臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第3029號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 翁瑞麟律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第66、67號），本院判決如下：
主 文乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，未扣案之附表編號一所示之物，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之如附表編號三所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，未扣案之如附表編號二所示之物，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之如附表編號三所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸年肆月，未扣案之如附表編號一、二所示之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，皆以其財產抵償之；未扣案之如附表編號三所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
乙○○其餘被訴部分，均無罪。
事 實
一、乙○○曾於民國94年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第287 號判決判處有期徒刑1 年4 月，刑前強制工年3 年確定，其中刑前強制工作部分，於96年8 月1 日免予繼續執行，而上開有期徒刑1 年4 月部分，經同法院裁定減刑為有期徒刑8 月確定，於96年10月21日縮刑出監。惟94年間，乙○○另因施用第二級毒品案件，經本院以94年度易字第1257號判決判處有期徒刑6 月確定，因有上揭刑前強制工作處分，該6 月有期徒刑暫未執行，嗣該6 月有期徒刑經本院裁定減刑為有期徒刑3 月，並與前開竊盜案件經減刑後之有期徒刑定應執行刑有期徒刑10月確定（本院97年度聲減字第517 號），於98年2 月3 日再入監執行（於本案未構成累犯）。
二、乙○○於96年10月21日出監後，猶不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品（下簡稱：甲基安非他命），不得販賣、持有，竟先後基於販賣第二級毒品之犯意，於97年2 月某日及同年3 月某日，均以屬其所有門號不詳之行動電話手機1支（內含門號不詳之SIM卡1枚），與丁○○聯絡交易甲基安非他命事宜，二次皆相約在臺北縣板橋市○○路○ 段光復橋下附近某處見面，乙○○分別以新臺幣（下同）4000元1 包甲基安非他命之價格，售賣交付甲基安非他命各1 包（內裝均約1 公克之甲基安非他命，連包裝毛重均約1. 2公克）予丁○○，乙○○於每次交易從中賺取利潤500 元，共計取利1000元。嗣因經警察機關依法對業經檢察官另案起訴之甲○○所申請使用之0000000000號行動電話號碼進行監聽，發現乙○○亦有使用附有該號碼之手機，且甲○○、乙○○各使用該手機與他人通聯時，談話內容有疑似毒品交易之情形，爰於97年5 月29日17時30分許，經警持法官簽發之搜索票至臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號之37、10樓6 室查獲乙○○。
三、案經臺北市政府警察局大同分局移送及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈由臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、相關供述證據證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查：證人丁○○、戊○○、丙○○於檢察官偵查庭訊時以證人身分具結所為證述（見臺灣板橋地方法院檢察署＜以下偵查卷除有特別標明外，皆同署＞97年度偵字第20
918 號卷第53至60頁、97年度偵字第21677 號影卷第3 至9頁），均有踐行具結程序，且就該等偵查筆錄，被告及其辯護人並未主張有何符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定之顯不可信情況（此指外部情況，而非指證言之可採信與否）之例外條件存在，則證人丁○○、戊○○、丙○○於該等偵查庭訊以證人身分所為之證述，自有證據能力。復按刑事訴訟法第248 條第1 項、第2 項固規定：「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問。」「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場。但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限。」依此一規定，檢察官於偵查中訊問證人時，除有預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之例外情形外，檢察官對是否命被告在場，有裁量權，若檢察官命被告在場，始有被告得親自詰問之問題。且按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問。」事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。而是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4365號、98年度臺上字第2221號判決意旨參照）。經查：於本院審判程序，已給予被告（含辯護人）詰問、詢問證人丁○○、戊○○、丙○○之機會（見本院卷第124 頁以下），而完足為合法調查之證據，亦無不當剝奪被告詰問權行使之問題，則被告於偵查中未詰問證人丁○○、戊○○、丙○○或未對質，不影響該三名證人於偵查中陳述之證據能力。
二、對於起訴書所列共犯甲○○及被告所使用之0000000000號行動電話號碼及被告使用之0000000000號行動電話號碼實施之監聽（0000000000號係自97年4 月9 日10時起至97年6 月6日10時止，0000000000號係自97年5 月27日10時起至97年6月25日10時止），係按照臺灣士林地方法院法官依據通訊保障監察法第5 條第1 項第1 款規定，核發准予監聽之該院97年聲監字第97號、同年度聲監續字第67號、同年度聲監字第
157 號通訊監察書而為之（見97年度偵字第20918 號卷第24至37頁），則司法警察機關本案對該等行動電話號碼之監聽係屬合法。又按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第16
5 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，無需依同法第159 條之5 第2 項規定，審認有無證據能力（最高法院97年度臺上字第6667號判決意旨參照）。查：對於警察機關提供予檢察官據而起訴本案之上揭電話號碼通訊監察譯文之證據能力及譯文內容，被告及其辯護人於本院準備程序已表示不爭執（見本院卷第65頁正面、第68頁正面），該等譯文於本院審判程序復有依刑事訴訟第165 條規定進行調查證據程序（見本院卷第207 頁背面至第208 頁正面），該等通訊監察譯文，自亦有證據能力。
三、被告及其辯護人對於卷附之扣押物品清單、扣案之海洛因、甲基安非他命送請臺北榮民總醫院及法務部調查局鑑定後鑑定機關所出具之鑑定書等文書證據之證據能力，於本院準備程序及審判程序均表示不爭執證據能力，而同意作為證據（見本院卷第65頁正面、第68頁正面、第207 頁背面至第208頁正面），本院認該等證據並無何違法取得或信用性偏低之情事，而被告始終皆承認本案有扣得如起訴書所載之物，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，該等被告以外之人之供述證據均有證據能力（鑑定書部分，依刑事訴訟法第20
8 條之規定，亦有證據能力）。
乙、有罪判決部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告乙○○對前揭二次販賣甲基安非他命予丁○○取
利之事實，於本院始終坦承不諱，並於本院供述其該二次交易之金額及份量各如事實欄二所示（見本院卷第64頁背面、第132 頁背面、第133 頁背面、第209 頁正、背面），而證人丁○○於97年8 月20日檢察官偵訊時先證稱：過年後，我先跟乙○○買，我跟乙○○買是1 克，價格4 千至5 千等語（見97年度偵字第21677 號影卷第6 頁正面）；嗣於97年9 月4 日檢察官偵查庭訊時，復結證稱：從97年年初過年前向乙○○買安非他命，向乙○○買4 、5 次，每次都是4 至5 千元，地點都在板橋市光復橋下中山路
2 段，毒品都用小袋子裝，我約1 個月買1 次（又稱：1至2 次），跟乙○○買都是97年初，每包都是1 公克5 千元，在板橋市○○路光復橋下等語（見97年度偵字第2091
8 號卷第55頁）。於本院作證時，證人丁○○雖就被告所言之如事實欄二所示之交易過程，稱：太久了，我不記得了等語，但其亦證稱：偵查中所言實在，是在97年舊曆年過後向被告買過安非他命等語（見本院卷第133 頁正、背面）。證人丁○○於偵審中之證言可佐證被告於本院自白所述：其於97年2 、3 月間，各有一次在上址販賣甲基安非他命1 包（內裝均約1 公克甲基安非他命，加包裝均毛重約1.2 公克）予丁○○等語，係與事實相符，堪採為認定事實之依據。又對於上揭二次交易之價格，證人丁○○於偵查中未能供述前後一致之價格，或稱：4 至5 千元等語，或稱：每包5 千元等語，訊以被告，其於本院準備程序之始，原供稱：1 克5 千元等語，後則稱：忘記是4000元還是5000元等語，或稱：不知道是4 或5 千元等語（見本院卷第64頁背面、第133 頁背面、第209 頁正、背面），因事隔多時，記憶難免淡退，亦不能強迫被告或證人自己選擇其中一個價格為認罪或供述內容，本判決爰與起訴事實認定相同，採較少之價格即每包各4000元為被告與丁○○間上揭二次甲基安非他命交易之價格。經查：被告既坦承前揭二次販賣甲基安非他命予丁○○之犯行，而證人丁○○所為之證述，復可補強證明被告此部分自白之真實性，應可認被告此部分自白係與事實相符，業見前述。雖然被告於97年2 、3 月間售予丁○○之毒品因早已交付予丁○○，已不在被告持有中，且距本案查獲之時（97年5月29日）復有相當長時間之間隔，固未經警查得該二次實際交易之毒品。惟查：97年5 月29日17時30分許，經警持法官核發之搜索票至被告當時居住之臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號之37、10樓6 室搜索時，查扣到甲基安非他命
1 包（淨重0.332 公克，驗餘淨重0.330 公克），該包甲基安非他命為被告所有，經送鑑定結果證實確為甲基安非他命之事實，為被告自承在卷（見士檢97年度偵字第7447號卷第9 頁背面、第78頁、本院卷第135 頁背面），並有臺北榮民總醫院97年6 月18日鑑定書1 份在卷可證（見97年度偵字第20918 號卷第4 、20頁）。被告於97年5 月31日偵查庭訊時，已供稱：「（問：扣案的毒品等物作何用？）自己施用，且安非他命有拿來賣，不過，海洛因沒有販賣。」「（問：你販賣毒品為何？）都是安非他命，我不賣海洛因。」「他們（包含丁○○）當時本是向我買」等語（見士檢97年度偵字第7447號卷第78頁）。依被告此等供述全文語脈觀之，被告對扣案之甲基安非他命之用途，係供稱：供自己施用等語，惟其亦承認曾拿同種類之物售予丁○○，則顯見被告於97年2 、3 月間售予丁○○之與安非他命類有關之物確為甲基安非他命無誤（本判決引用扣案甲基安非他命及被告供述為證據，係用以證明被告於97年2 、3 月間售予丁○○之安非他命類之物應係甲基安非他命，而非認定扣案之甲基安非他命係被告於97年2、3 月間售予丁○○後殘餘剩下之同一批物品，此部分詳後述）。又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，異其標準，並機動調整，非可一概而論，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。且參酌甲基安非他命屬物稀價昂之毒品，相關交易亦均為政府懸為嚴予取締之犯罪，檢警機關追查甚嚴，販賣風險極高，應為屬具有普通常識之成年人之被告所明知，苟無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，為賣出甲基安非他命之行為，是被告有從此類交易中牟利之意圖，應屬合理之認定。再者，被告於本院亦坦認：其對上揭二次販賣甲基安非他命，不論交易價格是4000元或5000元，皆各係給丁○○加包裝重1.2 公克之1包甲基安非他命，其於每包賺500 元等語（見本院卷第13
3 頁背面），益見被告於販賣之初即有營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告有事實欄二所示之二次販賣甲基安非他命既遂犯行，均洵堪認定。
㈡公訴人另認：被告所為上揭二次販賣甲基安非他命犯行，
係與甲○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由乙○○與甲○○共用0000000000號、0000000000號行動電話與欲購買毒品者達成合意，並由乙○○、甲○○依約交付甲基安非他命予丁○○完成該二次交易云云。惟查：公訴人本件引為起訴證據之對0000000000號行動電話號碼及0000
00 00000號行動電話號碼實施實施監聽之通訊監察譯文，其監聽之始日各為0000000000號：97年4 月9 日10時起，
00 00 0000000 號：97年5 月27日10時起，業見前述，顯然卷附之通訊監察譯文與被告上揭二次販賣甲基安非他命之犯行無關（關於具體之監聽譯文內容與被告販賣毒品予丁○○之事無關連性部分，詳後述之無罪判決部分）。而證人丁○○於偵查中對於其向乙○○購買甲基安非命之情形，除為前引證述外（見本大項㈠），其於97年8 月20日偵查庭訊時復證稱：有跟姐仔買過3 、4 次，是過年後那段時間，1 次約1 克，在小北交貨，小北是一間雜貨店，我之前先跟乙○○拿，之後乙○○介紹甲○○給我，姐仔就是甲○○，過年後，我先跟乙○○買，再跟甲○○買等語（見97年度偵字第21677 號影卷第6 頁）；於97年9 月
4 日偵查庭訊中更證稱：姐仔甲○○是乙○○介紹給我，我跟她買過3 、4 次，時間是今年3 、4 月，都在中和市○○路○ 段的網咖，不知道乙○○與甲○○間的關係，跟甲○○買毒品是甲○○交給我，跟乙○○買就是乙○○交給我，是萬華朋友阿火介紹認識乙○○，今年（97年）才認識等語（見97年度偵字第20918 號卷第55頁）。依證人丁○○於偵查中所為之證言，顯然丁○○係各別向被告或各別向甲○○為甲基安非他命交易，其向何人買，就是何人交付毒品，各自獨立，此情核與被告於本院所稱：我賣丁○○兩次，我那時剛認識丁○○，是我自己去交給丁○○，與甲○○沒有關係等語（見本院卷第64頁背面），正相符合，顯見被告於本院所為之此一供述應屬實情，堪以採信。又公訴人認甲○○與此二次交易有關，應係因被告
97 年12 月21日經通緝到案時向檢察官供稱：「（問：有無於97年2 月1 日起至同年5 月29日止，與甲○○共同販賣安非他命給戊○○、丁○○、丙○○等人？）我有幫甲○○拿過去給丁○○他們，我只是送貨，我不知道甲○○販賣安非他命，我沒有收錢，他們都是用欠的，因為他們已經與甲○○都講好了，我只是跑腿的」等語（見98年度偵緝字第66號第30頁）。惟被告此一供述，與被告於97年
5 月30日及同年月31日年偵查庭訊時所稱：「我承認有販賣（安非他命）給他們（丁○○、戊○○）。」「我販賣都安非他命。（問：戊○○、丁○○是否也有向甲○○買過安非他命？）他們當時本來是向我買，但因為我缺貨，所以我打電話給甲○○，讓甲○○賣給他們。」等語（見士檢97年度偵字第7447號卷第75、78頁，被告於臺灣士林地方法院法官聲請羈押庭訊時之供述見同偵查卷第108 頁正面至第109 頁），顯示原係被告本人販賣甲基安非他命，後因被告自己無甲基安非他命貨源，乃讓甲○○自己與丁○○交易之情不符。被告前後歧異之供述，就丁○○部分，所謂其係為甲○○送貨云云，核與證人丁○○前揭證述之情形相異，而被告所稱：先係自己販賣予丁○○，後因被告自己無甲基安非他命貨源，乃介紹由甲○○販賣予丁○○等語，則與證人丁○○前揭證述之情形相吻合。是被告縱有如其於偵查中嗣後所述有幫甲○○送甲基安非他命予他人之情，亦顯非指前揭其本人於97年2 、3 月間各販賣甲基安非他命1 次予丁○○之交易。至於被指為共犯之甲○○於檢察官偵訊、偵查中法官羈押庭訊及本院作證時均否認有與被告共同販賣或自己販賣甲基安非他命之情事（見士檢97年度偵字第7447號卷第81頁正面、第109 頁背面至第110 頁、本院卷第202 頁以下）。又證人甲○○之警詢筆錄固記載其曾供稱：我叫丁○○「小開」，他每次向我買1500元至2000元的安非他命，都是由乙○○拿去和他交易後錢再收回來給我，都是以0000000000號電話聯絡等語（見士檢97年度偵字第7447號卷第47頁），惟甲○○此一供述所述之交易價格及交易方式，核與證人丁○○所述前揭情形，迥然不同，而證人甲○○於警詢中亦曾供稱：乙○○朋友太多了等語（同上述同頁），顯示其亦有將交易對象弄混淆之可能。是姑且不論證人甲○○於警詢中之證述對被告本案犯罪之證明有無證據能力尚有疑問（參刑事訴訟法第159 條之2 規定），其於警詢中所述之其與丁○○交易之情形，顯非本案公訴人起訴事實所指即證人丁○○於偵查中所稱之丁○○與被告本人在臺北縣板橋市光復橋下中山路2 段附近交易甲基安非他命之事實，自不能引用證人甲○○於警詢中之供述作為認定其就被告所為上揭二次販賣甲基安非他命予丁○○之犯行有共犯關係之證據。綜上，尚難認被告所為如事實欄二所示之二次販賣甲基安非他命犯行係與甲○○共同為之，於此敘明。
二、論罪科刑部分：㈠毒品危害防制條例業已於98年5 月20日經總統以華總一義
字第09800125141 號修正公布，雖然就此次修正條文之施行日期，法務部引用同條例第36條：「本條例自公布後6個月施行」之規定，認應於98年11月20日起始施行。惟按法規之制定與修正，如有特定生效日期之必要，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日起發生效力。且按92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條之立法理由係謂：「㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相當法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留6 個月之期間。是法務部上揭意見尚難認係正確。
被告本案行為後，毒品危害防制條例相關條文於97年5 月20日修正，同年月22日生效施行。毒品危害防制條例第4條第2 項條文於本次修正有修正刑度（以下以修正前、修正後區分新、舊法），修正後同條第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」而修正前同條項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」經比較修正前後關於罰金刑之規定，固以修正前法律較有利於被告。但此次修正，毒品危害防制條例第17條亦經修正，修正後第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此為修正前同條例所無之規定。查：被告本案因符合上開新法所定「於偵查及審判中均自白」之要件，經比較新舊法結果，因新法第17條第2 項必減輕之規定及於較重之主刑即無期徒刑及有期徒刑部分，自對被告較有利（刑法第35條第1項、第33條規定參照），是綜合適用修正前後之罪刑及相關規定予以比較，修正後毒品危害防制條例規定顯較修正前規定對被告有利，依刑法第2 條第1項 但書規定，對被告應整體適用修正後毒品危害防制條例規定論處，合先敘明。
㈡查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
所規定之第二級毒品。核被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命既遂二次之行為，均係犯現行毒品危害防制條例第
4 條第2 項之販賣第二級毒品（既遂）罪。被告二次販賣甲基安非他命犯行時之持有（含意圖販賣而持有）低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之（最高法院97年度臺上字第4391號判決意旨參照）。被告所為前揭之販賣甲基安非他命二次之犯行，時間、行為各別，應分論併罰。
㈢按修正後現行之毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「
犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱：「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。查：被告於本院就前揭二次販賣甲基安非他命犯行，始終自白不諱，業見前述，而被告於檢察官97年5 月30日偵訊時已坦承有販賣安非他命予丁○○之事實（見士檢97年度偵字第7447號卷第75頁），雖然因檢察官未就販賣細節及次數訊問被告，以致被告於偵查中自白之販賣內容不甚明確，惟此係檢察官偵訊技巧問題，不影響被告對其販賣甲基安非他命予丁○○之事實曾於偵查中自白之認定。被告就前揭二次販賣甲基安非他命犯行，當符合修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之「犯第4條之罪於偵查及審判中均自白」之要件，爰依該條項規定，減輕其該二次販賣犯行之法定刑。
㈣又按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其
數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度臺非字第298 號判決意旨參照）。查：被告雖於94年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第287 號判決判處有期徒刑1 年4 月，刑前強制工年3 年確定，其中刑前強制工作部分，於96年
8 月1 日免予繼續執行，而上開有期徒刑1 年4 月部分，經同法院裁定減刑為有期徒刑8 月確定，於96年10月21日縮刑出監。惟94年間，被告另因施用第二級毒品案件，經本院以94年度易字第1257號判決判處有期徒刑6 月確定，因有上揭刑前強制工作處分，該6 月有期徒刑暫未執行，嗣該6 月有期徒刑經本院裁定減刑為有期徒刑3 月，並與前開竊盜案件經減刑後之有期徒刑定應執行刑有期徒刑10月確定（本院97年度聲減字第517 號），於98年2 月3 日再入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，並經本院查閱本院97年度聲減字第517 號裁定無誤。揆諸前揭說明，被告前開竊盜罪之有期徒刑因與施用第二級毒品案件之有期徒刑定應執行刑為有期徒刑10月之結果，其先前已執行刑期部分，僅能予以扣除，被告針對該應執行刑有期徒刑10月，復於98年2 月3 日入監執行，已在被告本案犯行之後，被告本案尚不得認構成累犯，公訴人認被告前開竊盜罪之有期徒刑已於96年10月20日執行完畢，被告本案犯行構成累犯云云，尚有誤會，於此敘明。
㈤爰審酌被告有上述前科之素行，而甲基安非他命毒品危害
甚大，施用者不惟殘害自身，且因施用甲基安非他命而散盡家財連累家人，或為買毒挺而走險犯案者，亦屢見不鮮，甲基安非他命所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告本案因一時貪念而為販賣第二級毒品犯行，其犯罪對社會之危害頗大，並斟酌其本案販賣毒品金額、份量，被告於本院審理期間，對前揭犯行坦承不諱，態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之宣告刑，併依刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除之立法目的，再斟酌被告本案二次販賣甲基安非他命犯行，數罪對法益侵害之加重效應，及其本案難謂僅係偶發之犯罪等情（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照），定其應執行刑。
㈥事實欄二所示被告先後二次販賣第二級毒品既遂犯行所得
之各5000元、5000元，雖未扣案，惟屬其該二次販賣犯罪所得之現金（如附表編號一、二），已屬被告所有，且屬其上開販賣犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告用以與丁○○聯絡交易之行動電話手機1 支（內含不詳門號SIM 卡1 枚），如附表編號三，雖因被告丟失而未扣案，惟原屬被告所有，且供其前揭二次販賣第二級毒品所用之物，為被告供述在卷（見本院卷第133 頁背面、第136 頁背面），因不能證明該手機及內附之SIM 卡業已滅失或已屬他人所有（遺失非所有權喪失事由），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其中就SIM 卡部分，按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此我國電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（最高法院96年度臺上字第5046號、96年度臺非字第61號判決意旨參照），查依上開SIM 卡之行動電話業者之定型化契約，該等行動電話所使用之SIM 卡，均應屬使用者（即被告）所有，此為本院職務上已知之事實，亦應宣告沒收，附此敘明。
丙、無罪判決部分：
一、公訴意旨另以：被告與甲○○（綽號：姐仔，另案經檢察官提起公訴）均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第一、二級毒品之犯意，由乙○○與甲○○共用0000000000號、0000000000號行動電話與欲購買毒品者達成合意，而為下列販賣行為：㈠分別於①97年4 月
1 6 日16時許，②97年5 月3 日23時47分許，均在臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號全國電子專賣店旁，以每次1000元之價格，各販賣重量不詳之甲基安非他命予戊○○共二次，並由乙○○、甲○○依約交付毒品完成交易二次。㈡分別於①97年1 月間某日、②同年4 月間某日，均在臺北縣板橋市光復橋下中山路2 段附近，以每次4000元之價格，各販賣甲基安非他命予丁○○重量不詳之甲基安非他命，並由乙○○、甲○○依約交付毒品完成交易二次。㈢分別於①97年5 月間某日，在臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號全國電子專賣店旁，②97年5 月13日6 時許，在臺北縣中和市○○路○ 段某處，以1000元之價格欲販賣海洛因各約0.2 公克予丙○○，並約定交易數量、交易地點、價格等，因故未將毒品交付丙○○而未完成交易二次。嗣於97年5 月29日17時30分許，為警持法院核發之搜索票，在臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號之
37、10樓6 室當場查獲，並扣得海洛因2 包（共淨重10.19公克）、甲基安非他命1 包（淨重0.332 公克）、安非他命吸食器2 組、鏟管4 支、電子磅秤1 台、分裝袋100 個、行動電話號碼0000000000號行動電話1 支。因認被告此等部分行為，各係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌及同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪等語（此等部分之起訴事實以下以「公訴意旨事實」稱之）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照）。再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第156條第2 項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實；亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實。所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例意旨參照）。從而，被告雖經自白，苟查無補強證據足資擔保其真實性，該自白根本失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院74年臺覆字第10號判例及46年臺上字第809 號判例意旨參照）。又犯施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是實務上一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告有公訴意旨事實之罪嫌，係以下列證據為據：㈠被告於警詢、偵查中之供述（起訴書記載：被告承認有販賣交付甲基安非他命予丁○○；被告承認戊○○欲向被告購買甲基安非他命，因被告缺貨，被告以電話向甲○○聯絡，由甲○○負責交付甲基安非他命；被告承認扣案甲基安他命係被告用以販賣之事實）。㈡共犯甲○○於警詢及偵查中之供述（起訴書記載：甲○○於97年4 月間，在臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號12樓租處交付甲基安非他命予被告；甲○○以其所有之0000000000號碼與丙○○聯絡）。㈢證人戊○○於警詢及偵查中之證述（起訴書記載：戊○○撥打被告使用之0000000000號碼，欲向被告購買甲基安非他命，由甲○○負責接聽，由甲○○於上述公訴意旨事實㈠①②時地販賣交付甲基安非他命）。㈣證人丁○○於警詢及偵查中之證述（起訴書記載：0000000000號係由丁○○使用；0000000000號碼係由被告與甲○○共同使用；丁○○證稱：自97年1 月間起，每月向被告購買甲基安非他命1 次，先後共計4 次，每次金額約4000元，地點均在臺北縣板橋市光復橋下中山路
2 段附近，由被告親自交付）。㈤證人丙○○於警詢及偵查中之證述（起訴書記載：0000000000號碼係丙○○使用；丙○○證稱：於上述公訴意旨事實㈢①②所示時地，與被告約定購買1000元海洛因，並約定交貨地點，惟被告事後未依約交貨之事實）。㈥0000000000號碼通訊監察譯文1 份（甲○○與被告之0000000000號通話部分）（起訴書記載：證明被告與甲○○於電話中商談毒品調貨之事實；甲○○與被告聯絡販毒之事實；被告與甲○○皆有使用0000000000號碼撥打或接聽之事實）。㈦0000000000號碼通訊監察譯文1 份（與丙○○之0000000000號碼通話部分）（起訴書記載：證明丙○○於97年5 月13日5 時57分許，撥打0000000000號碼，由被告接聽，並於電話中約定毒品交易地點之事實）。㈧0000000000號通訊監察譯文1 份（起訴書記載：丁○○使用行動電話聯絡購買毒品之事實）。㈨0000000000號通訊監察譯文
1 份（起訴書記載：戊○○使用行動電話聯絡購買毒品之事實）、指認犯罪嫌疑人紀錄表6 紙（戊○○等人指認被告及甲○○）。㈩扣案之毒品、磅秤等物、臺北榮民總醫院鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書。
四、訊據被告否認有公訴意旨事實所指之販賣甲基安非他命或販賣海洛因之犯行，先後辯稱：我沒有賣甲基安非他命予戊○○，也沒有交毒品給他；我只有97年2 、3 月間各賣甲基安非他命一次給丁○○，是我自己交給丁○○，與甲○○無關，我是在97年2 月間，由阿火介紹認識丁○○，97年4 月間以後，丁○○自己去找甲○○，4 月份以後，我就沒見過丁○○；我沒有賣海洛因給丙○○，丙○○打電話過來，我正好在甲○○家，她一直打電話很吵，我和甲○○都在睡覺，後來我接電話問她做什麼，她說要找我姐甲○○要1000元的東西，我不知道她是要海洛因，我以為她說是甲基安非他命，我想說我自己沒有安非他命可以用才在睡覺，被她吵醒，心情不好，想放她鴿子，叫她過來拿東西，我沒有真的要賣她，我只接過她一次電話；扣案的東西都是我自己在用，扣案安非他命是我被抓當天才以1000元買的，已經用完，被搜索人員從垃圾桶內搜出來，扣案海洛因是賭博贏錢在被抓前一天買的，是自己要用，我是瞞著甲○○在用海洛因；在警詢中，因做筆錄時我人很難過，警員說什麼，我都說對；0000000000號碼是甲○○的電話號碼，因為那時我電話掉了，我向甲○○借電話，我有跟戊○○說我電話掉了，可以打電話給甲○○，我有跟甲○○說如果有朋友打電話給我要跟我說，結果甲○○沒有跟我說，是她自己私下去跟對方說；我跟甲○○應是互相調貨，不算我介紹買家給她；我在偵查中所稱為甲○○跑腿之語不實在；0000000000號碼，是我向甲○○借完電話後，自己去買的，約在97年4 、5 月間；戊○○部分，我有一次打電話給甲○○說給他一點，但並沒有收錢，那是基於她是我姐姐的關係，我拜託給他一點，並沒有販售意圖，至於之後戊○○打電話，可能是他自己打的，丁○○是過年之後認識的，我記得是二、三月各一次，他後來打電話給誰，我真的不知道，我之後就沒有見過他，丙○○打來我是單純唬弄他，如果有的話，我就真的下去了等語（見本院卷第64頁背面、第65頁正面、第129 正、背面、第13
2 頁背面、第134 頁正、背面、第135 頁背面、第206 頁背面、第209 頁正、背面）。
五、經查：㈠本案係警察機關監聽甲○○所有之0000000000號碼及被告
使用之0000000000號碼後，採取搜索行動，並詢問與該等電話號碼有通聯之證人戊○○、丁○○、丙○○，而移送檢察官偵查之情，有相關證人警詢筆錄、通聯監聽譯文、搜索票在卷足憑（見士檢97年度偵字第7447號卷第7 至50頁，此等證人警詢筆錄之引用，係證明該等證人有經警詢問之事實，而非引用警詢筆錄內容為犯罪事實之認定）。
惟就公訴意旨事實指被告與甲○○共同販賣毒品予戊○○、丁○○、丙○○部分，有提出交易當日通訊監察譯文為憑者，僅有前述公訴意旨事實㈠①97年4 月16日16時許者（戊○○）、②97年5 月3 日23時47分許者（戊○○者）、及㈢②97年5 月13日6 時許者（丙○○），其餘則未提出相關之通訊監察譯文（見士檢97年度偵字第7447號卷第15至20、32至33、42至43頁，97年度偵字第20918 號卷第35至47頁、97年度偵字第21677 號影卷第12頁背面至第13頁正面），而對上揭電話號碼監聽之始，各為97年4 月9日10時起及97年5 月27日10時起，亦見前述，合先敘明。
㈡就前述公訴意旨事實㈠①97年4 月16日16時許、②97年5月3 日23時47分許，關於戊○○買受甲基安非他命部分：
⑴依卷附之通訊監察譯文顯示，97年4 月16日16時36秒許
，戊○○以0000000000號碼撥打0000000000號碼，由一綽號「姐仔」之女子接聽電話，戊○○自稱「阿輝」，「姐仔」問是哪個「阿輝」，戊○○稱：「那天晚上我跟阿轟（查應係：阿福）過去那個」、姐仔：「我知道，你要拿男生喔」、戊○○：「一張，我到了再打給妳」；97年5月3日23時47分34秒許，戊○○以0000000000號碼撥打0000000000號碼，由綽號「姐仔」之女子接聽，戊○○直接稱：「姐仔，我阿輝」，並稱要拿「男生」，「姐仔」問戊○○要拿多少，戊○○稱：「一張，那我馬上到，是全國還是國泰」等情，有通訊監察譯文在卷可考（見97年度偵字第21677號影卷第13頁背面至第14頁正面）。另該份通訊監察譯文亦記載：97年5 月
1 日20時32分40秒許，戊○○以0000000000號碼撥打0000000000號碼，由綽號「姐仔」之女子接聽，戊○○直接問：「姐仔」方便嗎，姐仔問：「男生還女生」，戊○○稱要「男生」，姐仔問要多少，戊○○稱：要「一張而已」，姐仔回稱：「一張有阿」，戊○○並問：「福仔有在嗎？」，姐仔回稱：「不在」，戊○○稱：「福仔電話沒開」，戊○○告知姐仔：「我到了再打給妳」，姐仔問：「你要到哪裡」，戊○○稱；「妳不是都一樣的地方嗎」，姐仔：「全... 」，戊○○：「全國喔，好阿」；97年5 月1 日同日20時43分31秒許，戊○○以0000000000號碼撥打0000000000號碼，告知「姐仔」：「姐仔，我阿輝，我到了」，「姐仔」回稱：「好，我馬上下去」（見97年度偵字第21677 號影卷第13頁背面）。由此等通聯譯文可證，戊○○於上開三次通聯中，皆已事前知0000000000號碼係一名綽號「姐仔」之人在使用而為撥打行為，接電話中之「姐仔」於97年4月16日通話中經提醒後亦知「阿輝」戊○○為何人，後二次交易通聯，「姐仔」已直接即知來電之「阿輝」為何人，且二人皆係於通話中直接談及交易價格。復由上揭通話中之「我到了再打給妳」、「…我馬上到，是全國還是國泰」、「妳不是都一樣的地方嗎」、「全...」、「全國喔，好阿」、「我阿輝，我到了」、「好，我馬上下去」等語，亦可證：交付物品地點係由「姐仔」指定，地點固定，且係由「姐仔」直接出面與戊○○見面交易。
⑵證人戊○○於偵審中之證述分別如下：
①97年8月20日於檢察官庭訊時，其針對上揭通話，具
結證稱：0000000000門號是我在使用，這（0000000000）門號是一個「阿福」留給我的，我與「阿福」在網咖認識，約一個月，之後變朋友，「阿福」留這支電話給我，方便我跟「阿福」聯絡，每次打去，接電話的人都說是「阿福」的姊姊，要不然就「阿福」在睡覺，我不知這支電話到底是姐仔還是「阿福」的，我跟「阿福」認識後，因當時工作不順，「阿福」介紹我用安非他命，我因好奇嘗試，感覺不是很舒服，不喜歡這感覺，但當時很低潮，我打這四通電話有喝一點酒，主要是找「阿福」，但都是姐仔接的，姐仔介紹我可以買安非他命，有兩次拿到東西，每次都一千元，東西拿到後我也沒有用，我跟姐仔拿，因姐仔說「阿福」在睡覺，「阿福」之前跟我說要請我，我說不用，我跟姐仔拿兩次，在中和全國電子門口，兩次都在那邊，印象是4 月1 次，5 月1 次，都是拿安非他命等語，並於偵查中在多數照片內指認甲○○為其所稱之姐仔，指認被告為其所稱之「阿福」（見97年度偵字第2167 7號影卷第3 頁、另參士檢97年度偵字第7447號卷第24、25頁）。
②證人戊○○於97年9月4日檢察官庭訊時，復結證稱：
0000000000號是我在使用，已用2年，97年4月底5月初，在網咖有看到乙○○在用，他問我要不要試一下，他讓我試一回，我就吐，後來我就沒再吸毒，（警詢中說向姐仔買過安非他命3次？）有拿到2次，地點在中和市○○路全國電子，是乙○○告訴我打0000000000號給乙○○，但都是姐仔接的，她問我何事，我說要找乙○○，姐仔問我找乙○○何事，我說乙○○跟我說如果要吸毒就打電話給他，姐仔說沒有不用錢的毒品，我就以一千元跟姐仔甲○○買，只有一次有拿錢，另一次姐仔說她要乙○○確認一下，就沒有跟我拿錢，沒有跟乙○○拿過毒品，他留的電話打過去都是姐仔接的，（乙○○說他有賣毒品給你？）我不知道，小北百貨我沒有跟乙○○約過，全國電子是張美金賣我，她都帶一隻狗來，（警詢中說跟乙○○買過3 次，都約在中和市華納威秀？）我打0000000000號4 次，都是姐仔接的，有2 次，1 次在全國電子，另1 次也是約在全國電子，但此次姐仔又跟我約在華納影城旁停車場旁的便利商店，還有2 次是沒有拿到毒品，我本來是要跟她買，但她說她那邊沒有，就沒有約，拿到毒品都在97年5 月間左右，1 次凌晨，1次是下午，電話是乙○○給我，但打過去都是甲○○接，拿毒品來的都是甲○○，所以我不清楚到底是向乙○○或是甲○○買，我不曾跟乙○○拿過毒品等語（見97年度偵字第20918 號卷56至57頁）。
③證人戊○○於本院又證稱：「我的電話是0000000000
，一直都用這個。（有無跟乙○○拿過安非他命？）沒有。（偵查中為何說97年4月底、5月初在網咖，陳文福有給你試用一口，你就吐了，怎麼說沒有拿過？）那時剛好失業，就是一個時間點，看到他在使用我好奇，就要求試一口看看，但是很不舒服。乙○○外號叫『阿福』。被告叫我『阿輝』。（乙○○為何給你甲○○電話？）他的電話停掉，說如果要找他，就打甲○○電話，我有打電話，結果是甲○○接的。（有無跟甲○○說要多少安非他命？多少錢？）乙○○說不用錢，但是甲○○的意思說哪有可能不用錢，因為我那時候沒有工作，也花不起那個錢就作罷。（既然吃第一次就吐出來，後來為何還繼續用？）使用完之後會睡不著，我那時候覺得睡覺很痛苦。（為何你在偵查中說以1千元跟姐仔甲○○買，只有一次有拿錢，另外一次姐仔說要跟乙○○確認一下，沒有拿錢？這樣說的話，還是有拿到安非他命？）第1次1千元部分，甲○○她在電話裡面說哪有什麼東西不用錢，她覺得怪怪的，那時候我確定要跟她買這個東西，之後她一直改地點，一下說在屈臣氏，一下說在全國電子，1千元我有給他，我有拿到安非他命。（買1千元有拿到安非他命這次，甲○○在電話中或見面時，有無提到乙○○？）沒有。（偵查中又說有一次姐仔說要跟乙○○確認一下就沒有跟我拿錢，請問這次有無拿到安非他命？）沒有，我印象中這個是第一次跟姐仔接觸，她在上面說怎麼會突然，她人比較小心，認為突然間怎麼不認識的人會打電話給她，我就跟她說阿福有說要找他的話就打這支電話，因為當時最主要找他不是要跟他要安非他命，我們那時候在網咖認識，玩線上遊戲滿瘋的，阿福有跟我借遊戲裡面的東西，我要用到，就打電話找他，所以我才打電話去。（你在警詢中又說跟姐仔買，又跟乙○○買二、三次，怎麼回事？）當時細節警察沒有問得清楚，只問我有沒有跟乙○○拿過東西，旁邊警察說有就有，沒有就沒有，到底是有或沒有，然後我那時拿這個東西的時候，除了跟姐仔的1 千元外，並沒有花到錢，應該是我會錯意。（通訊監察譯文）四次都是甲○○接的電話。（4 月16日的那通是怎麼回事？）那時候要跟姐仔拿1 千元的時候，中間她一直換點，其中一次有拿到，但是我忘記是哪次。（提示4 次監聽譯文，到底是哪次拿到？）印象中應該是5 月1 日這次，但是有段時間了，我也不敢確定。（聽這個電話，你們很熟？）不是很熟。（你是因為打電話而認識甲○○？）我要找乙○○，結果是姐仔接的，我打電話打久了就知道她是誰。（你知道姐仔與乙○○關係？）不知道。（每次打電話0955的電話給乙○○，主要是討論遊戲的事情？）是。（為何從譯文裡面看不出有講到遊戲的事情？）我打電話很頻繁，但是譯文只有轉譯幾通而已。（你打電話找乙○○討論遊戲的事情，為何姐仔接電話，你仍然可以與她對話？）阿福交代，這支電話可以找到他，我不知道他停話的原因，說這的電話可以找到他，後來我才知道那個電話是姐仔的電話。（你自己本身有無從乙○○那邊拿到毒品？）有過，嘗試的那次有算的話，大概只有兩次，不記得時間大約是譯文的時間之前大約兩、三個月，這兩次沒有給錢。（這兩次姐仔有無在旁邊？）沒有，我們是在網咖裡面玩線上遊戲，我是看他使用，所以我想試試看，第二次我是問他那邊還有沒有安非他命，他就給我很少量的安非他命，並不是專程約地點送過來的。（你在警詢時候有說過向乙○○買過兩三次安非他命？乙○○在警局及偵查中承認有賣給你安非他命這件事，究竟你有無跟他買？有無支付過金錢？）沒有，因為我在從我家要被帶到警察局的時候，在路上警察跟我說乙○○已經說他有賣我兩三次，叫我過去的時候講說他已供認了，這樣大家好辦事，我當時誤會，警察並沒有問我有沒有拿錢跟乙○○有買賣行為，實際上他有提供兩次給我吸食，我一直想成這就是交易，實際上真的只有兩次。（為何你在警局說最後一次交易是在97年5 月15日，與剛才所說的不同？）因為時間太久了，確實的時間我忘記了，實際上我是跟甲○○接觸」等語（見本院卷第124 頁背面至第130頁正面）。
⑶觀以證人戊○○於前揭始於97年4 月16日之通聯中表現
出其急切找「男生」即如其供述之甲基安非他命貨源之情（主動打電話直接向姐仔甲○○表示要購買毒品，主動表示要1 張即1000 元 之量，其本人過去取貨），與其所稱：因好奇而嘗試，施用感覺不是很舒服，不喜歡這感覺，取得後未施用，其原是要找乙○○，但都是甲○○接聽，是甲○○說沒有不用錢的毒品，其才購買云云，顯相齟齬。綜觀證人戊○○之證述內容，其固有極力撇清自己施用甲基安非他命行為之傾向，且其前後證述有歧異（如其所稱之二次是否有給金錢予甲○○及係於何次有給甲○○對價等節），更與通訊監察譯文所顯示之交易狀況不符。因若戊○○與甲○○在上述三日之通聯中皆已提及交易價格－1 張即1000元，且甲○○要戊○○前來取貨，並告知有貨（即上述5 月1 日者），則甲○○如何不會向戊○○索取金錢對價，反而稱：要問乙○○之語？再者，證人戊○○所稱：甲○○說沒有不用錢的毒品及甲○○覺得怪怪的，她在上面說怎麼會突然，她人比較小心，認為突然間怎麼不認識的人會打電話給她，我就跟她說阿福有說要找他的話就打這支電話云云，核與97年4 月16日通訊監察譯文內容完全相異（甲○○直接答應），顯然若證人戊○○所述其與甲○○第一次交易時，甲○○之反應情況屬實，則此應係在97年4 月16日之前之另一次通話。而上揭97年5 月1 日通訊監察譯文亦可證，乙○○當時有使用另1 支電話號碼，戊○○亦知該電話號碼。綜上，實不能排除證人戊○○於偵審中之證述或有遺忘、或與他次交易情形相混、或有隱瞞之情事。惟證人戊○○於偵查中之證述始終證稱：打過去都是甲○○接，拿毒品來的都是甲○○，地點都約在中和市全國電子等語，核與前述通訊監察譯文所顯示：戊○○皆已事前知0000000000號碼係綽號姐仔之甲○○在使用而為撥打行為，二人皆係於通話中直接談及交易價格，交付物品地點係由甲○○指定，地點固定，且係由姐仔直接出面與戊○○見面交易等情形，實相吻合，證人戊○○此部分證述應可採信。而由其證述及通訊監察譯文可見：乙○○原係於不詳時間請其施用甲基安非他命，而非販賣，於前揭公訴意旨事實㈠①、②所示時地販賣甲基安非他命及交付之人均係甲○○，並無乙○○涉入之證據。至於就甲○○該二次販賣甲基安非他命行為，乙○○於該二次販賣行為之當日或前一日有無具體之介紹戊○○向甲○○購買甲基安非他命之作為，亦無法於證人戊○○之證述及通訊監察譯文中獲得肯定之認定。蓋由97年4 月16日通訊監察譯文內容可證，戊○○原已知0000000000號係甲○○在使用，而於當日直接與甲○○聯絡尋貨，乙○○之前縱有介紹甲○○與戊○○認識，亦係早在97年4 月16日之前之事。
對此，被告於本院復供稱：戊○○是我朋友，他說要用，我說沒有，我問姐仔有沒有，這是有監聽譯文之前的電話（見本院卷第206 頁背面），亦稱：其因戊○○要毒品而打電話予甲○○，係在97年4 月16日之前之事。
更何況，證人戊○○亦不曾證稱：乙○○當日或前一日有介紹戊○○向甲○○購買甲基安非他命之事實。
⑷至於證人戊○○於警詢中就上揭三日之通訊監察譯文，
亦係證稱：係要向姐仔甲○○買安非他命等語，就該三日之交易，其於警詢中未曾提及有被告出面或介紹。而針對與被告有無交易甲基安非他命部分，證人戊○○係證稱：向乙○○買過2 、3 次，最近1 次是差不多97年
5 月15日左右，地點在中和市華納影城停車場旁的一家OK便利商店跟乙○○購買，1 千1 小包等語（以上見士檢97年度偵字第7447號卷第21頁背面、第22頁）。因證人戊○○就其於警詢所述關於其曾向被告購買甲基安非他命二、三次之供述，與該證人於偵審中所述皆不符，復無可認其於警詢中所述較可信之特別情況，證人戊○○此部分警詢證述，難認有證據能力。且縱認證人戊○○此部分警詢證述有證據能力，其所謂之二、三次，僅一次有時間、地點，其餘則時間、地點不明，要難執為認定犯罪事實之證據。而證人戊○○所稱之「97年5 月15日左右」，更與公訴意旨事實請求本院審判之關於戊○○購買甲基安非他命時間為97年4 月16日16時許，97年5 月3 日23時47分許之二次，迥不相侔。證人戊○○於警詢中所為對被告不利之證述，就本案前揭起訴事實之證明而言，實不具關連性。
⑸針對公訴意旨事實所指之上揭二次關於戊○○購買甲基
安非他命之事實及相關之二次通訊監察譯文，檢察官於偵查中始終未明確訊問過被告，僅空泛問被告有無販賣甲基安非他命予戊○○等人及有無意見，在被告概括承認有販賣行為後，對相關細節（如日期、次數、是否與卷附之通訊監察譯文顯示之各次交易有關等節），即不再訊問，此有筆錄可證，似此類之偵查作為實屬不足。
再依被告警詢筆錄之記載，被告於警詢中固曾供稱：「（問：據證人戊○○指證，他共向你購買安非他命2至3次，最後1次是於97年5月15日在中和市華納影城停車場旁的一家OK便利商店前交易1千元1小包安非他命？）確實有這件事。」等語（見士檢97年度偵字第7447號卷第
13 頁正面）。但證人戊○○所謂之二、三次，僅一次有時間、地點，其餘則時間、地點不明，另「97年5月15日」部分，亦與公訴意旨事實所指關於戊○○購買甲基安非他命時間為97年4月16日16時許，97年5月3日23時47分許之二次，顯非屬同一事實，均見前述，則被告此部分「確實有件事」之空泛自白自不能作為本案認定事實之根據。又被告於97年5月30日、31日偵查及臺灣士林地方法院法官羈押庭訊時固皆承認有販賣安非他命予戊○○，此見前引供述自明（見乙一㈡部分），但依檢察官於偵查庭及法官於羈押庭訊所告以被告之證人戊○○之指證顯指證人戊○○於警詢中之證述觀之（見士檢97年偵字第4774號卷第75、108頁，依卷附筆錄之日期，在被告為上述承認回答時，就證人戊○○證述部分，僅有上述之警詢筆錄而無偵查筆錄），被告當時坦承之販賣戊○○甲基安非他命之行為，係指證人戊○○於警詢中所述之上揭時間、地點不明，或與公訴意旨事實非屬同一事實之交易，是被告此部份自白並不及於公訴意旨事實。更何況，證人戊○○於偵審中始終否認有向被告表示過購買甲基安非他命之言語，亦可參見該證人前引之證述。又被告於97年5月31日偵查庭訊時固亦曾供稱：
他們當時本來是向我買，但因為我缺貨，所以我打電話給甲○○，讓甲○○賣給他們（查：依筆錄前後文，此「他們」應指包括戊○○、丁○○，但此筆錄記載方式實有不明確之缺憾）。」等語（見士檢97年度偵字第7447 號卷第78頁，全文見前述乙一㈡）。惟依證人戊○○之前引證述，證人戊○○於偵審中俱否認有被告介紹其向甲○○購買甲基安非他命之事（證人戊○○於警詢中亦未為如此之證述，見士檢97年度偵字第7447號卷第21至22頁）。且被告於偵查中所為此一讓甲○○賣給他們之供述，顯指其介紹戊○○、丁○○與甲○○認識，由甲○○自行決定是否售賣毒品予戊○○、丁○○，而非承認：其與甲○○係分工合作，由甲○○負責交貨之情，此從其全文語脈觀之，亦可明瞭。再者，本件公訴意旨事實指被告與甲○○共同販賣甲基安非他命予戊○○之犯行係指上揭有具體監聽譯文為證之97年4月16日16時許及同年5月3日23時47分許之二次販賣行為，惟依前述通訊監察譯文可證：戊○○於97年4月16日打電話時，已事前知00000000 00號碼係綽號姐仔之甲○○在使用而為撥打行為，二人皆係於通話中直接談及交易價格，交付物品地點係由甲○○指定，地點固定，且係由「姐仔」直接出面與戊○○見面交易，並無乙○○於當日或前一日有就各該次交易有先打電話告知甲○○之情事，而由通話中戊○○稱：「那天晚上我跟阿轟（查應係：阿福）過去那個」，亦可見在此之前之某日，被告早已介紹戊○○與甲○○認識，俱見前述，亦難以被告於97 年5月31日偵查庭訊中所為之空泛且無具體介紹日期之供述，認被告有參與或涉入公訴意旨事實所指之上開二次交易行為。另被告於97年12月21日經通緝到案時向檢察官供稱：其只是送貨，只是跑腿等語（見98年度偵緝字第66號第30頁，全文見前引乙一㈡），核與證人戊○○於偵查中所述交貨者係甲○○之證述不符，亦不能執為認定被告有參與或涉入公訴意旨事實所指上開二次交易行為之依據。
⑹至於被指為共犯之甲○○於警詢、檢察官偵訊、偵查中
法官羈押庭訊及本院作證時均否認有與被告共同販賣或自己販賣甲基安非他命予戊○○之情事（見士檢97年度偵字第7447號卷第47頁正面、第81頁背面、第109頁背面至第110頁、本院卷第203頁至第206頁），其於本院作證稱：阿輝說是阿福叫他過來拿的，說阿福叫他過來拿一點回去用云云，更與上揭通訊監察譯文不符，且對被告如何介紹戊○○與其認識之情節，前後供述不一，就其於本院作證時所稱：「我記得有一次阿福有先打電話給我，他說叫我拿一點給阿輝？」，亦不能確定是否為上揭三日通聯中之何者或是另係其他日期之情形（見本院卷第204 頁正面），最後復以「忘記」回答（見本院卷第206 頁正面）。是證人甲○○之供證亦難執為認定被告有參與或涉入公訴意旨事實所指上開二次交易行為之證據。
⑺綜上所述，檢察官起訴事實載稱：由乙○○與甲○○共
用0000000000號、0000000000號行動電話與欲購買毒品者達成合意，而於97年4 月16日16時許，97年5 月3 日23時47分許，各販賣重量不詳之甲基安非他命予戊○○共二次，並由乙○○、甲○○依約交付毒品完成交易二次等語，其中關於乙○○之記載，核與檢察官引為起訴證據資料之前揭通訊監察譯文、證人戊○○之證言、被告之供述，證人甲○○之證述，顯均不相適合，難以為有罪事實之認定。
㈢就前述公訴意旨事實㈡①97年1 月間某日、②同年4 月間某日關於丁○○買受甲基安非他命部分：
⑴就丁○○部分，本件卷附之通訊監察譯文僅有97年5 月
5 日14時37分41秒許及同日14時48分6 秒許之二通，其內容顯示：丁○○以其0000000000號碼撥打0000000000號碼向「姐仔」詢問有無貨，丁○○自稱：「阿開」，表示要拿「半個」，「姐仔」答：有，雙方約定見面地點，丁○○快到時有打電話給「姐仔」，「姐仔」表示其剩「1 個」，無法分裝，要價5 千元，丁○○表示沒有比較便宜，「姐仔」稱：算4800元云云，丁○○稱：
好，「姐仔」告知其本人在何處（小北前面一點之網咖）等待之情，有通訊監察譯文在卷可考（見士檢97年度偵字第7447號卷第32至33頁）。由此監聽譯文可見，丁○○於通聯中已事前知0000000000號碼係一名綽號「姐仔」之人在使用而為撥打行為，接電話中之「姐仔」亦知「阿開」為何人，二人係於通話中直接談及交易價格，交付物品地點亦係由「姐仔」指定，由「姐仔」直接出面與丁○○見面，亦如前述戊○○之情形，且通話時間及所述之交易價格與公訴意旨事實記載之97年1 月間某日及同年4 月間某日之4000元，完全不合。證人丁○○於偵查中亦證稱：該次通訊監察譯文所指之交易，係其打電話向姐仔拿半克安非他命，通話中之「一個」是指1 克，5 千是指5 千元，這次有完成交易，在小北交貨，在中和中山路，1 克我給4800元等語（見97年度偵字第21677 號影卷第5 頁背面、第6 頁正面）。則該通訊監察譯文根本不能作為證明公訴意旨事實所指之上開㈡①②事實之證據。公訴人引用97年5 月5 日之丁○○與姐仔甲○○之監聽譯文，欲證明公訴意旨事實之97年
1 、4 月間被告販賣甲基安非他命予丁○○之事實，實屬無據。
⑵公訴人認被告有此等部分販賣甲基安非他命予丁○○之
犯罪，實係以證人丁○○於警詢及偵查中之證述為據，即前引之證人丁○○於偵查中所述：我從97年初過年前向乙○○買安非他命，向乙○○買4 、5 次，每次4 至
5 千元，地點都在板橋市光復橋下中山路2 段，毒品都用小袋子裝，我約1 個月買1 次（又稱：1 至2 次），跟乙○○買都是97年初，每包都是1 公克5 千元，在板橋市○○路光復橋下等語（見乙一㈠）。公訴人根據證人丁○○此一證言，推算認被告於97年1 至4 月每月某日均有販賣甲基安非他命予丁○○，因認被告於97年1月、4 月各有一次販賣甲基安非他命予丁○○之犯行。
惟查：
①證人丁○○於偵查中固為前引證述，但其就其開始第
一次向被告購買甲基安非他命之時間，究竟係97年初過年前或該年年初過年後（依其供述內容，其所稱之過年應係農曆年），於97年8 月20日及97年9 月4 日二次偵查庭中所述不一（見97年度偵字第21677 號影卷第6 頁正面、97年度偵字第20918 號卷第55頁）。
而其於97年5 月29日警詢中原係供稱：97年2 月農曆年後開始向乙○○購買安非他命約3 、4 次，每次買5000元1 小包等語（士檢97年度偵字第7447號卷第28頁正面，此警詢筆錄之引用係作為彈劾證據之用，無證據能力之問題）。證人丁○○於本院作證時亦證稱：跟被告買甲基安非他命是在（97年）農曆年過後等語（見本院卷第133頁正面）。因97年農曆年過年初一為97年2月7日，此僅需查閱一般網路資料即可得知，屬公眾周知之事實，若丁○○係如其警詢中所述係於97年農曆過年後始開始向被告購買甲基安非他命，則其於97年1 月間顯與被告間無毒品交易之事實。再者，證人丁○○於97年9 月4 日偵查庭訊時固稱：向被告買過4 、5 次等語，惟其於97年5 月29日警詢中原係供稱：向乙○○購買過3 、4 次等語，則究竟其與被告間之甲基安非他命交易是否有逾3 次以上，其本人亦不能確定。是證人丁○○之證言就97年1 月間被告曾販賣甲基安非他命予其本人之部分，實屬含混不明確，自難憑作為認定犯罪事實之基礎。而檢察官起訴認被告於98年4 月間亦有販賣甲基安非他命予楊喬開，實係以丁○○於97年9 月4 日偵查庭訊中所述：從97年年初過年前向乙○○買安非他命，向乙○○買4 、5 次，每次4 至5 千元，我約1 個月買1 次等語為推算依據，惟證人丁○○於警詢及偵查中均未明確為：97年4 月間亦有向被告購買安非他命等語之證述，此見前引筆錄自明。但於97年9 月4 日偵查庭訊中，檢察官以證人丁○○上引證述為基礎，訊問：「從年初買毒4 、5 次，每次隔1 個月，應該買到5 月份？」，證人丁○○回答：「1 個月1 到2 次」等語（見97年度偵字第20918 號卷第55頁），惟若1 個月
1 至2 次，則未必97年4 月間丁○○尚有向被告購買甲基安非他命。丁○○於97年年初舊曆年過年後之97年2 月以後向被告購買甲基安非他命之次數，究竟係
3 次或4 次，以及究竟是每月1 次或2 次，何月份是
1 次，何月分是2 次，證人丁○○亦不能確定，是亦難以證人丁○○於偵查中之證述遽認被告於97年4 月間亦確實有販賣甲基安非他命予丁○○。由證人楊喬開於偵查中所為可認明確之證言（97年農曆過年後某段時間內，有向被告購買甲基安非他命，每月至少1次），再配合被告於本院所為前開內容明確之自白（
97 年2、3 月販賣甲基安非他命予丁○○各1 次，有陳述價金及地點），互為補強，固足認被告於97年2、3 月間各有一次販賣甲基安非他命予丁○○如事實欄二所示，惟就起訴事實所指被告另有在97年1 月及
4 月間亦有販賣甲基非他命予丁○○各一次（或認被告販賣甲基安非他命予丁○○部分，非僅前揭事實欄二所示之二次，另尚有二次），因證人丁○○於偵查中所為證言，有前述前後歧異（第一次係97年農曆年過年前或後）及含糊不清之處（就97年4 月間部分，係檢察官用推算方式，證人證言又有每月1 次或1 個月1 至2 次之不一致之處），復欠缺適合且明確之補強證據足以除去其含糊不清之疑慮，自難為被告不利之認定。
②至於證人丁○○於本院證稱：「（你之前說1 個月買
1 次？）差不多。（從舊曆年起1 個月1 次，那應該是2 月至5 月？）點頭。（你後來何時找甲○○買？何時開始？）應該97年4 、5 月之後。（你找甲○○買後，還有無跟乙○○買？）沒有。（依你所述，應該是4 、5 月就沒有跟乙○○買？）好像。（我在警偵訊中說4 、5 次是連同向甲○○買的次數。（對陳文福自己說有賣給你兩次，1 次在2 月，1 次在3 月，你有沒有意見？）太久了，我不記得。」等語（見本院卷第133 頁），顯示證人丁○○於本院作證時對近2 年前之事已記憶淡退，其於本院所為證言對此部分起訴事實，亦不能為有效之證明。
③又依被告警詢筆錄之記載，被告於警詢中固曾供稱：
「（問：據證人丁○○指證，於97年2月份（農曆過年後開始，以每次5千元向你購買過安非他命3至4次1小包安非他命？）確實有這件事。」等語（見士檢97年度偵字第7447號卷第12頁背面至第13頁正面）。而被告於97年5月30日、31日偵查及臺灣士林地方法院法官羈押庭訊時固皆承認有販賣安非他命予丁○○，此見前引供述自明（見乙一㈡部分）。但依各該筆錄之記載，詢（訊）問者於被告坦承曾有販賣甲基安非他命行為後，即均未再詢（訊）問被告相關交易較確定之交易時間、次數及地點，此種詢（訊）問方式實有不足。而就證人丁○○於警詢及偵查中所述關於除前述事實欄二所示被告有二次販賣甲基安非他命行為之外，被告另有一次或二次販賣甲基安非他命予其本人之證述，因其證述有上述歧異及模糊不清之瑕疵，此瑕疵實不能以被告於警詢及偵查中單純承認有販賣甲基安非他命予丁○○，但卻未陳述販賣時間、地點、次數等細節之自白加以釐清，被告於偵查中所為之上揭自白尚不足以使本院得有無合理可疑之確信得認定被告確有如公訴意旨事實所指之另二次販賣甲基安非他命予丁○○之犯行。
④復依證人丁○○於偵查中所為之證言，顯然丁○○係
分別向被告、甲○○各為甲基安非他命交易，其向何人買，就是何人交付毒品，各自獨立，而被告97年12月21日經通緝到案時向檢察官供稱：我有幫甲○○拿過去給丁○○他們，我只是送貨等語，應顯非指其本人自己販賣甲基安非他命予丁○○之交易部分；被指為共犯之甲○○於檢察官偵訊、偵查中法官羈押庭訊及本院作證時均否認有與被告共同販賣或自己販賣甲基安非他命之情事，證人甲○○於警詢中之供稱：我叫丁○○「小開」，他每次向我買1500元至2000元的安非他命，都是由乙○○拿去和他交易後錢再收回來給我等語，亦顯非本案公訴人起訴事實所指之丁○○於偵查中所稱之丁○○與被告本人在臺北縣板橋市光復橋下中山路2 段附近交易甲基安非他命之事實等，均詳見前述（見前揭乙一㈡），自不能引用被告及證人甲○○之供述作為認定被告確有為公訴意旨事實所指此二次販賣甲基安非他命予丁○○之依據。
㈣就前述公訴意旨事實㈢①97年5 月間某日、②97年5 月13日6 時許關於丙○○買海洛因未果部分：
⑴就丙○○與被告間之通聯，本件卷附之通訊監察譯文僅
有97年5月13日5時57分19秒許及同日6時19分21秒許之二通，其中5時57分19秒許者，通訊監察譯文內容顯示：丙○○以其0000000000號碼打0000000000號碼，丙○○先問：「大姐嗎？」回話者：「我阿福」，丙○○自稱：「蕙雯」，稱其朋友要拿一張「女生」，「阿福」者稱：「妳可能要過來喔」，丙○○問：「阿福」人在哪？「阿福」告知在環球購物中心，大概在中山路3 段，丙○○告知：不知如何從自己位於南機場的家到該處，「阿福」稱：「等一下，我等一下跟你講，你等一下再打給我好不好。」其二人通話結束。同日6 時19分21秒許，丙○○以其0000000000號碼打0000000000號碼，由「阿福」接聽，「阿福」直接回應：「拜託一下，有人在睡覺，不要這樣一直打，我馬上就下去了」，丙○○：「快快快」之情，有通訊監察譯文在卷可考（見士檢97年度偵字第7447號卷第42頁）。被告於本院自承：
該「阿福」即本人（見本院卷第207 頁背面）。由此監聽譯文可見，被告當時（97年5 月13日）固亦有使用0000000000號碼之行動電話，而丙○○於凌晨撥打該電話號碼原係要找「姐仔」，結果由被告接聽，丙○○欲購買代稱為「女生」之物，但不知被告住在何處，亦不知如何走，被告要丙○○等一會再打電話聯絡，惟丙○○顯然急需該物，旋又打同一支電話，被告有表現出不耐煩之語氣，要丙○○不要一直打電話，其會立刻下去。
至於卷附之通訊監察譯文另有紀錄丙○○於97年5 月20日17時40分17秒許，以0000000000號碼撥打0000000000號碼之通訊對話，譯文顯示：此次係由甲○○自己接聽電話，甲○○告知地點在小北，丙○○稱自己在全國電子旁，因車多不好停車，要對方快點，甲○○問對方是蕙雯？丙○○答：「對。」（見士檢97年度偵字第7447號卷第43頁）。此次對話無並無被告出現。
⑵證人丙○○於97年8月20日檢察官偵查庭訊時係證稱：
「（97年5月13日5時57分19秒許之通訊譯文）我要打給大姐，大姐是甲○○。我是要找大姐，據我知道阿福與甲○○是朋友。一張是一千元，女生是海洛因。我要跟甲○○拿海洛因。我是找甲○○拿，但電話是阿福接。
我打給甲○○，但電話是阿福接的，我跟阿福約在中山路3 段，阿福沒說甲○○是否會出現，我去那邊等很久，他們都沒有來，所以我害怕就先走，那次五（我？）沒有拿到貨。我在北所的禁見房同間（與甲○○）。當時因聊天知道可以跟她拿，她有留電話給我，她只說她有，以後需要可以找她。我跟他們共約兩次，有次阿福去看守所看大姐，我與大姐同時接見親友，大姐說阿福是她朋友，大姐沒有說阿福有毒品可以拿。（97年5 月
20 日17 時40分17秒許之監聽譯文）一樣要跟甲○○拿東西，她讓我等了一個小時，等很久，電話又不接，我沒有拿到就先走，那次也是要拿海洛因。我叫她快一點，叫她趕快出來，我那次約她要買1 千元」等語（見97年度偵字第21677 號影卷第8 頁）。同證人於97年9 月
4 日偵查庭訊時，又證稱：0000000000號是我使用，我沒有跟乙○○買毒品，有跟他約時間、地點，想跟他買，他有答應，但都沒有出現，是甲○○跟我說的，我才知道他在賣，我都是打給張甲○○，有時候是乙○○接的，電話已忘記，（警詢時說向甲○○買毒品，毒品阿福會送來，阿福何人？）是乙○○，但是他們答應我說要拿毒品過來，但都沒有拿來，（警詢時說有2 次，每次1 千元，為何沒有拿到毒品？）我跟他約了2 次時間、地點，金錢都講好，但他都沒有出現等語（見97年度偵字第2091 8號卷第54頁）。
⑶以上揭通訊監察譯文、證人丙○○於偵查中之證述，再
配合證人丙○○97年5 月20日19時45分許起之警詢筆錄係記載其證稱：我購買之海洛因係向甲○○及綽號「阿福」男子所購買，我向甲○○購買毒品後，甲○○會叫「阿福」之男子將毒品送來給我，我於97年5 月間，向甲○○及綽號「阿福」男子購買海洛因2 次（時間已忘），地點都是相約在臺北縣中和市○○路○ 段附近之全國電子專賣店旁，2 次都是綽號「阿福」男子將海洛因送過來給我並向我收錢，我都是以我持之0000000000號碼撥打甲○○所持之0000000000號碼，與甲○○洽談購買海洛因之數量及金額後，甲○○叫乙○○將海洛因送至交易地點轉交給我，2 次都是購買1 千元等語（見士檢97年度偵字第7447號卷第37至38頁），顯見：因證人丙○○於偵查中否認有實際交付金錢及收受海洛因之情形，前述通聯監聽譯文內容亦未顯示確有人實際出面交付海洛因之情事，檢察官難以該證人於警詢中之證述為起訴依據（其實依證人丙○○於警詢中之證述，其於該次查獲前最後一次施用海洛因時間為97年4 月間－見同卷第37頁，以及警員於其住處僅扣得行動電話手機1支而無毒品之事實－見同卷第36頁，證人丙○○於警詢中所稱：有交付金錢及收受海洛因毒品之供述，本即與其於警詢中所述最後一次施用海洛因時間相齟齬），只得參考其於警詢中所述之欲購毒時間，再佐以上揭97年5月3 日之通聯監聽譯文，以及該證人於偵查中所述有二次購毒未成之情，為前述公訴意旨事實㈢①97年5 月間某日、②97年5 月13日6 時許被告與甲○○共同販賣丙○○海洛因2 次未遂之起訴事實之記載。
⑷惟查：
①證人丙○○於本院係為相類於偵查中所為二次都未拿
到毒品之證述，又稱：「沒有跟乙○○拿過毒品。等有半個多小時，真的沒有拿到。警詢中說有拿到，是警察說他有錄音錄到，那天有很多證人去，在警察局的時候，警察說那麼多人指認他們兩個，不差我一個，警察叫我要配合，我跟警察說沒有拿到他也不相信，（5 月13日通訊監察譯文）他說馬上下來可是一直沒有下來。我有打電話上去催有打，但是不是沒有接就是講話中，我就走了」等語（見本院卷第130 頁背面至第131 頁）。雖然於檢察官本院詢問：「既然打電話給甲○○，但是乙○○接的，你們之間有對話，是否因為你打過去如果是乙○○接的，一樣可以拿到海洛因？」等語（因本案檢察官及辯護人均不要求詰問證人，本院爰依刑事訴訴法第163 第1 項規定，給予當事人及被告辯護人詢問證人之機會，見本院卷第
124 頁背面），證人丙○○答：「對。」惟既然證人丙○○對其所稱之二次交易，證稱：均未拿到毒品等語，且其於偵審中皆證稱：未曾向被告拿過毒品等語，則證人丙○○針對檢察官所為與其未曾向被告拿過毒品證言相左之上開問題所為之回答，應屬推測性之回答，無證據能力。是證人丙○○於本院所為之證言與其於偵查中之證言並無何特別相異之處。
②就97年5月間某日在中和市○○路○段○○○號全國電子
專賣店旁部分：若起訴事實認係上揭97年5月20日通聯以外之另一次，則針對該次，應僅有屬施用者之證人丙○○單一證述，並無何足認其此部分證述係與事實相符之補強證據存在。又若檢察官係指上揭97年5月20日通聯紀錄顯示者（依起訴書證據欄未引用該次監聽譯文為證據觀之，起訴書應非指該次），則因該次甲○○與丙○○間之通聯內容並無任何話語涉及被告，亦不能認與被告有關連性。是自不能以證人黃蕙雯日期不確定又無補強證據（指對被告而言）可資擔保其此部分證述確屬真實性之單一證述，認定被告確有此次販賣海洛因未遂之犯行。
③依前揭97年5月13日5時57分19秒許及同日6時19分21
秒許之二通電話之通聯監聽譯文，丙○○與被告固有為前述對話，惟由證人丙○○於偵審中之證言可證，被告於與丙○○為上述通話後，並未實際出現在約定之交易地點，在丙○○等候並以電話催促未果後，黃蕙雯逕自離去。查：被告於上揭通話中固未為拒絕黃蕙雯購買1 千元海洛因要約之意思表示，但其亦未明確表示其當時手邊有海洛因可資交付，亦未明確為接受丙○○要約之承諾意思表示，僅稱：「妳可能要過來喔」，且未立刻告知丙○○如何到被告住處，要黃蕙雯等一會再聯絡，又在丙○○再次打電話聯絡時，回以：「拜託一下，有人在睡覺，不要這樣一直打，我馬上就下去了」，明顯對丙○○表現出不耐煩之語氣。設若被告當時有心要販賣海洛因以牟利，買主既又打電話催促，被告應會表現出積極之態度，且會心甘情願地出面交易，又何來對買主表現出不耐之語調，甚至如證人丙○○於偵審中所述遲未出面交易，以致丙○○枯等半小時後離去。是依此通話內容及證人丙○○枯等未果之事實觀之，縱以意見之詞為由不引用證人丙○○於本院在被告辯護人詢問時所為其認為被告當時似在敷衍之證言（見本院卷第132 頁正面），被告於本院所辯：我在睡覺，被她吵醒，我只是唬弄她，沒有真的要賣她，如果有的話，我就真的下去了等語，亦顯非無稽。則尚難遽認被告於97年5 月13日凌晨與丙○○通話中，有販賣海洛因之真意。按「黃某係配合警方向上訴人偽稱欲再購買海洛因，實際上雖無購買毒品之真意，但上訴人於與某聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，難謂無販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，縱因遭埋伏之警察當場逮獲致未能真正完成買賣毒品之行為，應認為已成立販賣毒品未遂罪」（最高法院87年度臺上字第3206號判決意旨參照）。依此判決意旨可知，販賣毒品之成立，以行為人有販賣毒品之故意（真意），並著手實行販賣毒品之行為為必要（販賣第一級毒品罪不罰預備犯）。既然難以認為被告於97年5 月13日凌晨確有販賣海海洛因予丙○○之真意，其復無具體著手交付毒品之行為，自不能認定被告有販賣海洛因予黃蕙雯之犯罪故意，尚難以販賣第一級毒品罪相繩。又因不能認定被告有販賣海洛因之故意，則被告所為上揭通話是否構成販賣毒品之「著手」，即無庸再予深論，於此敘明。
④至於證人丙○○於警詢中固曾證稱：乙○○於上述二
次皆有在臺北縣中和市○○路○ 段附近之全國電子專賣店旁，交付海洛因云云（見士檢97年度偵字第7447號卷第37頁），惟其於警詢中稱：是其以電話與張美金聯絡後，甲○○再叫乙○○送至交易地點云云（見士檢97年度偵字第7447號卷第38頁），核與上揭通訊監察譯文顯示之情況不符，其於偵查中復證稱：陳文福未出現交貨等語，檢察官顯認證人丙○○於警詢中之證述無較可信之情況，可能有欠缺證據能力之疑問，難以採為起訴依據。而被告於97年5 月30日、31日之偵查庭訊及法官羈押中始終否認有販賣海洛因予黃蕙雯既、未遂之行為，指證人丙○○亂說（見士檢97年度偵字第7447號卷第75、78頁、第108 頁正、背面）。另被告於97年12月21日經通緝到案時固向檢察官供稱：「（問：有無於97年2 月1 日起至同年5 月29日止，與甲○○共同販賣安非他命給戊○○、丁○○、丙○○等人？）我有幫甲○○拿過去給丁○○他們，我只是送貨，我不知道甲○○販賣安非他命，我沒有收錢，他們都是用欠的，因為他們已經與甲○○都講好了，我只是跑腿的」等語（見98年度偵緝字第66號第30頁）。惟依該次筆錄記載，被告僅概括供稱：
丁○○他們等語，顯非針對丙○○部分回答，且如被告未出面交付海洛因，又何來送貨。又依被告警詢筆錄之記載，被告於警詢固曾供稱：「好像是只拿過一次（海洛因）給她（丙○○）」（見士檢97年度偵字第7447號卷第12頁背面），惟被告此一供述又與證人丙○○於偵審中之證述（被告未出面交付）全然不符，亦難執為認定事實之憑據。再被指為共犯之甲○○於警詢、檢察官偵訊、偵查中法官羈押庭訊及本院作證時均否認有與被告共同著手販賣或自己著手販賣海洛因予丙○○之情事（見士檢97年度偵字第7447號卷第47頁正面、第81頁、第109 頁背面至第110 頁、本院卷第204 頁至第206 頁）。是證人甲○○之供證亦無法對公訴意旨事實所指之被告此部分犯罪為有效之證明。
㈤起訴書引為證據認被告與甲○○通聯且與毒品有關之通訊
監察譯文，其日期分別為97年4月12日、13日、19日、97年5月6日、12日、19日、20日、21日、26日，而被告持用0000000000號碼與其他人聯絡，被監聽認與毒品有關者，其日期分別為97年4月30日、97年5月1日、4日（見士檢97年度偵字第7447號卷第15至20頁），核與前揭公訴意旨事實有具體日期者，皆無一係屬同日，且各該譯文所顯示之通話內容，亦與戊○○（阿輝）、丁○○（阿開）、丙○○（蕙雯或小雯）無關（查：該等通話中所指之可能交易對象係「阿花」、「小高」、「阿茹」、「阿旁」、「阿堂」、「俊仁」、「老師」等），而顯係其他非在起訴範圍內之交易，則該等通訊監察譯文就前揭公訴意旨事實之證明，難認有關連性。
㈥就扣案之甲基安非他命1包（淨重0.332公克），被告於警
詢及偵查初訊時固先後供稱：「安非他命是用來販賣」、「（問：扣案的毒品等物作何使用？）自己施用，且安非他命有拿來賣，不過海洛因沒有販賣」等語（見士檢97年度偵字第7447號第11頁背面、第78頁）。惟嗣於本院，被告則供稱：扣案安非他命供我自己施用等語（見前述）。
查：被告於偵查中所述：安非他命有拿來賣之語，應係指其承認其曾有販賣甲基安非他命之行為，而非針對扣案之甲基安非他命，此見其於回答檢察官問題時，首先回答：
自己施用等語，即可明瞭。而觀以扣案之甲基安非他命份量甚少，且被告本身亦有施用甲基安非他命之行為，於本案為警查獲後移送檢察官偵查起訴，並經本院以97年度訴字第3311號判決判處有期徒刑5 月確定之情，有其本人本案接受採尿後尿液鑑定之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考（檢驗報告見97年度偵字第20918 號卷第
9 、10頁）。再者，查獲現場亦扣有吸食工具，為起訴書載明，是被告所辯：扣案安非他命供我自己施用等語，尚屬可信。更何況，查扣該少量甲基安非他命之時（97年5月29日），已距前揭公訴意旨事實所指之被告販賣甲基安非他命行為，皆有一段時日之相隔（被告本院係供稱：是被抓當天買的云云，見前引供述，於警詢中則稱：是97年
5 月25日左右購買1 公克等語，見士檢97年度偵字第7447號卷第10頁正面，皆在前揭公訴意旨事實所指之販賣甲基安非他命時間之後），自難以扣案如此少量之甲基安非他命作為被告有前揭公訴意旨事實所指之販賣甲基安非他命行為之證據（僅能當有其他確切證據證明被告有販賣行為時，再配合被告供述，用以佐證被告先前販賣與安非他命有關之物確為甲基安非他命）。至於被告於警詢中所為：
「安非他命是用來販賣」之語，對照其於偵查中之供述，其該一供述真意究竟如何，猶待存疑，因其於警詢中隨即供述其施用甲基安非他命之方法（見同偵卷第11頁背面），是亦應認被告此一供述係在意指其承認其曾有販賣甲基安非他命之行為，而非專針對扣案之安非他命之用途為陳述。另扣案之海洛因2 包（淨重10.19 公克），被告自始即供稱：係供自己施用之用等語（見士檢97年度偵字第7447號第11頁背面、第78頁）。又被告本身亦有施用海洛因之行為，於本案為警查獲後移送檢察官偵查起訴，並經本院以97年度訴字第3311號判決判處有期徒刑7 月確定之情，復有上揭臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。
則被告供稱：其有施用海洛因且是瞞著甲○○在用海洛因等語，亦屬事實。況查，查扣該等海洛因之時（97年5 月29日），已距前揭起訴事實所指之被告販賣海洛因予丙○○未遂之行為，已有相當時間之距離，且若其當時有海洛因，且有售與丙○○之意願，其焉有不出面交付之理。自亦不能以扣案之海洛因作為被告有前揭公訴意旨事實所指之販賣海洛因未遂行為之依據。又另扣案吸食器2 組、鏟管、電子磅秤、分裝袋等物，以被告自己有施用行為而言，並不能單以該等物品之存在，認定與其被查獲之日相隔至少十餘日以上之販賣毒品罪嫌有關連性。另扣案之行動電話號碼0000000000號行動電話1 支，觀以卷附之通訊監察譯文，戊○○、丁○○、丙○○並未撥打該號碼，且被告以該號碼與甲○○聯絡之日期、通話內容，亦與起訴書所載被告與甲○○共同販賣毒品予戊○○、丁○○、丙○○之事實無關，此見前揭說明自明，該扣案手機自亦難以作為認定被告犯罪事實之證據。
六、按連續犯之各個行為，本可獨立成立犯罪，祇因犯意概括，法律上以一罪論而已，是故各個行為之犯罪事實認定，均須合於證據法則，方屬適法，為最高法院81年度臺上字第1417號判決意旨闡示明確。在舊刑法有連續犯規定時代，尚且應注意被告各個行為之犯罪事實認定，均須合於證據法則，始屬適當，則在現今犯罪嫌疑人被訴販賣毒品多次之案件，因犯罪嫌疑人多次販賣毒品行為應各自獨立論罪，再併合處罰，即更應注意對欲起訴之犯罪嫌疑人各次販賣行為，均須各有充足之證據支持，始得認定。綜合上述對公訴人所舉各項證據之分析、論述，公訴人就前開公訴意旨事實部分，實未詳加理解並勾稽其所舉之各項證據與起訴之待證事實間之關連性及各項證據證明力所及之範圍，且未發現其所引用之證據亦多有彼此矛盾或相齟齬之處，於偵查中復未以積極之偵查作為以釐清，即籠統含糊地均列為前揭公訴意旨事實之證據方法，據而起訴，實有未當。本院依據卷內資料調查證據之結果，認尚不足以證明被告確有前開公訴意旨事實所指之犯行，此外，復查無適合且可信之證據足資證明被告有此等部分犯罪，自不能推測或擬制之方法遽為認定，被告此等部分被訴犯罪，應屬不能證明，自應均為無罪判決之諭知。
七、末按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1 項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年度臺上字第5984號判決意旨參照）。又從刑係附隨於主刑之處遇，倘無主刑，即無從刑。被訴之事實，倘經判決部分有罪，部分無罪，其與無罪部分相關之扣案物品，縱屬違禁物，祇能在該無罪部分判決確定後，由檢察官單獨聲請宣告沒收，或因其他罪嫌依法另行起訴，同時請求法院一併處理，仍無在有罪部分主刑項下，併予宣告沒收之餘地（最高法院97年度臺上字第4391號、98年度臺上字第654 號判決意旨參照）。查：前開扣案之甲基安非他命、安非他命吸食器2 組、鏟管4 支、電子磅秤1 台、分裝袋100 個，核與本案事實欄二所示之被告販賣甲基安非他命予丁○○二次之犯罪，其時間相距頗遠，尚難認與被告該二次犯行有關連性（且先前之甲基安非他命既已售賣交付予丁○○，則不可能尚在被告持有中），又扣案之0000000000號行動電話手機1支，被告亦否認與該二次犯罪有關，供稱：我與丁○○聯絡，是用自己手機聯絡，號碼忘記了，手機丟掉了，0000000000號行動電話手機應該是97年4 、5 月間買的等語（見本院卷第133 頁背面、第134 頁正面），則該扣案手機顯亦與被告該二次販賣甲基安非他命予丁○○之犯罪無關連性，另扣案之海洛因更與被告該二次犯罪無關，而被告其餘被訴販賣毒品犯嫌均經本院為無罪判決，則該等物品均尚無於本案判決宣告沒收之餘地，於此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，現行毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第
1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳怡親到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 王復生
法 官 連雅婷法 官 陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張惠芳中 華 民 國 99 年 5 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────────┬───────────┐│編號│品名及金額或數量 │扣案與否 │├──┼───────────────────┼───────────┤│一 │被告於民國97年2 月某日販賣第二級毒品予│未扣案 ││ │丁○○所得之新臺幣肆仟元。 │ │├──┼───────────────────┼───────────┤│二 │被告於民國97年3 月某日販賣第二級毒品予│同上 ││ │丁○○所得之新臺幣肆仟元。 │ │├──┼───────────────────┼───────────┤│三 │不詳號碼之行動電話手機壹支（SIM 卡壹枚│同上 ││ │）。 │ │└──┴───────────────────┴───────────┘