臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第117號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 林育生律師
謝孟馨律師被 告 甲○○上列被告因山坡地保育條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第23455 號）及移送併辦（98年度偵字第18677 號、第32030號），本院判決如下：
主 文己○○共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，挖土機貳台（PC200 、PC300 KOMATSU)沒收之。
甲○○共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用致生水土流失罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，挖土機貳台（PC200 、
PC 300 KOMATSU) 沒收之。
事 實
一、己○○前因妨害自由案件，於民國95年5 月22日經臺灣臺北地方法院以95年度易字第454 號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣於95年7 月28日易科罰金執行完畢。詎己○○仍不知悔改，與甲○○均明知台北縣○○鄉○○○段頭湖小段233 、
30 8、309 、310 、311 、313 、322 、323 、324 之1 等地號（詳如附件台北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖所示，以下簡稱系爭土地）屬主管機關依水土保持法第3 條所核定公告之山坡地，不得未經同意，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，擅自為堆置土石等利用行為，若經土地所有權人同意使用，則為水土保持義務人，亦應先擬具水土保持計畫或依核定計畫實施水土保持之處理與維護，始得為堆置土石等利用行為。己○○於96年間即陸續向地主承租309 及310 之2 地號土地使用，其為水土保持義務人，未擬具水土保持計畫，即於上開承租之山坡地，自96年年底起至97年7 月1 日間某日，僱用不知情之胡廷榮、乙○○、戊○○等人，在上開山坡地上進行加工碎石級配，並於97年1 月間僱用知情之甲○○為現場負責人，二人基於犯意之聯絡，明知所承租之上開土地已經出租人分別指明使用之範圍，因310 號土地地主將土地賣掉，使用範圍不夠，未經同意擅自於所承租土地以外之系爭土地上，未經核准，即進行土石加工級配，並將加工後廢棄之土石堆積於系爭土地上崁邊上，造成黃土經雨水沖刷流入崁邊下，以致堵住下方山溝，妨害水流，影響附近地區之自然生態及環境景觀，致生水土流失之結果。嗣於97年8 月9 日在系爭土地上經警方查獲不知情之汪宏明於該處傾倒土石而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人胡延榮、汪宏明、乙○○及戊○○於警詢所為之證述，係屬被告以外之人所為之陳述，又未經法定具結程序，亦無合乎其他得為證據之法律規定，是被告己○○及辯護人主張前開證人警詢所為之證述無證據能力，核與前揭法條規定無違，因此，證人胡延榮、汪宏明、乙○○及戊○○於警詢所為之證述無證據能力。
二、檢察事務官所製作之勘驗筆錄、臺北縣政府農業局函，被告己○○之辯護人於98年3 月11日所遞之刑事辯護意旨狀爭執其為被告以外之人於審判外之書面陳述，應認其無證據能力。
三、依刑事訴訟法第213 條規定，履勘本案犯罪現場，暨依刑事訴訟法第41條、第42條規定製作之勘驗筆錄暨勘驗現場照片，屬實施刑事訴訟程序公務員依據法定程序所取得證據，有證據能力，得為本案證據。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述以外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及辯護人均已於本院審理時表示無意見（見本院卷第271 頁反面至第275 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，訊據被告己○○、朱伯奎均矢口否認，被告己○○辯稱：我係承租309 、310 之2 地號土地作為加工碎石級配之用，並無指示他人將加工後之土石堆積於他人之土地上，現場均交由朱伯奎負責，故我並無預見可能逾界至鄰近地號而發生擅自佔用之犯罪結果，超過其租賃範圍之土石非我堆置，而且我有設擋土牆，堆置土石之結果並未致生水土流失，山溝之黃土顏色與我堆置之黃土顏色不一，此為別人任意傾倒廢土云云。被告朱伯奎則辯稱：現場沒有挖洞，不會造成水土流失云云。經查：
㈠本件系爭台北縣○○鄉○○○段頭湖小段如附表所示之地
號土地，皆係依行政院68年11月21日台68經字第11701 號函核定，臺灣省政府於69年2 月6 日以府農山字第120166號公告，亦為依據水土保持法經行政院85年1 月13日台85農10335 號函核定，臺灣省政府85年3 月6 日85府農水字第12314 號公告核定均屬山坡地保育利用條例及水土保持法之法定山坡地，有土地登記謄本、臺灣省山坡地範圍地段明細表可稽（見本院卷第89頁、第192 頁至第194 頁），是系爭土地確係法定山坡地，殆屬無疑。依據水土保持法第8 條第1 項第5 款規定，在上開山坡地堆積土石或從事其他開挖整地之行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理及維護，洵屬無疑。
㈡系爭土地均係被告2 人使用之範圍，已經本院會同被告2
人、公訴人、辯護人、地政人員及警員，由被告在現場親自指明其使用之範圍，而後請地政人員依據被告所指使用之範圍複丈測量而得、並請警員協助拍照，亦有本院之現場勘驗筆錄及會勘照片足稽，被告並就經地政機關丈量之系爭土地，係由其於現場當場指明為其工作所利用之範圍而丈量所得之情自承在卷（見本院卷第137 頁）。此外，被告2 人進行土石加工使用之土地範圍除其承租之台北縣○○鄉○○○段頭湖小段309 、310 之2 地號外，並包含如附表所示之系爭土地，復有臺北縣新莊地政事務所98年
12 月7日北縣莊地測字第0980021507號函及附件土地複丈成果圖存卷可按（見本院卷第131 頁至第133 頁、第150頁、第163 頁）。是被告2 人辯稱：使用範圍僅承租之範圍，現場崁邊黃土非其堆積云云，自不足採信。
㈢被告己○○已自承：僅承租上開南勢埔段頭湖小段地309
及310 之2 地號在卷，本來亦有承租第310 地號土地，後第310 地號為地主賣掉，租地時有請地主丁○○之兒子來指界等語。被告甲○○亦自承：因為310 地號之土地，為地主賣掉，使用範圍不夠，所以才把309 地號土地另一邊打開來使用，在使用過程中323 地號有人出來說我們佔到他的土地，所以我們才把設在現場之廁所搬走等語（見本院卷第115 頁正、反面、第229 頁、第275 頁正、反面）。是被告2 人對於所承租之土地其可能使用之確實位置所在及範圍應明確知悉，洵無疑義。證人庚○○證稱：系爭地號中之323 地號登記為全生企業有限公司所有，我是公司負責人，上開土地並未同意他人使用，亦未授權他人代為出租或管理其土地等語。證人即324 地號地主陳清滿亦證稱：並未同意他人使用其土地，亦未授權他人代為出租或管理其土地等語（見本院卷第225 頁至第227 頁）。顯見被告2 人就同地段310 、323 、324 之1 地號土地之墾殖、占用未經地主之同意，至為明確。另同地段233 之9、233 之10、233 之11、308 之2 、3 08之5 、313 之1、313 之4 、313 之22地號土地為國有財產局名下之國有土地，同地段233 之15之土地登記為台北縣政府之名下，被告占用上開土地未經同意，亦無疑義，並有土地登記公務用謄本在卷可稽（見97年度偵字第23455 號卷第147 頁至第187 頁），足認被告2 人就臺北縣○○鄉○○○段頭湖小段309 、310 之2 以外，如附表所示地號之系爭土地之墾殖、占用明知且有意為之，並均未取得地主之同意甚明。
㈣證人即系爭土地中地號309 地主丁○○於本院審理中證稱
：309 地號原為平地，上面長滿芒草，旁邊的溪谷地本來有種竹子和草，現在竹子和草都弄掉了等語。證人即臺北縣政府農業局山坡地巡查員丙○○亦證稱：97年7 月21日到場巡查時有看見被告把樹挖掉，然後堆部分的土在平坦地上等語。證人乙○○證稱：我是查獲當天受被告己○○僱用在台北縣○○鄉○○○段頭湖小段工作，被告甲○○當天有在現場，甲○○叫我將土石分離，石頭加工出來等語。證人戊○○證稱：我是97年8 月9 日被警察查獲前半前受被告己○○僱用及指示去進行加工之工作，薪資是被告己○○以匯款方式匯入我帳戶，我們就是開怪手把系爭土地上的土運到機器那裡進行加工，把土和石分類，被告己○○偶爾會過來現場了解進度，現場工作的範圍，被告
2 人並沒有很明確說明，只是跟我們說把這一堆的土分類加工出來，若車子要載砂石進來，砂石要堆在什麼地方是被告甲○○決定，加工完後可利用的土石有的是被告己○○的車子，有的是外地來的車子載運出去，白天我們都在現場，晚上有一個老先生住在那裡，他的名字是胡廷榮，我們都叫他「老芋仔」( 台語) ，他就住在現場的貨櫃屋，如果有人要開車進出工地，都會經過胡廷榮住的工寮等語。被告2 人對上開證人所證之上情均表示無意見，參諸被告2 人均自承：曾申請土石加工未經核准，被告己○○並供承：租用309 、310 之2 地號係作為加工碎石級配之用，其所謂「加工碎石級配」，作業過程為向他人取得廢棄土石後堆置在承租土地上，經篩選土石後將可用之石頭出售，其餘則堆置原處，現場加工剩餘的土可以賣錢等語。另佐以證人乙○○所證稱：被告甲○○只有跟我們說加工出來之石頭放旁邊，土都沒有動到，就放在機器下面，土的部分我不知道，但石頭可以賣給工地使用等語（見本院卷第216 頁至第230 頁）。本院現場勘驗時，亦見系爭土地上黃土堆置多處，此並有本院會勘之相片附卷足稽，被告己○○雖僱用甲○○為現場負責人，惟亦有派車運土石，並不定時前往現場查進度，是被告2 人未依規定於系爭土地上堆積土石之行為，均有共識，渠等有犯意聯絡，應堪信實，而系爭土地白天、晚上均有人在場，且現場土石又均可以賣錢，有相當之價值等情，亦據被告2 人自承在卷，依常情自不可能任令他人隨意侵入系爭土地傾倒廢土，至為明確，被告己○○辯稱：山溝之黃土顏色與我所堆之黃土顏色不一，是別人任意傾倒廢土云云，自不足採信。
㈤證人即台北縣政府農業局，山坡地巡查員丙○○於本院審
理時證稱：是否有造成水土流失，一般就是判斷是否有破壞地表，在邊坡是否有裸露或沖刷及崩塌的狀態，如果有會初步認定有造成水土流失，97年10月24日我們到系爭土地上勘驗，現場已經有破壞地表，並且堆放很多土在邊坡處，下雨就會沖刷，並已經造成沖蝕溝的情況，所以我們認定初步有造成水土流失等語（見本院卷第217 頁反面、第218 頁）。此亦有該次會勘照片及現場光碟附卷足佐，現場可見如照片所示黃土堆積的情形，一邊有挖空之情形，一邊有堆積很高之情形，亦經本院當庭勘驗光碟，並製作勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第101 頁反面）。再者，本院並會同當事人、農業局之人員，復前往現場履勘，勘驗結果：被告所指其承租之地段310 之2 接近道路，地號
310 則延伸至崁邊處，現場沒有任何水土保持之設施、亦沒有擋土牆，被告所指之擋土牆實則是崁邊靠近溪谷（即
233 之9 、233 之10、233 之11、313 之1 、31 3之4 、
313 之22地號）土地上堆積約5 層樓高之黃土，且明顯可見經下雨黃土流下崁邊之跡象，並已造成山溝下之水流遭黃土堵住，妨害水流之現況等情。復經本院勘驗屬實，亦有本院勘驗筆錄及會勘照片附卷可考，顯見被告2 人未依核定計劃實施水土保持之處理與維護，並已發生水土流失之結果，至為明確。被告、辯護人辯稱本件並未造成水土流失云云，委無足採。
㈥綜上所述，被告2 人共同堆積砂土，致生水土流失犯行，
殆無疑義，被告2 人上開所辯，無非犯後畏罪飾卸之詞，均不足採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告2 人聲請傳訊證人證明其工作之地點僅於渠等承租處云云，已據本院查證清楚，核無必要，另是否生水土流失亦已據本院現場勘驗，水土流失明顯可稽，是聲請送鑑定之部分應認亦無必要，附此敘明。
二、按水土保持法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，就水土保持之處理與維護而論，水土保持法顯係立於特別法之地位，應優先適用，僅水土保持法無規定者，始適用其他法律之規定；又按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要（最高法院92年度台上字第692 號判決要旨參照）。查被告於上開系爭土地（山坡地）上，未經同意擅自堆放土石，固同時構成刑法竊佔罪，惟揆諸前開說明，與違反水土保持法乃屬法律競合，應優先依屬特別法之水土保持法第32條第1 項處罰，是核被告2 人所為，係犯水土保持法第32條第1 項之罪及同法第33條第3 項之罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯應從情節較重之水土保持法第32條第1 項之處斷。又被告2 人之目的係於山坡地內堆放黃土，被告己○○雖自96年即開始實施犯行，惟被告2 人之犯行持續至97年8 月間，為行為之繼續，至行為終了時，均論為一罪，不得割裂，被告行為終了時既在97年8 月間，自無新舊法比較之適用。被告2 人，彼此間有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。再被告己○○有事實欄所載之前科紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告2 人未先擬具水土保持計畫，即擅自在山坡地上堆積土石，造成地形地貌改變，破壞地表及水源涵養，影響該區自然生態及環境景觀，嚴重破水土保持涵養而致生水土流失，危害非微，且犯後猶飾詞否認犯行，兼衡其為上開犯行之目的、動機、被告2 人之素行及犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就科罰金刑之部分均諭知罰金易服勞役之折算標準。
三、扣案之挖土機2 台（PC200 、PC300 KOMATSU)，為供犯水土保持法第32條之罪所使用之機具，且為被告己○○所有，業據同案被告己○○供述在卷，應依水土保持法第32條第5 項之規定沒收之。又按刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之，刑法第11條前段定有明文；又供犯罪所用之物，除有特別規定者外，依同法第38條第1 項第2 款、第3 項規定，以屬於犯人者為限，始得予以沒收；水土保持法第32條第5 項固規定：「犯本條之罪者，其所使用之機具沒收之」，採職權沒收主義。但該機具既非違禁物，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法總則第38條第1 項第2 款、第3 項，以屬於犯人者為限，始得予以沒收之普通規定（最高法院86年度台上字第3125號、88年度台上4134號判決要旨參照），是扣案之3F-106號自小貨車，並非被告2 人所有，亦據被告供承在卷，此外，尚無證據證明係被告或其共犯所有，自不得沒收之。又被告己○○雖96年間開始實施犯行，惟被告2 人之犯行持續至97年8 月間，為行為之繼續，至行為終了時，均論為一罪，不得割裂，被告2 人之行為終了時既在97年8 月間，非在96年
4 月24日之前，自無「中華民國九十六年罪犯減刑條例」所定得減刑情形之適用，附此敘明。
四、本件起訴書所列台北縣○○鄉○○○段頭湖小段以外附件所示之地號，包含移送併辦之台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第23 3之9 、10、11、第308 之2 、5 、第313 之1 、4 、
22 號 、第309 、第323 、第324 之1 等地號，雖未據公訴人起訴，惟被告2 人之目的係於山坡地內堆放黃土，均僅構成實質一罪，是附件所示超過起書所列地號之部分本院自得併與審酌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項、第5 項、第33條第3 項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項，第42條第3 項，刑法施行法第1之1 條，判決如主文。
本案經檢察官賴建如到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 樊季康
法 官 劉元斐法 官 徐子涵上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張桐嘉中 華 民 國 99 年 6 月 10 日論罪法條：
水土保持法第33條第3 項前段水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：
一 違反第 8 條第 1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保
持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二 違反第 12 條至第 14 條規定之一，未先擬具水土保持計畫
或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第 1 項第 2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60 萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
附件：台北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖