臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2181號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上一被告選任辯護人 葉志飛律師上列被告等因大陸人民條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第21700 號），本院判決如下：
主 文甲○○共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定未遂，處有期徒刑陸月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
乙○○共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定未遂，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○與乙○○均明知湯良英為大陸地區成年女子，欲進入臺灣地區從事非法打工，且甲○○並無與湯良英結婚之真意，竟共同基於使湯良英非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由乙○○允諾甲○○如能使湯良英來臺工作，可依一般行情獲得約新臺幣（下同）5 、6 萬元之報酬，並即安排甲○○於民國97年1 月間，前往大陸地區與湯良英會合，於97年1 月16日，在大陸地區浙江省金華市公證處與湯良英辦理公證結婚登記，取得該市公證處核發之結婚公證書，甲○○返臺後，於97年3 月4 日，將上開結婚公證書檢送財團法人海峽交流基金會（以下簡稱海基會）辦理認證取得證明書，復於同年
4 月9 日，至內政部入出國及移民署（以下簡稱移民署）臺北縣服務站，填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」，載明甲○○與湯良英為夫妻關係之不實內容，並由甲○○擔任保證人以負擔被保人湯良英進入臺灣地區之保證責任，向移民署提出申請湯良英入境探親團聚。嗣經移民署通知甲○○面談，甲○○為使能順利通過面談，乃於同年4月23日至移民署面談時，提出湯良英委由不知情之成年人合成之甲○○與湯良英結婚及親友照片共4 幀為證，然為移民署面談人員發現上開照片係屬合成，未准許湯良英之申請案，使湯良英未能入境臺灣地區而未得逞。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊臺北縣專勤隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人丙○○於警詢及偵查中關於被告甲○○之陳述，另證人甲○○於警詢及偵查中對於被告乙○○之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告甲○○、乙○○、辯護人及檢察官於本院準備期日，分表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認證人丙○○於警詢及偵查中關於被告甲○○之陳述，另證人文憑輝於警詢及偵查中對於被告乙○○之陳述，均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查公訴人以證人丙○○於警詢中之證詞為被告乙○○之證據，被告乙○○及辯護人於本院準備程序中否認其證據能力。經查，證人丙○○於本院中證述被告乙○○如何認識湯良英及代購被告甲○○前往大陸之機票等證詞，核與其於警詢中所陳情節並無前後不符之情形存在，故其於警詢中之證詞已不具必要性，揆諸前揭規定，應認證人丙○○於警詢中關於被告乙○○之證詞不具證據能力。
三、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，故該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據，最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨可資參照。經查，證人丙○○於偵查中向檢察官所為關於被告乙○○之證述，業經具結在案，而被告乙○○於檢察官偵查中固未對該證人詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指該證人於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於本院審理時，被告乙○○之辯護人業已針對證人丙○○於偵查中所為陳述，對其行交互詰問，已補足被告乙○○行使反對詰問權之機會，自不得再執被告乙○○未於偵查中對證人丙○○詰問或與之對質為辯，此外，復查無檢察官偵查中有其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，證人丙○○於偵查中關於被告乙○○之證述當有證據能力。
貳、得心證之理由
一、上揭利用假結婚方式，由被告甲○○向移民署提出申請湯良英入境探親團聚，嗣因被告甲○○提供合成結婚照片，使移民署查知雙方為假結婚而未准許湯良英入境臺灣地區之事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人丙○○於警詢及偵查中之證述相符（97年度偵字第21
700 號卷第13-14 頁、第60頁），並有中華人民共和國浙江省金華市正信公證處結婚證公證書、財團法人海峽交流基金會出具之證明書、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、申請大陸配偶來臺團聚資料表、移民署面談紀錄各1 份及合成結婚及親友照片4 幀在卷可參（上開偵查卷第15-30頁），被告甲○○上開自白與事實相符，堪信為真實，被告甲○○本件犯行應堪認定。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何非法使大陸地區人民進入臺灣地區未遂犯行，辯稱：伊本來是請丙○○介紹大陸地區朋友湯良英給伊認識要當女朋友，但因為伊已經結婚，而且不能過去大陸地區，所以後來就介紹甲○○認識湯良英，之後伊都沒有參與他們雙方辦理結婚等程序，也不知道他們是假結婚，伊後來會幫甲○○購買前往大陸地區之機票，是出於好心幫忙的意思，沒有要使湯良英以假結婚方式來臺灣之意思等語。辯護人則辯稱：⑴證人甲○○雖於警詢、偵查中證稱被告乙○○要支付其5 、6 萬元酬勞等語，復於本院審理中證稱係湯良英要支付5 、6 萬元之酬勞等語，顯見證人甲○○之陳述均屬虛偽不實，不足以做為被告乙○○不利之認定；⑵證人甲○○於本院審理中證稱：認識被告乙○○前已知悉以假結婚方式將大陸人士帶來臺灣可以獲得相當之報酬等語，則被告乙○○只在證人甲○○詢問時，告知約可獲得5、6 萬元利益，上開金額暨非被告乙○○所支付，顯見被告甲○○之犯意並非被告乙○○所引起，況被告乙○○沒有動機及利得，且因曾在大陸地區服刑，根本無法進入大陸地區，無從促使被告甲○○與湯良英見面；⑶被告乙○○原欲與湯良英交往，但因被告甲○○希望被告乙○○介紹女友予其認識，被告乙○○慮及與被告甲○○之情誼及自身已有配偶之身分，始將湯良英介紹予被告甲○○認識，嗣後均由其等自行聯絡，被告乙○○未再居中引介，不知悉其等交往情形，結婚程序亦由被告甲○○與湯良英自行辦理，被告無從知悉其等假結婚之合意，更遑論與其等合意；⑷證人丙○○雖於本院審理中證稱被告乙○○曾與湯良英聯絡購買被告甲○○前往大陸地區機票事宜等語，並經證人甲○○附和之，然被告甲○○係為獲緩刑之機會，針對自己涉案部分避重就輕，將其刑責推給被告乙○○以卸其責，另證人丙○○就本案有遭刑事訴追之風險，故將責任均推至被告乙○○身上，故難以證人丙○○、甲○○上開證述違背告乙○○不利之認定；⑸本件偽造之合成照片係由湯良英所為，並寄至證人丙○○住處後，轉交被告甲○○，此據證人丙○○、甲○○於本院審理中證述在卷，顯見被告乙○○完全不知情，亦未參與，否則湯良英自應將照片寄予共犯被告乙○○住處方是；⑹本件查無證據證明被告乙○○與被告甲○○於97年3 月4 日共同將結婚公證書送至海基會辦理認證，再於同年4 月9 日至移民署臺北縣服務站提出申請湯良英探親團聚之情，請諭知被告乙○○無罪判決云云。經查：
（一）被告乙○○參與本案犯行部分，業據證人甲○○於本院審理中證稱：因為伊欠人家錢，在跑路，乙○○打電話給伊說不用跑路了，他要介紹伊帶大陸女子過來，伊就有錢賺；（問：當時你有無在臺灣辦理申請湯良英入境手續？）乙○○跟伊說去臺北市○○○路那邊的大樓還有移民署那邊辦理湯良英要過來的手續，乙○○說去那邊問一下人家就會教伊辦理，這是伊從大陸地區回來後3 、4 個月的事；乙○○先打電話告訴伊可以賺錢，剛開始乙○○有和湯良英聯絡，然後乙○○告訴伊什麼時候要去大陸，機票也是乙○○買的；（問：乙○○有無跟你說帶湯良英來臺灣工作可以獲得多少？）乙○○大概說有5 、6 萬元，是在他打電話叫伊回北部時，伊住到乙○○家時他這樣跟伊說的，他是說湯良英會付伊這筆錢；在伊過去大陸之前，伊沒有湯良英的電話，是由乙○○跟湯良英聯絡的等語在卷（本院卷第62、64、65、66、67頁），衡以證人甲○○就其所涉犯行，業於本院審理中坦承不諱，應無設詞將其所涉罪責推卸至被告乙○○之必要，加以被告甲○○於「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」上填寫之湯良英來臺地址為被告乙○○之住處「臺北市○○街○○○ 巷4 樓」，有上開文書1 份在卷可參（上開偵查卷第20頁），顯示被告乙○○知悉被告甲○○與湯良英欲以假結婚方式使湯良英進入臺灣地區，方會將湯良英來臺後聯絡地址登記為被告乙○○住處，足證證人甲○○上開證稱係被告乙○○要求其以假結婚方式，使大陸地區女子湯良英進入臺灣地區，並安排其前往大陸地區與湯良英辦理結婚手續等語，應為真實可採。
（二）被告乙○○雖辯稱僅單純介紹湯良英予被告甲○○認識云云，然被告乙○○係主動要求證人丙○○介紹想嫁至臺灣地區之大陸女子供其認識，丙○○遂介紹湯良英與被告乙○○認識一情，為證人丙○○於偵查及本院審理中證述明確（上開偵查卷第60頁、本院卷第69頁），又被告乙○○當時已有配偶，且因故無法前往大陸地區，此據被告乙○○於本院審理中供述在卷（偵查卷第62頁、本院卷第67頁），則被告乙○○明知其無法前往大陸地區與當地女子見面與結婚，卻要求證人丙○○介紹欲嫁至臺灣之大陸地區女子供其認識，嗣又轉介紹予被告甲○○，已悖於常情，況被告乙○○確有與湯良英聯絡購買被告甲○○前往大陸機票事宜，已據證人丙○○於本院審理中證稱：乙○○跟湯良英講好，乙○○說湯良英會出這筆錢，但是乙○○一直沒有拿到錢，所以請伊代墊，後來伊有聯絡湯良英，湯良英說會出這筆錢，她匯錢給我在大陸的家屬，所以由伊交錢給乙○○等語在卷（本院卷第68頁），證人甲○○於本院審理中亦證稱：乙○○跟伊說去大陸那邊住的房間旅館、吃喝及機票費用都是對方（按即湯良英）出的等語（本院卷第64頁），則若被告乙○○將湯良英介紹予被告甲○○後即未再介入，自無積極聯繫購買被告甲○○前往大陸之機票，並主動告知被告甲○○所有費用均會由湯良英支付之必要，顯見被告乙○○前揭辯詞，為事後卸責之詞，不應採信。
（三）關於被告甲○○以假結婚方式使湯良英入境臺灣後可獲得之報酬部分，證人甲○○於本院審理中證稱：是大陸女子來臺灣工作後每個月要給伊1 萬元；湯良英說沒辦法一下子給伊5 、6 萬元，所以希望來臺灣工作後按月分期給伊等語（本院卷第62、65頁），雖與其於警詢及偵查中證稱係被告乙○○承諾支付6 萬元酬勞等語不符（上開偵查卷第7 、53頁），然證人甲○○於本院審理中已明白證稱：
乙○○大概說有5 、6 萬元報酬，是他在打電話叫伊回來北部的時候這樣說，當時他是說湯良英會付伊這筆錢等語在卷（本院卷第66頁），顯示被告甲○○擔任本案人頭老公可獲取之酬勞數額係由被告乙○○告知，且衡情，一般擔任人頭老公者所關注者為酬勞數額及最終能否獲取該酬勞，而非該酬勞為何人支付，故證人甲○○於警詢中未清楚陳述細節，僅概略稱被告乙○○將支付該酬勞云云，尚在情理之內，自難認證人甲○○上揭證述有何矛盾不一處，辯護人據此認證人甲○○之證詞均為虛偽不可採，尚難採信。
（四）辯護人另辯稱被告甲○○早已知悉帶大陸地區女子進入臺灣可獲得一定酬勞，被告乙○○只是在被告甲○○詢問時順口回答可以獲得5 、6 萬元酬勞，被告甲○○之犯意非由被告乙○○所引起云云，然被告乙○○於偵查及本院審理中始終否認曾告知被告甲○○可獲得5 、6 萬元利益一情（上開偵查卷第62頁、本院卷第67頁），辯護人上開所辯與被告乙○○所述相佐，且與證人甲○○前揭證稱係被告乙○○主動告知可獲取酬勞5 、6 萬元等語不符，自難採信。又辯護人以系爭合成照片寄到證人丙○○住處而非被告乙○○處，反推被告乙○○未參與本件犯行云云，然此或係因湯良英一時無法與被告乙○○聯絡，自不得據此反推被告乙○○未曾參與本案，辯護人上開辯詞，亦難採信，附此敘明。
（五）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，最高法院34年上字第862 號判例可資參照。經查，被告乙○○意欲以假結婚方式，使大陸女子湯良英非法來臺，推由被告甲○○擔任人頭老公，並安排其前往大陸地區辦理假結婚手續，嗣由被告甲○○前往移民署申辦湯良英來臺手續，堪信被告乙○○就上開犯行與被告甲○○有犯意聯絡，雖被告乙○○未參與向移民署申辦湯良英來臺手續之階段，揆諸前揭說明，被告乙○○自屬共同正犯，應與被告甲○○共負全部責任，故辯護人辯稱本件並無證據證明被告乙○○與被告甲○○於97年3 月4 日共同將結婚公證書送至海基會辦理認證，再於同年4 月9 日至移民署臺北縣服務站提出申請湯良英探親團聚之情，應為無罪判決云云，顯非可採。
（六）綜上，足認被告乙○○與被告甲○○共同以假結婚方式，使大陸地區女子湯良英來臺未遂，被告乙○○及辯護人上開辯詞，均顯不可採。本案事證明確，被告乙○○犯行亦堪以認定，應予依法論科。
三、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119 條第1 款、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區，最高法院94年度臺上第1064號判決意旨可資參照。
故核被告甲○○、乙○○所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款規定，應依同條例第79條第1項、第4 項論處。又被告2 人已著手使大陸地區女子湯良英非法進入臺灣地區行為之實行而不遂，為未遂犯，分依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告2 人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告乙○○前有違反麻醉藥品管理條例、妨害風化等犯罪紀錄、被告甲○○前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參，被告2 人共同以假結婚之方式欲使大陸地區女子湯良英非法進入臺灣地區，將造成我境內治安與社會秩序之危害，兼衡被告乙○○係居於主導地位，被告甲○○僅為人頭丈夫等分工地位，及被告甲○○犯罪後坦承犯行、被告乙○○未坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。又被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，詳如前述，且被告甲○○於犯罪後已坦承犯行，堪信其已知錯誤，且經此偵審教訓後，當知所警惕，本院認尚無逕對被告甲○○施以短期自由刑之必要，自可先賦予適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告甲○○宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑3 年，並斟酌其犯罪情節，爰命被告應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供120 小時之義務勞務，且於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款、第79條第1 項、第4 項，刑法第11條前段、第28條、第25條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第3 項、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
刑事第二十一庭 審判長 法 官 陳信旗
法 官 許映鈞法 官 俞秀美上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝怡貞中 華 民 國 98 年 10 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條：
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前2 項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前3項之未遂犯罰之。