證據於不聞問，而對被告等處分不起訴及駁回再議，顯有違誤，爰聲請交付審判云云。
二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第25
8 條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段，分別定有明文。
三、本件聲請人告訴被告壬○○等9 人竊佔案件，先經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官認罪嫌不足，以98年度偵續三字第1號處分不起訴在案；聲請人不服，聲請再議亦經臺灣高等法院檢察署以再議無理由而以98年度上聲議字第6973號處分駁回再議，此經本院依職權調取前揭偵查卷證核閱無誤。茲聲請人堅指被告壬○○等9 人涉嫌竊佔罪，聲請交付審判，經查：
㈠被告壬○○、丁○、甲○○係向臺北縣永和市○○街○ 巷○
號之屋主蘇茂林臨時承租屋前之攤位等情，業據聲請人辛○○陳述在卷。又證人蘇茂林在臺灣板橋地方法院檢察署具結證稱：當時其係將店面租給被告壬○○、丁○、甲○○3 人，賣什麼其已不記得，但是都是租店面，不是路邊攤，不過被告等使用時有無超過店面，其已經不記得，不過有可能為了明顯，有超出店面一些，被告等營業時間約下午4 、5 點開始到晚上7 、8 點，被告等沒有每天都擺，有擺1 天就收
1 天租金，也沒有定租約，多久租1 次，其不記得了，其與被告等並沒有約定可不可以超出店面，之後因為被聲請人告，所以3 人就沒有再租了等語在卷。聲請人自陳被告壬○○、丁○、甲○○部分，其並未拍到照片，其原先並不知道該
3 名被告之名字，是因為被告3 人到警局告其流氓，其才依筆錄去告被告3 人，被告3 人何時擺攤、賣什麼東西其不清楚等語。另經臺灣板橋地方法院檢察署指派檢察事務官會同聲請人及管區員警，在一般營業時間內，4 次隨機前往現場履勘，發現被告壬○○、丁○、甲○○均未在上開處所擺攤。有臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官96年2 月1 日、2月6 日、同年5 月2 日、5 月23日勘驗筆錄4 份、勘驗照片及各履勘點之位置圖等資料附卷可稽。被告壬○○、丁○、甲○○係向蘇茂林不定時承租店面擺攤，並交付租金予蘇茂林，並無任何證據足證此3 名被告有將攤位擺放到聲請人之前開土地上。又此3 名被告使用蘇茂林之店面時，縱有超過店面範圍而將攤位擺到聲請人之土地上，惟此3 名被告係向蘇茂林承租店面，係基於租賃之意思而使用該等攤位或土地，僅係對該地一時利用或與他人共同利用，並無繼續性及排他性，難認此3 名被告有何竊佔之犯意及行為。
㈡被告戊○○辯稱其係在父親陳義程所有之屋內賣服飾，屋內
同時分租給被告癸○○開鎖店。而聲請人自承：被告戊○○之犯罪證據較少。另聲請人亦未拍攝到被告戊○○有佔用其土地擺攤之任何照片。經臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官會同聲請人及管區員警，在一般營業時間內，4 次隨機前往現場履勘，被告戊○○僅在房屋內營業，雖或於門外擺設展示活動式模特兒、有車輪可移動式吊掛衣服之攤架，然擺設位置係緊鄰門口水泥水溝蓋內側，並未佔用柏油馬路，且被告戊○○在未營業時，會將上開物品收入店內，有前開勘驗筆錄及照片等資料在卷可參。是以，被告戊○○係使用其父之店面販賣服飾，並無任何證據足資認定被告戊○○有竊佔聲請人土地之犯意及行為。
㈢被告癸○○辯稱其係向陳義程分租店面開鎖店及賣米粉湯，
原本只有向陳義程租用一間店面，以為外面可以擺攤，故米粉攤擺在外面，90年間聲請人提告時，陳義程就另提供一間店面給伊，伊就把米粉攤移至店內等語。依聲請人所提供之照片顯示，於91年間被告癸○○確有配鑰匙之機台（含木頭座）擺置在大門外，惟92年後之照片，則並無該機台擺設該處之照片。又依92年後之多張照片所示，被告癸○○之米粉攤確實開設在店面內，僅有一可移動式之手推車超出店外些許。而依聲請人於不同時間就同一地點所拍攝之照片所示，於該市場之非營業時間，並無任何物品擺放在該地，顯見被告癸○○於營業結束後即將該推車收入屋內。另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官會同聲請人及管區員警，在一般營業時間內前往現場履勘，被告癸○○及其妻係在其承租之房屋內販賣米粉湯及經營鎖店，該米粉湯攤位絕大部分均在店內，僅有長1.35公尺、寬1.5 公尺超出店外，且依卷附之現場照片，超出店外之部分亦為可移動式之手推車。另被告癸○○經營之鎖店攤位，並無物品擺出店外道路，此亦有勘驗筆錄在卷足稽。是以，被告癸○○於91年間及之前，向陳義程租用店面，依習慣使用該店面外之空間，此與常情並無違背，被告癸○○係基於使用承租之意思使用該等空間，難認有何竊佔之犯意及行為。聲請人於91年間對於相關人陸續提出告訴後，被告癸○○將配鑰匙之機台移走，且將米粉攤移至店面內經營，雖米粉攤有一手推車超出店面些許，惟該手推車係活動式，且僅超出店面些許，營業結束後即收入店內，實難認被告癸○○有何竊佔之犯意及行為。
㈣被告己○○約於91年間，下午有空時臨時向被告戊○○借用
屋子轉角處攤擺賣水果，大約持續3 、4 年，其早上在南勢角擺攤賣水果，下午有時會將剩下的水果拿去上址賣掉，並非每天均至該址擺攤，結束後會將全部之物品帶走，已經很久沒有再去擺等情，業據被告己○○供承在卷。而被告己○○確實已經很久沒有在該處擺攤等情，亦據被告戊○○證述明確。另經臺灣板橋地方法院檢察署指派檢察事務官會同聲請人及管區員警，在一般營業時間內，4 次隨機前往現場履勘，發現被告己○○均未在上開處所擺攤，有前開勘驗筆錄、照片等資料在卷可佐。且聲請人亦未拍攝到被告己○○有擺攤之任何照片，足見被告己○○前開辯詞應堪採信。是以，被告己○○係向被告戊○○借用該處擺攤，且並非每日，僅係在他處賣水果如有剩餘時，下午才至該處將剩餘水果擺攤出售，而營業結束後，即將相關物品全數帶走，且約自94年底、95年初起即未在該處擺攤，顯見被告己○○係基於暫時借用之意思向同案被告戊○○借用該處擺攤，僅係對該地一時利用，並無繼續性及排他性，難認被告己○○有何竊佔之犯意及行為。
㈤被告乙○○辯稱其之前係臨時有空位才在水溝蓋上擺攤販賣
，陳列設備下面有輪子，收攤後就收起來；當地是黃昏市場，去時有位置就排，沒有一定之位子等語。依聲請人之指訴，被告乙○○係使用呂秀霞、傅榮芳所有永和市○○街○○○號1 樓前聲請人所有之土地擺設攤位，惟臺北縣政府警察局永和分局曾於94年間，應臺灣高等法院之請求，協助清查民享街、智光街、民光街遮雨棚所有人及違規攤販之年籍資料時，該處之違規攤販僅有呂秀霞、傅榮芳（呂秀霞及傅榮芳前因同一事件為聲請人提出告訴，業已不起訴處分及駁回交付審判之聲請確定），並無被告乙○○，有永和分局94年9月12日北警縣警永行字第0940027608號函附清查民享街、智光街、民光街遮雨棚所有人暨違規攤販業者清冊一覽表在卷可佐。另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官會同聲請人及管區員警，在一般營業時間內前往現場履勘，被告乙○○於臺灣板橋地方法院檢察署96年2 月1 日、96年2 月6 日履勘時固有在該處擺攤販賣排骨等物，但臺灣板橋地方法院檢察署復於96年5 月2 日、96年5 月23日再次前去履勘時，被告乙○○已未在上址擺攤。至聲請人雖提出自行拍攝之照片數張以證明被告乙○○確有佔用前開土地，惟本件既經臺灣板橋地方法院檢察署指派檢察事務官會同聲請人及管區員警，在一般營業時間內，4 次隨機前往現場履勘，並製有履勘筆錄為憑，則自當以履勘現場之實際情況為判斷，尚難僅因聲請人所提出之前開照片即為不利於被告乙○○之認定。是以，永和分局於94年為違規攤販清查時，被告乙○○並未在該址擺攤，而臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官4 次至該址勘驗，被告乙○○亦僅有2 次在該址擺攤，且該設置之攤位為移動式，可隨時收放，並未以鎖鏈鐵柱等裝備藉以長期佔據固定，被告乙○○辯稱：有位置就排，沒有一定之位子等語，尚非無據，並無證據顯示被告乙○○有繼續性及排他性之占有使用該處，難認被告乙○○有何竊佔之犯意及行為。
㈥被告丙○○係陳萬子以時薪新台幣100 元所僱用，且攤位是
活動的，並無佔用之意思等情，業據證人陳萬子於臺灣板橋地方法院檢察署結證明確。陳萬子雖僱用被告丙○○在上址攤位經營販賣鵝肉、雞肉、炒飯，惟攤位僅些許超出水泥水溝蓋，且攤位有輪子，可隨時移動，並未固定，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官前開勘驗筆錄及照片等資料在卷，難認被告丙○○有何長期排他佔用之竊佔犯行。是以，該攤位之所有人係陳萬子，被告丙○○僅係陳萬子所僱用之人，受陳萬子之指揮而處理攤販之事務，其自無繼續及排他支配該等土地之犯意及行為。
㈦被告子○○係向周麗香承租臺北縣永和市○○街○ 號之店面
賣衣服，每月租金3000元。被告子○○在其承租之房屋內營業，雖或於門外擺設展示活動式模特兒、有車輪可移動式吊掛衣服之攤架，然擺設位置係緊鄰大門門口水泥水溝蓋內側，並未佔用柏油馬路，亦有臺灣板橋地方法院檢察署事務官前開勘驗筆錄及勘驗照片等資料在卷可稽。聲請人雖有提供照片數張，以證明被告子○○有佔用其土地，惟該等照片顯示被告子○○雖擺設活動式模特兒、移動式攤架於大門外，然該等模特兒或移動式攤架，均無以鎖鏈、鐵柱等長期佔據固定之範圍及位置，且該等模特兒、移動式攤架體積均非甚大，而依聲請人於不同時間就同一地點所拍攝之照片，在該市場之非營業時間並無任何物品擺放在該地，顯見被告子○○於營業結束後即將前開物品自行收入屋內，被告子○○使用周麗香之店面時，僅偶有超過店面範圍而將攤位擺到聲請人之土地上，惟被告子○○係向周麗香承租店面，依傳統市場之習慣，被告子○○本可一併利用店面大門外之攤位與空地，此與常情並無違背，被告子○○係基於租賃之意思而使用店面外之攤位，縱偶有使用到聲請人之部分土地，亦僅係對該地一時利用，並無繼續性及排他性，難認被告子○○有何竊佔之犯意及行為。
㈧從而，原偵查、再議機關依偵查所得證據認被告壬○○等9
人犯罪嫌疑不足，而先後為不起訴處分及駁回再議聲請處分，核無不合；聲請人猶執陳詞，指摘不起訴及駁回再議聲請處分為不當，聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 林晏鵬法 官 劉安榕以上正本證明與原本無異本裁定不得抗告
書記官 謝嘉玲中 華 民 國 99 年 3 月 31 日