臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2842號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 舒建中律師被 告 乙○○選任辯護人 謝崇浯律師
鄭曄祺律師被 告 丙○○選任辯護人 張百欣律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9005號），本院判決如下：
主 文戊○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案甲基安非他命柒包（驗餘淨重共叁佰叁拾貳點叁柒公克）均沒收銷燬之，扣案包裹上開甲基安非他命之包裝袋柒個、電子磅秤壹具、現金新臺幣叁拾陸萬壹仟元及分裝袋貳佰伍拾玖個均沒收，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）與甲○○、丙○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等之財產連帶抵償之。
丙○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年，扣案甲基安非他命壹包（淨重零點捌公克）沒收銷燬之，扣案包裹上開甲基安非他命之包裝袋壹個及電子磅秤壹具均沒收，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）與甲○○、戊○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等之財產連帶抵償之。
乙○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案甲基安非他命壹包（淨重零點捌公克）沒收銷燬之，扣案包裹上開甲基安非他命之包裝袋壹個及電子磅秤壹具均沒收，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）與甲○○、戊○○、丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等之財產連帶抵償之。
事 實
一、戊○○與甲○○（另經通緝中）均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與甲○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由戊○○出資，甲○○找尋販入、賣出管道之方式以資牟利，先由甲○○於民國98年3 月23日17時許，在臺北縣三峽鎮國道三號高速公路三峽交流道下消防隊前，以新臺幣（下同）90萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小靜」年約40餘歲之女子販入甲基安非他命1 袋（毛重共約500公克），販入後戊○○、甲○○則暫住於不知販入毒品詳情之丙○○位於臺北縣板橋市○○街○○○ 巷○○號4 樓之住處居住，甲○○、戊○○並在上開住處內，除少許部分供己施用外，其餘部分各以甲○○所有之電子磅秤及分裝袋暫分裝為
6 包以伺機出售。
二、又丙○○之友人乙○○於98年3 月24日16時許，以電腦設備連線至網路聊天室，並以暱稱「想執著小皮」之代號與網友庚○○聊天後，復交換即時通帳號及行動電話號碼聯絡交談，於聊天過程中，因乙○○提及想執著「糖果」係指施用甲基安非他命之意思，並向庚○○表示其有甲基安非他命可供販售，庚○○遂於翌日（25日）13、14時許以其門號0000000000號行動電話撥打乙○○所有門號0000000000號行動電話表示欲購買甲基安非他命，詢問其販售價格為何，乙○○與丙○○遂萌生與戊○○、甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，乙○○在丙○○上開住處當場詢問丙○○價格，由戊○○決定價格後，推由乙○○於電話中告知庚○○1 公克甲基安非他命4,000 元之價格，適因庚○○手機沒電而中止對話，庚○○遂於同日15、16時許前去臺北市政府警察局中山分局長春路派出所告知其所認識之己○○○○，再由庚○○撥打電話予乙○○聯絡，約定以上開4,000 元之價格購買甲基安非他命1 克及交易地點後，丙○○則交付乙○○1 包（毛重1 公克，淨重0.8 公克）由戊○○在丙○○上開住處所秤重分裝後交付之甲基安非他命以供乙○○交易，迨於同日16時30分許，由丙○○陪同乙○○依約前往在約定之臺北縣板橋市○○街○○○ 巷口頂好超市前交易，在上開地點，適乙○○交付置放有1 包甲基安非他命之菸盒予庚○○之際，即為警上前查獲，並扣得上開甲基安非他命1 包，另在乙○○後方60餘公尺處查獲尾隨在後之丙○○。再於同日17時許，由丙○○帶同警察前往丙○○上開住處執行搜索時，當場查獲甲○○、戊○○，並自戊○○所有之行李箱內，扣得甲基安非他命6 包（毛重共338.1 公克，淨重共332.1 公克）現金361,000 元、甲○○所有之分裝袋
259 個、電子磅秤1 具，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人庚○○、證人即查獲員警陳南嘉、證人即共同被告乙○○、證人即共同被告丙○○、證人即共同被告戊○○於檢察官偵查中所為之陳述，就購買毒品、販賣毒品之情形及過程均結證明確，且其亦未表示曾受不法取供之情形，或反對該項供述得具有證據能力之陳述，被告、辯護人亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前開說明，上開證人於偵查中之證言具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。經查：證人即共同被告戊○○於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時尚未衡酌犯罪情節輕重，較有可能據實陳述，況在本院審理中未對檢察官及法官表示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，且核與共同被告甲○○於警詢中所供述之基本情節相符，足認戊○○與共同被告甲○○曾有共同購入毒品伺機販售牟利之情節應非子虛，益見其嗣後改稱「扣案物均為甲○○的，與我無關」云云，顯係經權衡輕重，為袒護其餘被告或恐對自己不利等因素而所為之託詞，憑信性甚低，故本院認證人戊○○於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，並有相當之可信性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，證人戊○○於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。又共同被告之供述，就其他被告而言，本質上屬於證人，基於憲法第16條保障人民訴訟權及同法第8 條第
1 項正當法律程序之規定，為確保刑事被告對證人之詰問權，除經被告於審判中同意作為證據，且法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者外，仍應依法定程序令共同被告以證人身分到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。惟如共同被告因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到時，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 亦有明文。經查：同案被告甲○○於偵查中因傳喚、拘提無著，經臺灣板橋地方法院檢察署以98年度丁○慎偵體緝字第3774號通緝在案，復於本院審理時經傳喚、拘提均未到庭，然審酌其於警詢時就本件購入毒品之來源、用途，及與被告戊○○關於販賣毒品之計畫等情節有所陳述，經核並與被告戊○○於警詢、偵訊內勤時供述之基本情節相符，而審酌證人甲○○乃具備通常智識程度之成年人，且其於警詢中係先坦承購入甲基安非他命用途係伺機販售圖利等不利己事實後，方證稱其係找戊○○投資等語，足認證人甲○○於警詢中之證述係出於自由意識下所為，加以警詢製作筆錄當時接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時尚未衡酌犯罪情節輕重，較有可能據實陳述，足認其於警詢所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明被告戊○○等販賣第二級毒品犯行存否所必要，依上揭規定，證人甲○○於警詢中之證言自有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件搜索扣押筆錄、門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄暨基地台位置列印資料、己○○○○所製查獲乙○○、丙○○涉嫌毒品案查獲現場示意圖、臺北市政府警察局中山分局98年12月7 日北市警中分刑字第0983480710
0 號函附現場測繪圖及照片說明等書面供述，均為前開刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，惟被告暨其辯護人於本院準備程序中明確表示對於上開證據均無意見，且於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，而被告就查獲過程及警方扣押之物品所供述與扣押筆錄所載大致相符，再上開檢察官向電信公司所調取之雙向通聯紀錄暨基地台位置列印資料，係由通訊設備以機器紀錄列印資料，係完整連續性之業務上文書，該等書面供述憑信性甚高，以之為證據並無不當，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，上開陳述亦有證據能力。
五、末按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，為警察職權行使法第3 條第3 項所規定。故此，若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，固為最高法院92年度台上字第4558號判決意旨闡釋明確。然如行為人原本即具有犯罪之故意，僅因為逮捕而提供犯罪機會（俗稱釣魚），本與所謂陷害教唆須行為人本無犯罪意思，而因教唆人之教唆始萌生犯意者不同，最高法院92年度台上字第6008號判決意旨可資參照。故警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「釣魚」，於販毒案件中，自屬在不違反憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人均本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意，此與憲法上之比例原則無違。故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，最高法院97年度台上字第5667號判決意旨可資參照。經查，因庚○○於網路聊天室內，與暱稱為「想執著小皮」之乙○○聊天後，探知乙○○所指「想執著」之物為糖果即甲基安非他命後，由乙○○主動告知庚○○其有甲基安非他命可以提供後，經庚○○詢問價格確認乙○○可以販賣並交易後，庚○○遂前往警局告知己○○○○等情，業據證人庚○○、陳南嘉於偵查中證述明確，並有雙向通聯紀錄在卷可按，並核與被告乙○○於偵查、本院審理中之自白相符，顯見乙○○早有販賣第二級毒品之犯意，始主動告知庚○○其有毒品可供販賣予庚○○，故警方因而查獲被告販賣第二級毒品安非他命，並無違法之處，從而警方據此取得之證據（即查扣之毒品等扣案物）自得作為證據。
貳、實體方面
一、上揭就被告乙○○如何與庚○○約定交易甲基安非他命之情節，業據被告乙○○於偵查中、本院審理時均坦承不諱，核與證人即庚○○於偵查中證稱：伊是在98年3 月24日16時許在網咖上網，在UT聊天室認識暱稱「想執著」的女生，後來就交換即時通帳號聊天，然後再交換電話，隔天伊就用伊的電話打給她0917開頭的行動電話聊天，伊問她暱稱何意，她說想執著糖果，因為伊有毒品前科，所以知道是什麼，就聊一些毒品的問題，她主動問伊要不要拿，伊因為好奇問她價錢，伊就聽到她問旁邊的一個男生價錢，那個男生說4,000元，然後手機就沒電了，因為伊認識警察陳南嘉，所以就去找陳南嘉，然後就用陳南嘉的電話打給「想執著」把她釣出來，再打給她的時候，伊說伊手機沒電，剛才講到哪裡，她就問伊要不要拿，伊說拿一個來看看，地點是對方約在金門街頂好超市前，但沒有約時間，伊說到了之後再打給她，抵達該處時，伊就打她0917的電話跟她說伊當日的穿著，她過來認伊，並把放在菸盒內的毒品給伊看，伊就做個動作，警察就過來抓人，伊並沒有主動向對方說要買毒品等情節（見98年度偵字第9005號卷第242 至244 頁）及證人即查獲警員陳南嘉於偵查及本院審理時證述：伊在查獲當天下午1 、2時許，接獲秘密證人庚○○到警局檢舉，說他在網路聊天室遇到的女網友有毒品可以交易，當時伊半信半疑，庚○○說他手機沒錢，所以伊就提供手機給庚○○使用，他打電話去跟女網友聯絡，對話過程中似真有此事，於是就約了時間、地點說要見面交易，到達約定地點時，庚○○獨自站在該處，乙○○與丙○○從後面走過來，快到頂好時，乙○○繼續往前走到頂好，要跟庚○○交易，庚○○看到毒品後打暗號，伊同事就查到乙○○有帶甲基安非他命，伊就跑過去控制丙○○等情節相符（見本院卷第136 頁），並有甲基安非他命1 包（毛重1 公克，淨重0.8 公克）扣案為憑。上開甲基安非他命1 包，並經查獲警員以聯勤二○四廠製造之煙毒檢驗A 包試劑初步檢驗結果，確呈（甲基）安非他命反應，有臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書1 紙、照片2 幀在卷可稽（見同上偵卷第99、101 頁），復有被告乙○○自承持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄1 份在卷可佐，足認被告乙○○之自白核與事實相符，應堪採信。又證人庚○○固於本院審理時改稱：這件事情就是警察釣魚，當時只是打電腦把她（乙○○）引出來，是伊挖洞讓她跳而已云云，惟再訊之證人庚○○關於與乙○○洽談交易毒品之細節時，經其證稱：「在網路聊天室認識後聊天發現時，是知道這個『想執著』的人有在用毒品，我知道她有施用毒品，且在別的網友家，而別的網友有毒品可購買。」等語（見本院卷第186 頁背面），而就訊之如何告知己○○○○時，證人先證稱：「（我）當時是為了賺獎金吧。」，而就其如何告知陳南嘉之細節則回稱不記得等語，足徵證人庚○○必以掌握乙○○有毒品可供販售之情資，始出於賺取獎金之動機方告知陳南嘉有此情資。再徵以被告乙○○於偵查中供承：伊上網在北部人聊天室認識網友，伊的暱稱是「想執著小皮」，對方問伊想執著什麼，伊就跟對方說伊想執著吸糖果，對方也知道吸糖果就是吸安非他命的意思，然後彼此就互留電話，伊就留伊0917的電話給對方，因為伊跟對方說伊這裡有毒品，所以對方要跟伊拿1 克，價格4,000 元等語（見同上偵卷第264 頁），均核與證人庚○○於警詢、偵查中所供述交談經過之情節相符，而被告乙○○亦對庚○○於本院審理時之證述內容表示「證人所述顛三倒四、模模糊糊」等語（見本院審判筆錄第11頁），並參以證人庚○○於偵訊時，經檢察官再三確認：「是否主動向對方提出購買毒品之要求？」（見同上偵卷第
243 頁）、「是否曾主動向對方說你要買毒品？」（見同上偵卷第242 頁），均經其回答：「沒有。」等語，足徵證人庚○○於本院審理時所證稱由警察主動設陷阱等情節，應係臨訟受有心理壓力而迴護被告之詞，不足採信。從而，本案被告乙○○此部分販賣甲基安非他命予庚○○之犯行，要與警員陷害教唆誘發犯罪有異，無從據以認定該偵查手段有何非法造意之情事。
二、訊據被告戊○○固坦承警察於其所有之行李箱內查獲甲基安非他命6 包（毛重共338.1 公克，淨重共332.1 公克）、分裝袋259 個、電子磅秤1 具、現金361,000 元及其本人之臺胞證等物，被告丙○○則坦承乙○○為警查獲時，其在距離乙○○約2 根電線桿之距離等事實，惟均矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，戊○○辯稱：伊原本是要借錢給甲○○，並沒有販賣毒品的事情，當伊在丙○○家看到甲○○拿出毒品，伊就不敢拿錢出來，甲○○也一直跟伊催討金錢，後來是因為警察來了，甲○○才把毒品、分裝袋等物收到伊的行李箱，丙○○、乙○○的毒品也不是伊提供的，只是伊有在場幫忙從甲○○轉手給丙○○，並無轉讓的意思或以自己所有的意思交付給丙○○云云；丙○○則辯稱：伊是因為喜歡乙○○，所以在乙○○向伊索討甲基安非他命時，提供甲○○給伊的1 包甲基安非他命予乙○○，並且因為乙○○問伊甲基安非他命之價格為何，伊遂依先前向他人購買的經驗回答1 克4,000 元，並非伊要與乙○○共同以此價格販賣甲基安非他命予庚○○；在查獲當時，伊雖和乙○○一起下樓，但伊是要去購買蔥油餅，並非是要監控乙○○交易的情況，苟乙○○有販賣毒品予庚○○之行為，均與伊無關云云。經查：
㈠被告戊○○係與甲○○合夥購入甲基安非他命以伺機販售牟
利等情，業據被告戊○○於警詢中供承：在行李箱內查獲甲基安非他命是伊和甲○○打算用來自己吃跟販賣，磅秤、分裝袋是用來磅秤跟分裝甲基安非他命毒品，以方便販賣時給買家的，現金本來是打算用來還債，但因想在短時間內看能不能多賺點，所以要用來投資購買甲基安非他命再轉賣獲利，伊所持有及吸食的安非他命都是甲○○給伊的，伊施用的量不會很多，而且伊和甲○○要一起合夥賣安非他命，所以伊施用甲基安非他命不用錢，伊曾聽說甲○○的來源是一名大姐，有機會他要介紹伊認識，客源伊本身沒有，是要靠甲○○，伊等計畫是以兩為單位販賣，每兩的售價是68,000元至72,000元，查獲地點是丙○○的家，是甲○○帶伊去暫住兩天，丙○○提供免費處所供伊和甲○○居住，遂提供甲基安非他命給他吸食，丙○○和乙○○涉嫌販賣持有的甲基安非他命是伊當甲○○的面分裝給丙○○，沒有提到代價，因為伊跟甲○○住在那邊，丙○○有說回來再給伊等錢等語（見同上偵卷第35至39頁），核與同案被告甲○○於警詢中供述：警方在外面抓到伊朋友丙○○、乙○○涉嫌安非他命毒品案，帶他們要回家查看有無其他毒品，當時伊與戊○○本來要外出，伊等聽到外面有敲門聲，所以猜想應該是警察來了，伊等將毒品打包放到戊○○的行李箱裡面，然後連同行李箱躲到後面陽台，警方入屋後，在屋後陽台查到伊和戊○○與行李箱，當場查獲安非他命6 包、分裝袋259 個、電子磅秤1 具、現金361,000 元及戊○○之護照、臺胞證，該安非他命、電子磅秤、分裝袋是伊所有，安非他命是打算用來自己吃跟販賣用，磅秤、分裝袋是用來磅秤跟分裝安非他命毒品，以方便販賣時給買家的，現金是伊要跟戊○○借，但他還沒借伊，要用來還拿安非他命欠的錢，查獲的毒品是伊向一名綽號「小靜」之女子購買，她身高約162 公分、身材瘦小、長髮及肩，年約40歲，她與伊交易都是約在鶯歌、三峽一帶，交易方式是先將甲基安非他命交給伊後，先讓伊欠錢，等伊賣到錢後再跟她算錢，她是在98年3 月23日17時許，約在臺北縣○○鎮○○○○道下的消防隊前，將1 袋甲基安非他命交給伊，數量有500 公克，「小靜」要伊交給她90萬元，前日（24日）伊已經在三峽交流道消防隊交付販毒所得39萬元給他，伊與戊○○有共同協議，伊要找他投資，丙○○提供處所供伊和戊○○居住，知道伊和戊○○持有大量安非他命毒品，伊也曾委託丙○○代為詢問銷售管道，丙○○和乙○○涉嫌販賣的安非他命是伊提供給他的，伊叫戊○○分裝給他等情節相符（見同上偵卷第44至49頁），而衡酌被告戊○○、甲○○各於警詢筆錄製作之末，均供明陳述實在，沒有不當訊問或刑求逼問之情形，且被告戊○○亦陳明：「全部實在。我所陳述的都是我們的動機，我們還沒有賣到就被警察查獲了，希望法官從輕量刑，都沒有威脅利誘不當訊問刑求逼問。筆錄是我自由意識清楚下所為之陳述無誤。」（見同上偵卷第39頁），並觀諸被告戊○○、甲○○之筆錄記載內容，係為一問一答，且就甲○○就販出毒品去向之問題保持緘默亦忠實記載，再被告戊○○迭經偵訊、本院羈押訊問、審理等程序進行時，均未曾向檢察官、法官表示有何受有不正當訊問之情事，足徵被告戊○○於本院審理時翻異前詞改稱：伊於警詢筆錄製作時因深夜訊問而未依真意回答；伊並沒有要與甲○○合資購買甲基安非他命云云，顯係事後權衡推諉之詞，不足採信。
㈡復有自被告戊○○行李箱內查獲之甲基安非他命6 包（經查
獲警局秤重為毛重共338.1 公克、淨重332.1 公克）、電子磅秤1 具、分裝袋259 個、現金36,1000 元扣案為憑。而上開6 包甲基安非他命，其中3 包已以夾鏈袋包裝者，經查獲警局秤重分別為36.8、36、35.7公克（詳查獲照片，見同上偵卷第98頁），經核確實與被告戊○○於警詢中所自白：販賣是以「兩」為單位等重量大致相符。又上開甲基安非他命
6 包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其外觀型態均為白色晶體，取0.53公克鑑定用罄後，認均含甲基安非他命成分，有該局98年4 月14日刑鑑字第0980045471號鑑定書在卷可考（見同上偵卷第246 頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。從而，依被告戊○○於警詢中之供述與證人甲○○之證述內容相互勾稽，被告戊○○與甲○○合夥欲以販售甲基安非他命牟利，由被告戊○○出資，而甲○○出面購買毒品及尋找銷售管道等分工方式等情甚為明確，是被告戊○○、甲○○係基於販賣第二級毒品以營利之目的，推由甲○○出面向綽號「小靜」之女子購入甲基安非他命，並予分裝以伺機出售之行為，應堪認定，縱然被告戊○○未將其出資額交付予甲○○，惟此部分仍無礙於被告戊○○與甲○○對於共同販賣毒品之計畫有所認識之成立。
㈢再依證人即共同被告乙○○於偵查中及本院審理時證述：伊
在98年3 月間是住在丙○○家，伊當時是使用門號0000000000號行動電話與庚○○聊天，電話聊天時丙○○在場，要販賣給庚○○甲基安非他命的價格是伊問丙○○的，丙○○有進房間問他的朋友戊○○和甲○○，而毒品是現在通緝中的甲○○所有的，伊收到價金後，是要將4,000 元全數交給丙○○他們，當時伊出門的時候，丙○○有跟隨在伊的後方，因為他怕伊遇到危險，當時伊有聽到丙○○的朋友叫丙○○陪伊下去，依伊的認知是甲○○要賣的毒品，因為毒品的來源是從他而來的，交貨被查獲前的最後一通電話丙○○打來問伊東西交出去了沒，伊說快好了，就把電話掛掉等語（見本院卷第128 、129 、131 、131 頁背面、133 頁背面、
135 頁、同上偵卷第265 頁），核與丙○○自承使用門號0000000000行動電話之雙向通聯紀錄所示大致相符（見同上偵卷第205 頁）。再證人庚○○於偵訊時證稱：伊因好奇問乙○○毒品的價錢，伊就聽到她問旁邊一個男的價錢，伊聽到那個男的說4,000 元等語，復參以證人陳南嘉於本院審理時證稱：伊和同事在金門街埋伏，看到乙○○和丙○○從後面走過來，當時懷疑是他們兩人，所以伊就很注意，他們走到快到頂好超市前面1 、2 個巷口，丙○○就停在那個攤販那邊，但還是一直觀察乙○○的方向，乙○○就繼續往前走到頂好，跟庚○○交易；而庚○○手機聯絡乙○○的內容，伊印象較深刻是庚○○有問1 克多少錢，電話裡乙○○有問多少錢，旁邊的人回答1 克4,000 元，然後他們說要出「兩」（台語），不要出散的等語（見本院卷第136 、136 頁背面），並有陳南嘉所提出查獲乙○○、丙○○涉嫌毒品案現場測繪圖及照片可佐，是乙○○原欲交付之甲基安非他命予庚○○之來源係由甲○○提供並由丙○○經手轉交予乙○○無誤。再乙○○向庚○○所提出之價格，既係丙○○進房間向戊○○、甲○○所詢問後告知，且丙○○亦曾提及收取之價金要交給戊○○、甲○○，並有證人戊○○、甲○○於警詢中之證述在卷可佐，是以丙○○顯然有販賣毒品之認識而從中參與詢價、報價及輾轉交付毒品予出面交易之乙○○等分工作為，甚而在乙○○出面交付毒品之途中，其雖在購買蔥油餅，惟蔥油餅攤位距離乙○○站立位置僅約62餘公尺，又在直線視距範圍內，則丙○○兼以為乙○○察看周遭狀況之意思甚為明確，是其所辯：伊係與乙○○恰好一同出門，乙○○販賣毒品之行為與伊無關云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈣再乙○○原欲交付予庚○○之1 包甲基安非他命係自甲○○
所購入，並由戊○○由遭警扣案之甲基安非他命中所分裝等情，業據證人即被告戊○○於警詢、偵訊中證述：乙○○所帶出去的那一包是來自扣案的6 包毒品，是伊當甲○○的面分裝給丙○○的，因為乙○○只需要1 克，所以伊沒有向丙○○或乙○○拿錢等語明確（見同上偵卷127 頁），核與證人即同案被告甲○○於警詢中證述：安非他命是伊的，是伊提供給丙○○，伊叫戊○○分裝等情節相符（見同上偵卷第49頁），益徵被告戊○○、丙○○對於乙○○所交易之毒品來源及交易情節均有所參與至為明確。況且，被告丙○○於本院審理時陳稱：本案之前沒有提供毒品予乙○○施用，這次是第一次，而且是由甲○○把毒品倒在玻璃球請伊和乙○○吃等語（見本院卷第196 頁），核與被告乙○○於本院審理時所陳：丙○○從未給伊完整1 小包毒品施用等情相符（見本院卷第196 頁背面），是被告丙○○所辯稱：乙○○所交付之毒品來源，與伊無關，亦非由甲○○、戊○○包裝秤重後，由伊交付予乙○○云云，或其事後翻異改稱：伊係為了追求乙○○才交付1 包毒品給她施用，而不知她要拿去賣人等辯解，俱屬圖飾卸責之詞，不足採信。
㈤綜合上情相互勾稽，被告戊○○係與甲○○謀議要以販賣甲
基安非他命營利，戊○○為出資購買並預以於行李箱內扣得之現金361,000 元提供予甲○○作為返還其向「小靜」購入甲基安非他命之部分價金，而甲○○所購入之甲基安非他命，除部分供己施用者外，其餘分裝伺機販售他人，又因甲○○與戊○○寄住於丙○○之住處，適乙○○與網友庚○○交談主動提及其有甲基安非他命可以提供，因庚○○表明欲購買1 克甲基安非他命後，遂由甲○○、戊○○將1 克甲基安非他命分裝後交予丙○○轉交乙○○以為交易等情節，甚屬明確。則乙○○、丙○○於事中始加入被告戊○○、甲○○之販賣甲基安非他命之既定計畫而有販賣甲基安非他命犯意之主觀認識，已堪認定。
㈥又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營
利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。雖被告戊○○、丙○○自始即否認有販賣甲基安非他命予庚○○之情事（販入已屬既遂詳如後述），惟被告戊○○及證人甲○○於警詢時均不否認有購入甲基安非他命之事實，以甲○○所述購入價格為1 袋500 公克甲基安非他命共90萬元，而依被告乙○○所指販賣1 包1 公克甲基安非他命4,000 元，則顯然被告戊○○、甲○○等人販出1 公克之甲基安非他命可獲有2,200 元之利得。再按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照），而被告乙○○、丙○○與證人庚○○、同案被告戊○○、甲○○亦非至親，且戊○○、甲○○於警詢時均供述係因借住於丙○○之住處，遂提供甲基安非他命予丙○○之事實，核與被告丙○○於本院審理時均不否認其與乙○○於案發之時所施用之甲基安非他命係由甲○○、戊○○所供應之甲基安非他命等事實相符（見本院卷第196 頁），顯見被告丙○○、乙○○係以獲取施用甲基安非他命作為共同販賣甲基安非他命之代價，則被告丙○○、乙○○主觀上亦具有獲利之意圖，亦臻明確。
㈦綜上開調查結果，本案事證明確，被告戊○○販賣第二級毒
品甲基安非他命之犯行及於被告戊○○、甲○○販入甲基安非他命後，其後始萌生共同販賣甲基安非他命犯意聯絡之被告丙○○、乙○○，就販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、比較新舊法按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月5 日由立法院通過修正，並經98年5 月20日總統華總一義字第09800125141 號令修正公布，依中央法規標準法第13條規定，於98年5 月22日施行（司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋理由參照），自應依刑法第2 條第1 項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
㈠查被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製
造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣1 千萬元，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
㈡又被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條
第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，核修正後此條文增列第2 項自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告乙○○較為有利。
㈢又按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則
適用，非可割裂為之。上開毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。本件經綜合比較後，因被告乙○○於偵查及審判中均自自（詳後述），且本案未宣告併科罰金之處罰，故依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後之新法較有利於被告乙○○，是以依上開比較結果，以修正後之第17條對被告乙○○較為有利，自應全部適用修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條之規定處斷。而被告戊○○、丙○○則以修正前之毒品危害防制條例較為有利，應依修正前之毒品危害防制條例規定處斷。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，依法不得販賣、持有。又按意圖營利而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入第二級毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處。又其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪（最高法院96年度台上字第4644號、96年度台上字第5392號判決參照）。是以，被告戊○○與甲○○意圖營利，於98年3 月23日販入甲基安非他命後，而伺機於98年3 月25日透過被告丙○○、乙○○販賣予庚○○之行為，係接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，縱然未及賣出而為警查獲，仍應成立販賣毒品既遂罪，是核被告戊○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。再被告丙○○、乙○○事後萌生參與被告戊○○、甲○○犯罪計畫之犯意，將1 克甲基安非他命販賣予庚○○而未遂之行為，被告丙○○係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪；被告乙○○則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告戊○○、丙○○、乙○○等因販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○、丙○○、乙○○與甲○○，就上開販賣甲基安非他命予庚○○之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。再起訴書認被告戊○○於98年3 月23日販入第二級毒品甲基安非他命係屬既遂之犯行，並另敘及其等將1 克甲基安非他命轉讓予被告丙○○之事實，就其餘被告戊○○與被告丙○○、乙○○共同賣出上開甲基安非他命之部分並未於起訴意旨所認定，惟綜合卷內事證，被告戊○○與甲○○顯就販賣甲基安非他命予庚○○部分應有共犯之認識及行為分擔，被告戊○○此部分賣出甲基安非他命之事實與前開已起訴之犯罪事實，如前所述，係單一販賣毒品犯意下之接續行為而有一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應一併審理。又起訴意旨固指明被告丙○○與乙○○所共同販賣予庚○○之甲基安非他命係由被告戊○○、甲○○所共同轉讓，認被告戊○○另涉毒品危害防制條例第11條第2 項轉讓第二級毒品罪嫌，且與販賣第二級毒品罪間應予分論併罰，惟被告戊○○與甲○○上開轉讓行為，係為共犯間交付毒品以供丙○○轉交予乙○○與庚○○交易之內部行為，業如本院認定如前，自無庸在法律上另予單獨評價，是公訴意旨容有誤會，併予敘明。被告丙○○、乙○○就上開已著手而為販賣第二級毒品之犯罪行為之實行，因未及販出即為警員查獲而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。而被告乙○○於98年5 月4 日偵查中迄本院審理中均自白犯罪（見同上偵卷第264 、265 頁、本院卷第58、195 頁背面），依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應減輕其刑，被告乙○○有上開2 種減輕事由，應依法遞減之。爰審酌被告戊○○、丙○○、乙○○均有施用毒品前案紀錄，各為國中肄、畢業之智識程度，且均正值青壯，竟不思以正途謀生，被告戊○○與甲○○以鉅資購買高達500 公克之甲基安非他命販售圖利，顯然無視政府所推動之禁毒政策，將使毒品流落市面，毒害社會大眾，所造成之危害非輕，且犯後飾詞狡辯否認犯行，態度非佳；被告丙○○、乙○○僅為貪圖獲取自身無償施用毒品之利益，竟與被告戊○○共同販賣毒品予他人，惟等其所販售之數量甚微，其未及售出即為警查獲，危害非鉅，被告丙○○猶飾詞否認，態度非佳，而被告乙○○則於偵、審中均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、自被告戊○○行李箱所扣得之甲基安非他命6 包（毛重共
338.1 公克，淨重共332.1 公克），與被告乙○○遭警查獲所扣得之甲基安非他命1 包（毛重1 公克，淨重0.8 公克），經取0.53公克鑑定後，認均為第二級毒品，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告戊○○部分，就上開7 包甲基安非他命均沒收銷燬之（至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知）；被告丙○○、乙○○部分，則僅就其等販賣予庚○○為警查扣之上開
1 包甲基安非他命（毛重1 公克，淨重0.8 公克）予以宣告沒收銷燬之。又扣案電子磅秤1 具，係共犯甲○○所有之物，以供其秤重以分裝所販售甲基安非他命所用之物，與包裹上開甲基安非他命之包裝袋7 個，係為防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為供販賣毒品所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所參與之犯行部分各予宣告沒收。再分裝袋259 個，係共犯甲○○所有，預備供其與被告戊○○所販入之甲基安非他命秤重、分裝所用之物，與現金361,000 元，係被告戊○○預備出資作為支付甲○○向「小靜」償還其等合夥購入本案甲基安非他命之部分價金，業據被告戊○○及共犯甲○○於警詢中供陳明確，則為預備供本案販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2 款規定，於被告戊○○部分項下併予宣告沒收。另未扣案被告乙○○附掛使用門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM卡），雖該門號之登記名義人固為被告之母江麗慧，惟被告乙○○自承其為所有人（見同上偵卷第18頁），且係供本案販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具，因無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，並依共同正犯責任共通原則，如全部或一部不能沒收時，連帶與被告戊○○、丙○○及共犯甲○○追徵其價額或以其等財產抵償之。至在被告丙○○房間內所扣得之甲基安非他命2包及吸食器1組，經被告丙○○陳明上開甲基安非他命2包係另向「阿亮」之男子所購得，與吸食器1組為供自己施用甲基安非他命之物；與扣案之戊○○護照及臺胞證各1本，均無積極事證證明與本案販賣第二級毒品甲基安非他命有關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前及修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳豐年到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 劉景宜法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
書記官 潘佳欣附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。