臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第1359號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
（現另案於台灣台北監獄台北分監執行中）指定辯護人 鐘炯錺律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第20639號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得擅自販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於不詳時地，向姓名年籍不詳之人販入大量愷他命後，即於民國97年4 月初某日，在臺北市○○○路、錦州街口，先後以新台幣（下同）1000元之代價販售0.6 至0.8 公克不等之愷他命1 包予甲○○2次，復於4 月底某日，在臺北縣板橋市華江橋附近，以1200元之代價販售1 至2 公克不等之愷他命1 包予甲○○，嗣於97年7 月8 日16時許，在臺北縣三重市○○路○ 段○○○ 巷口為警查獲，並扣得愷他命5 包（毛重441.66公克、餘重435.30公克) 、磅秤1 台、分裝袋1 批等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；又參酌大法官釋字第582 號解釋暨理由書認為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）「於審判中」，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，亦僅明確表示「在審判中」，被告對於證人之詰問權，應予保障，並未要求檢察官於偵查中訊問證人，亦須賦予被告詰問證人之權。蓋偵查中並無對立之當事人，更無交互詰問制度之設計，自無所謂保障被告詰問權之問題，要求檢察官於偵查中訊問證人時，必須賦予被告詰問之機會，則被告因故未能到場或刻意不到場，豈不意味檢察官即須等候被告到場，始能進行訊問，果然如此，則偵查機關進行偵查作為，均須被告適時之配合，又如何有效蒐集證據、追訴犯罪（最高法院95年度台上字第3220號判決參照）。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而被告及其辯護人對於上開證人之證詞未曾主張向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，雖辯護人於本院準備程序中另辯以該等證言未經被告反對詰問云云，惟查，證人甲○○嗣於本院審理中業經合法傳喚到庭，已足以保障被告之反對詰問權，且證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經其具結已足擔保其證言之真實性，此有其證人結文1 份在卷足稽（見97年度偵字第20639 號偵查卷第205 頁），復無任何顯有不可信之情況，應認具有證據能力，得為本案之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為被告無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，其供述之真實性自有合理之懷疑，是認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度台上字第1029號判決意旨可資參照。
四、公訴意旨認被告有毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人甲○○於偵查中之證述，以及被告所使用之門號0000000000號監聽譯文、扣案第三級毒品愷他命5 包、磅秤1 台、分裝袋1 批，及內政部警政署刑事警察局97年7 月24日刑鑑字第0970104789號鑑定書等為其論據，訊之被告固不否認曾使用0000000000之行動電話與甲○○連絡，對話內容如卷附前揭通聯譯文所示，另外0000000000之門號亦為其申設使用，卷附之通聯譯文亦均為其與他人對話之事實，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：臺北縣○○鄉○○路○ 段100 之3 號3 樓不是伊之住處，為警在該處扣得之愷他命毒品與伊無關，監聽譯文中與綽號「阿力」之人即甲○○對話之內容是甲○○要賣伊2 公斤之安非他命，其他對話內容，是與「大牛」討論誰買的愷他命毒品比較貴；甲○○與伊是在岩灣管訓時認識的朋友，嗣後於97年5 月初在林森北路巧遇後，甲○○便與伊密切聯繫，因甲○○要跟伊借錢，並說要幫伊換1 張面額10萬元的票，但拿了票便跑了，嗣後伊便找朋友把甲○○拖到山上毒打一頓，故甲○○於偵查中所述應是挾怨報復等語。經查：
㈠證人甲○○於偵訊時雖結證稱：伊先後向被告買過3 次愷他
命毒品，第1 次係於97年4 月初，在臺北市○○○路附近以1000元向被告購買約1 公克之愷他命；第2 次係於第1 次購買後約4 小時，因伊母親將該包毒品放在衣服內不小心洗掉，故又於同一地點向被告以500 元購買重量不詳之愷他命；第3 次係於97年4 月底，在華江橋附近以1200元，向被告購買重量不詳之愷他命（見同上偵查卷第204 頁）云云，核與其於警詢中之供述（見同上偵查卷第170 至171 頁）大致相符，且均明確指稱被告有販賣第三級毒品愷他命之犯行。然查，證人甲○○於偵查中亦同時證稱：乙○○於97年4 月底拿了1 張票給伊，要求伊去調借現金，伊嗣後向金主借到5萬元，其中3 萬元交給乙○○，因伊承諾要將支票款項存入避免跳票，但後來沒有存入，係由乙○○存入支票款項，乙○○因此認為遭伊詐騙，並找人打伊，伊才配合警方查緝等語（見同上偵查卷第203 頁），又參諸卷附被告所使用0000000000號行動電話門號通訊監察譯文，於97年5 月6 日16時34分許，曾寄發簡訊予甲○○所使用之0000000000號行動電話門號，內容為：「給你最後一個機會，票給誰告訴我，到時候我再撤銷告訴」（見同上偵查卷第174 頁）等情以觀，足徵被告前開辯稱：因拿票交付甲○○調現之事，而與甲○○結怨，甲○○因此挾怨報復等詞，並非全然無據，是既被告與證人甲○○間曾因金錢借貸之事而起嫌隙，證人甲○○於偵查中之前開證詞，即難遽採；又況證人甲○○嗣於本院審理中，經公訴人聲請傳喚其到庭作證，其又翻異前詞改稱：乙○○並無販賣愷他命予伊，是伊記錯人了，伊以為乙○○與王漢是在一起，才會講是乙○○，當時乙○○均未露臉，伊才以為乙○○是和王漢一掛的，伊與乙○○在監聽譯文內所提到之「大西瓜」、「男的」均係指檳榔而言，與毒品無關，且伊與乙○○有仇，並無必要為乙○○說好話；於偵查中所述販賣毒品之時間、地點是警察跟伊說的，伊僅能盡量回憶，但是有時回憶會有錯誤，伊不可能記得幾月幾號在電話中說過甚麼話，亦未施用愷他命毒品（見本院卷第213至216 頁）等情，從而，證人甲○○之證述顯然前後迥異，非無瑕疵可指，被告是否確有於前揭時地，販賣愷他命毒品予甲○○，並非無疑，自難僅憑其於偵查中之證述，為不利於被告之認定。
㈡再查，觀諸卷附被告所使用0000000000號行動電話門號自97
年5 月2 日起至同年月24日止，暨0000000000號行動電話門號自97年5 月30日起至同年6 月29日止之通訊監察譯文（見同上偵查卷第84至92頁、第123 至134 頁、97年度他字第4497號偵查卷第5 至62頁），雖有被告於該段期間內與證人甲○○，及其他姓名年籍不詳之人通話而遭監聽之對話，且多有關於疑似交易愷他命毒品之對話內容，然並無公訴意旨所述甲○○於97年4 月初或4 月底與被告交易愷他命之通聯譯文可資參照，又經提示此等通聯譯文與甲○○辨認，其自偵查迄本院審理中均證稱：伊有在電話中與乙○○討論購毒事宜，但並非真的要向乙○○買毒品，僅是配合員警要騙乙○○出來，乙○○在電話中雖承諾要賣伊毒品，但事後均未在約定交易地點出現，亦沒有實際為毒品交易（見同上偵查卷第203 頁、本院卷第215 頁）等情，故該等通訊監察譯文非屬前述具相當程度關連性之補強證據，是否仍得執為本件被告不利認定之依據，尚非無疑。再者，甲○○於98年2 月10日為警查獲後，經採尿送驗時，僅就安非他命、鴉片類，及MDMA等項目為檢驗，而未就愷他命一項進行檢驗，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於98年2 月18日出具之濫用藥物檢驗報告1 份附卷可按（見本院卷第138 頁），是證人甲○○是否有施用第三級毒品愷他命之習慣乙節，亦屬無從證明。又查，警方於97年7 月8 日16時許，持本院核發之搜索票前往搜索時，在臺北縣三重市○○路○ 段○○○ 巷口查獲被告，僅在被告身上查獲槍彈等物，而並未扣得任何毒品，嗣經員警帶同被告前往台北縣○○鄉○○路○ 段100 之3號3樓進行搜索，固扣得疑似愷他命毒品6 包、電子磅秤及分裝袋等物，且經送驗後，其中5 包確均含第三級毒品愷他命之成分（驗前總毛重為441.66公克；驗前總純值淨重約239.5 公克），有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片2 張，及內政部警政署刑事警察局前揭鑑定書等（見同上偵查卷第23至26頁、第50至51頁、第20
7 頁）在卷可參，惟縱認該等經扣案之愷他命毒品均屬被告所有，然對照警方查扣前揭毒品之時間為97年7 月8 日，與本件公訴意旨指訴被告販賣愷他命毒品之時間，二者已間隔逾3 個月，是無從依此推論此等扣案毒品與本件被告被訴販賣毒品之犯行有何直接關連，自亦難執為被告不利認定之依據。
五、綜上所述，證人甲○○雖於偵查中證述被告有3 次販賣第三級毒品愷他命既遂之犯行，然證人甲○○於偵查及本院審理證述，前後迥異，尚有可疑之處，此外，復查無其他補強證據足資佐證其於偵查中之證詞為可信，是公訴人所舉前揭事證尚不足以使本院形成毫無合理懷疑而得確信被告為有罪之心證，依前開說明，自應為被告無罪之諭知。至本案員警於97年7 月8 日，在台北縣○○鄉○○路○ 段100 之3 號3樓查扣為數非寡之愷他命毒品，既經證人即本件查獲員警吳政益到庭證稱：經比對被告所使用行動電話之基地台，及發現被告在該處停車，始鎖定該址進行搜索（見本院卷第218 頁背面）等情，則就被告是否另涉犯意圖販賣而持有第三級毒品等之不法行為，自宜由檢察官依法查明究辦，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 李幼妃
法 官 張紹省法 官 鄭凱文以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 陳筱惠中 華 民 國 98 年 12 月 25 日