臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2655號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 施中川律師被 告 戊○○選任辯護人 許雅婷律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字第62號），本院判決如下：
主 文己○○共同違反在他人山坡地內，不得擅自占用之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
戊○○共同違反在他人山坡地內，不得擅自占用之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
事 實
一、己○○係址設臺北縣○○鎮○○路○ 段○○○ 號合興預拌混凝土股份有限公司（下稱合興公司）負責人，戊○○係合興公司之砂石廠現場負責人，渠等均明知附表所示土地分別係附表所示乙○○等人所有或共有，為他人所有之土地，且均經公告為山坡地保育利用條例所定之山坡地，不得擅自占用，竟為供合興公司推置土石之用，遂基於意圖為他人即合興公司不法利益之犯意聯絡，未經附表所示土地所有權人或共有人同意、許可，自民國95年某日起，在附表所示土地上開堆置合興公司所用之土石，擅自占用該等土地。嗣於97年6 月11日17時50分許，因合興公司在上址排放廢水及堆置事業廢棄物，經臺北縣政府聯合稽查小組會勘而查悉上情。
二、案經乙○○、丙○○與甲○○訴由臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告戊○○並未主張其所為不利於己之陳述，係遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且有共犯戊○○之證述及卷附書證可佐（詳下述），應與事實相符，依法得為證據。
㈡刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或
自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號號判決意旨參照）。被告己○○、戊○○同為本案被告，然公訴人援引共同被告2 人於警詢、檢察官偵查中所為之陳述互為彼此犯行之證據，就此，共同被告之陳述，無異屬「被告以外之人」之陳述，核先敘明。次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之第1 項、第2 項、第159 條之5 第1項及第2 項分別定有明文。
1.證人即共同被告己○○、戊○○於警詢中之證述，雖為審判外之陳述而屬傳聞證據，然被告2 人及渠等辯護人於本院審理程序對證人己○○、戊○○於警詢證述證據能力不爭執，亦未主張排除前開陳述之證據能力，迄於本院言詞辯論終結前亦未表示異議（見本院99年7 月1 日審判筆錄），本院審酌上開證人陳述時並無違法取證瑕疵存在，引用渠等之上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，即有證據能力。
2.被告2 人及渠等辯護人於本院準備程序中同意證人乙○○、丙○○、林麗鳳於警詢證述有證據能力（見本院98年10月6日準備程序筆錄），且於本院審理時亦未主張排除前開證人證述之證據能力，迄於本院言詞辯論終結前亦未表示異議（見本院99年7 月1 日審判筆錄），本院審酌上開證人陳述時並無誤認之情事，且無違法取證瑕疵存在，應無顯不可信之情形，引用渠等之上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，即有證據能力。
3.證人己○○、戊○○、乙○○、丙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，又非檢察官非法取供而得，且並無證據證明前開證人證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，自得作為證據。
㈡被告及渠等辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提之書證
之證據能力表示沒有意見，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提各項證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
二、得心證之理由：㈠被告戊○○對於上開犯罪事實於警詢、檢察官偵查中時坦承
：合興公司由被告己○○經營，伊擔任合興公司現場負責人，負責合興公司廠區內外事務。臺北縣○○鎮○○段二鬮小段165 、166 地號土地，係伊與丙○○、陳三、陳志豪共有，合興公司並未承租前開土地，但伊未經其他共有人同意即於其上堆置土石，合興公司亦未承租丙○○所有之臺北縣○○鎮○○段二鬮小段239-1 地號土地、林麗鳳所有之臺北縣○○鎮○○段二鬮小段239 地號土地、乙○○所有之臺北縣○○鎮○○○○段○○○○○號土地，但前開伊堆置之土石有滑落至該等土地內等語不諱（見97年度偵字第21800 號偵查卷第7 頁、第9 頁背面、第114 頁）。於本院審理時亦坦認：
臺北縣○○鎮○○段二鬮小段165 、166 地號土地為伊與他人共有，伊未經其他共有人同意於上堆置土石，且伊所堆置之土石滑落至臺北縣○○鎮○○段二鬮小段239- 1地號等土地等語（見本院98年9 月8 日準備程序筆錄）。且有證人乙○○、丙○○、林麗鳳於警詢、檢察官偵查中之證述渠等所有之土地並未出租予合興公司使用，而合興公司占用渠等所有之土地等情可資佐證（見前開偵查卷第11至16頁、第111至113 頁），復有附表所示土地建物查詢資料、臺北縣政府違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄、會議紀錄、現場照片、土地複丈成果圖在卷可稽，足認被告戊○○確在被告己○○擔任負責人之合興公司任職，而其為合興公司堆置土石時確有占用附表所示山坡地。至被告戊○○之辯護人雖辯稱：因縣政府等相關單位針對合興公司裁罰，而被告戊○○認為係全興公司在向合興公司所租用之土地上之行為導致合興公司遭裁罰，因而為合興公司處理及抗辯云云。然果被告戊○○並未在合興公司任職，而全興公司僅係單純向合興公司租用土地，被告戊○○有何資格及權限可代全興公司處理事務或表示意見，其大可通知合興公司派員前來處理，甚且其既恐合興公司無端受罰，亦可具體陳明前開土地係全興公司向合興公司承租使用一情，豈會擅自越俎代庖為合興公司處理事務及表示意見，故辯護人前開所辯，顯悖情理，要無可採。又被告戊○○於警詢時供稱：伊於96年元月進入公司等語（見前開偵查卷第
7 頁背面），於檢察官偵查中則稱：伊自95年底開始擔任現場負責人等語（見前開偵查卷第114 頁），其前後所述時間略有不同，然參諸證人丙○○於檢察官偵查中證稱：伊於95年底查知伊所有之土地遭被告己○○、戊○○堆置土石等語（見前開偵查卷第112 頁），堪認被告己○○、戊○○應係自95年底即堆置土石占用附表所示他人山坡地。
㈡被告己○○固坦承其為合興公司之負責人，惟矢口否認有何
占用他人山坡地犯行，辯稱：合興公司將其所有臺北縣○○鎮○○○○段1-1 、1-2 號地號土地出租予全興公司，被告戊○○並非合興公司員工，本件係全興公司所為，與合興公司無關云云。然被告己○○前於警詢、檢察官偵查中均供稱：伊為址設臺北縣○○鎮○○路○ 段l96 號合興預拌混凝土股份有限公司負責人，亦實際經營公司事務，被告戊○○為砂石廠現場負責人。迄至查獲時止已在該處從事混凝土工作
6 年等語（見前開偵查卷第3 頁背面、第113 頁），並未提及合興公司出租土地予另一獨立主體全興公司之情事，果前開土地係交予與合興公司無關之全興公司使用，則前開土地上所生任何情事應與合興公司無關，不論使用土地者所為係違反任何法規或行政規定，衡情被告己○○為釐清自身責任，當會極力撇清，敘明緣由，縱其無法確認責任歸屬，亦會陳明該等土地另有其他使用者以利相關單位釐清責任，豈會對全興公司之事略而不提，顯悖情理。更進者，被告戊○○於警詢亦稱：伊為合興公司現場負責人，合興公司址設臺北縣○○鎮○○路○ 段l96 號，合興公司為被告己○○所經營等語（見前開偵查卷第7 頁背面），於檢察偵查中陳稱：伊於95年底擔任合興公司現場負責人，被告己○○係負責人，現場運作由伊負責等語（見前開偵查卷第114 頁），被告戊○○一再提及其為合興公司現場負責人，並稱合興公司之負責人為被告己○○，而全興公司之負責人為丁○○一節，有全興公司之股份有限公司變更登記表1 份在卷可按，合興公司與全興公司之負責人並不相同，被告戊○○既明確陳稱其擔任現場負責人之合興公司負責人為被告己○○，可見被告戊○○並無混淆之情形，果本件占用他人山坡地之舉非合興公司所為，復與合興公司無關，則何以被告戊○○自始均僅針對合興公司說明，而未提及任何被告己○○嗣後所辯全興公司向合興公司租用土地等情事。被告己○○、戊○○竟一同迭自警詢、檢察官偵查中忘卻、乎略合興公司、全興公司分屬不同主體，渠間租用土地情事，實令人匪疑所思，故由前開被告己○○、戊○○並未特別提及全興公司，或將合興公司、全興公司區別等節觀之，可見於渠等認知上，全興公司與合興公司並無區別，所為應視為一體，始會未予特別區分。至被告己○○雖提出合興公司自95年1 月至97年6 、7月間開立予全興公司之發票以證合興公司與全興公司間租賃情事，惟依現今社會經濟交易現況，同一事業主體開設經營相同或近似名稱之數連鎖商號或分公司之情形所在多見，該等公司間為釐清帳務，相互間亦會開立發票或各自計算營收、支付開銷，故公司商號間開立發票一事與渠等是否屬同一主體一節並無必然關係，故被告己○○所提發票一節，甚至被告戊○○於檢察官偵查中供稱員工薪水由全興公司帳戶支付，購買材料費用及廠商購買砂石價金亦均匯入全興公司一節縱屬為實，亦不足為被告己○○前開所辯之有利佐證。被告己○○所稱合興公司將前開土地出租予與合興公司無關之全興公司，全興公司所為與合興公司無關云云，顯為卸責推諉之詞，要無可採。而被告己○○既為合興公司之負責人，且其實際參與經營，而合興公司所營事業為混凝土事務，堆置土石之行為並非逸出該公司營業是事務範圍，身為負責人，當會對對公司有無土地堆置土石以利運作業務等情加以查詢瞭解，故其應知所屬被告戊○○為合興公司所為堆置土石之舉措，被告己○○對此與被告戊○○確有犯意聯絡無疑。㈢綜上所述，本件罪證明確，被告己○○、戊○○犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠山坡地保育利用條例第34條第1 項固重在保護山坡地，防止
濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，是該條文應為刑法第
320 條第2 項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第34條第1 項規定論處（參照最高法院86年度臺上字第314 號判決），不再論以竊佔罪。次按竊佔罪係即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，最高法院66年臺上字第3118號判例可供參照。是被告己○○、戊○○於95年底占用時行為即已完成，核先敘明。
㈡被告己○○、戊○○於行為後，刑法業於94年2 月2 日修正
公布，95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第
2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2 月2 日修正公布，而於00年0 月0 日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告2 人基於犯意聯絡，分工共犯本件犯行，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，亦無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題（參最高法院95年度臺上字第5589號判決意旨）。經查，被告2 人犯罪時之刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」；而95年7 月1 日修正公布施行之刑法33條第5 款則規定：罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000 以上，修正前之規定顯對於被告2 人較為有利。經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之從舊從輕原則，自應適用被告2 人行為時即修正前之法律。
㈢核被告己○○、戊○○所為，均係違反山坡地保育利用條例
第10條在他人山坡地內，不得擅自占用之規定，應依同條例第34條第1 項論處。而被告己○○、戊○○就本件犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。再被告2 人以一行為同時占用附表所示4 筆土地，侵害數所有權，觸犯數相同罪名，為想像競合犯，應從一罪處斷。又按山坡地保育利用條例第34條第5 項所定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，係採相對義務沒收主義，亦即以該工作物屬於被告所有者為限（最高法院94年度臺上字第6799號判決意旨參照）。查被告己○○、戊○○係堆置合興公司所有之土石，故該等土石應係合興公司所有，自不就此為沒收之諭知。爰審酌被告己○○經營公司，資力自非薄弱，被告戊○○既為現場負責人，對此等工作當有相當經驗，渠等應有相當資力及經驗以合法方式堆置土石，惟竟占用他人所有之山坡地，而所占用之土地非僅其一，所生損害非淺，且被告己○○於犯罪後不思改正，僅圖推諉卸責，其心態亦有可議，並衡被告戊○○於犯罪後坦承犯行，於本院審理時供稱業已移除占用他人山坡地上之土石，非無悔意，態度尚可，及渠等素行、智識程度、犯罪動機、被告戊○○為現場負責人，對現場土石之處置具有主導權，被告己○○為合興公司負責人且實際經營公司業務，對公司土石堆置情形應僅居於督導地位等犯罪情節、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7 月16日實施，因被告2 人犯罪時間係在96年4月24日以前，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑2 分之1 。再被告2 人犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月
1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，故依修正前刑法第41條第1 項前段之規定定其易科罰金之折算標準。末查被告戊○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致犯本罪，且犯後坦承犯行，尚知悔悟，並曾與各被害人協調解決，本院認其經此次起訴、審理及科刑教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1 項第1 款宣告緩刑3 年，並依同條第2 項第4 款規定，命其應向公庫支付如主文所示之金額，用啟自新（犯罪在新法施行前，新法施行後緩刑之宣告，逕依新法第74條之規定，無庸為新舊法之比較，參照最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議）。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，山坡地保育利用條例第34條第1 項，修正後刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，修正前刑法第55條前段、第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李君豪
法 官 錢衍蓁法 官 何燕蓉如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上列正本證明與原本無異。
書記官 王元佑中 華 民 國 99 年 7 月 29 日附表┌──┬─────────────────────┬──────┐│編號│地號 │土地所有權人│├──┼─────────────────────┼──────┤│ 1 │臺北縣○○鎮○○○○段○○○○○號土地 │乙○○ │├──┼─────────────────────┼──────┤│ 2 │臺北縣○○鎮○○段二鬮小段165 地號、第166 │丙○○ ││ │地號土地 │陳三 ││ │ │陳志豪 ││ │ │戊○○ │├──┼─────────────────────┼──────┤│ 3 │臺北縣○○鎮○○段二鬮小段239 地號土地 │甲○○ │├──┼─────────────────────┼──────┤│ 4 │臺北縣○○鎮○○段二鬮小段239-1 地號土地 │丙○○ │└──┴─────────────────────┴──────┘